Sentencia Contencioso-Administrativo 557/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 373/2024 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Graciela, contra la desestimación presunta por silencio administrativo por parte de la Consejería de Sanidad, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director Gerente del S.M.S de fecha 20-05-2022 (BORM 25-05-2022), por la que se convoca concurso de traslados para la provisión de plazas de Diplomado Sanitario no especialista, opción Enfermería del SMS en el punto referente a la no inclusión de las plazas vacantes en el Hospital Román Alberca, anulando dicha resolución y acordando la inclusión en la convocatoria de las plazas de enfermería generalista del Hospital Román Alberca que no están cubiertas por titular (excluidas las 7 plazas que fueron objeto de conversión en especialista salud mental por resolución de 24-03-2022) al momento de la convocatoria, con los efectos inherentes a esta declaración, sin costas.

Expone la sentencia que en demanda se alega que la recurrente trabaja en el SMS, prestando servicios desde el año 2006 en el Hospital Psiquiátrico Román Alberca, (Área 1) en la categoría de enfermera no especialista, ocupando actualmente plaza de enfermero no especialista en dicho centro como personal en comisión de servicios desde el 9 de noviembre de 2021, tras resultar seleccionada en las últimas pruebas selectivas (tipo concurso-oposición) del Servicio Murciano de Salud del año 2014. Relaciona las plazas de atención especializada que figuran en el Anexo I de la convocatoria recurrida y destaca que no se convoca ninguna plaza en el Hospital Román Alberca, del que se tiene constancia de al menos 7 plazas de enfermero no especialista. Entre la normativa aplicable al concurso de traslados ahora convocado, la propia Resolución de 20 de mayo de 2022 señala el Acuerdo de 27-1-2014 del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud por el que se aprobaron las bases a las que se ajusta la convocatoria de concurso de traslados del Servicio Murciano de Salud, que se publicó en el BORM de 7 de marzo de 2014, y que es plenamente aplicable y exigible en el concurso de traslados al que se refiere el presente recurso. En dicho Acuerdo se señalaba lo siguiente: "I) (..) Artículo 2. Requisitos de los puestos que serán ofertados. 1. De entre los puestos que reúnan los requisitos previstos en el apartado anterior, sólo se podrán ofertar aquellos que no estén asignados con carácter definitivo a su titular, cuando, además, las necesidades de la organización aconsejen su convocatoria. 2. En particular, y en lo que se refiere a los puestos de trabajo que vengan desempeñados por personal estatutario fijo, se convocarán las plazas que estén ocupadas por medio de reingreso provisional, comisión de servicios o cualquier otro medio que no atribuya la titularidad definitiva de éstos. 3. Junto con ello, se ofertarán las plazas que estuvieran vacantes y sea preciso cubrir, así como las ocupadas por medio de nombramientos de interinidad o de promoción interna temporal."

Sigue exponiendo la sentencia que en demanda se argumenta que el concurso convocado no oferta todas las plazas vacantes que deben ser incluidas en el mismo, muchas de ellas ocupadas por interinos, no motivando esta exclusión, singularmente en el Hospital Román Alberca, que han quedado sin ofertar 14 plazas. Esta exclusión supone un incumplimiento de las Bases que debe regir el concurso de traslados, vulnerando el derecho a la carrera profesional de la recurrente y del resto del personal estatutario fijo que pueda encontrarse en situación parecida, así como los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que deben regir en los procesos de provisión de puestos de trabajo, derecho y principios éstos reconocidos en toda la normativa que resulta de aplicación. Se incumple el R.D. Legislativo 5/2015, art.1.3, 14, 16 y 78, el R.D. 364/1995; la Ley 5/2001, la Ley 55/2003 y el art. 48 del D.Legis. 1/2001. Se está impidiendo que personal estatutario fijo con más de 16 años de servicio en el Servicio Murciano de Salud, pueda ejercer su derecho a la carrera profesional mediante el sistema normal de provisión, que es el concurso, prolongando sine die en el tiempo, y en fraude de ley, situaciones que por su propia naturaleza deben ser temporales y provisionales. En la práctica, el derecho al traslado está quedando supeditado a criterios arbitrarios ajenos a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Continúa la sentencia refiriendo la normativa de carácter general aplicable. El art. 1.3 del RD Legislativo 5/2015 que recoge la promoción profesional, como fundamento de la actuación de la Administración, así como en su artículo 14. El art. 78 del mismo texto legal que dispone que la provisión de puestos de trabajo y la movilidad se efectúe mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, siendo el concurso el medio normal de provisión, art. 79, procedimiento que también se recoge en el RD 364/1995. La Ley 5/2001, de Personal Estatutario del Servicio Murciano de Salud, en su art. 39, recoge el derecho a la carrera administrativa y profesional a través de los mecanismos de provisión previstos, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud establece como criterios generales de provisión los de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en la movilidad, así como la programación periódica de los procedimientos de movilidad voluntaria, preferentemente cada dos años. Por su parte, el art. 48 del Decreto Legislativo 1/2001, de Función Pública de Murcia, también de aplicación subsidiaria al personal del SMS, establece que, vacante una plaza, se acuerde su provisión inmediata a través del procedimiento que corresponda, recogiendo la Orden de 7-11-2007, que aprueba el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo de la Administración Pública de la Región de Murcia, art.8, que el concurso incluirá todos los puestos de trabajo vacantes dotados presupuestariamente que hayan de ser provistos por concurso, incluidos los provistos mediante comisión de servicios que no se hallen reservados.

Refiere el contenido del Acuerdo de 27-1-2014 del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud por el que se aprobaron las bases a las que se ajustará la convocatoria de concurso de traslados del Servicio Murciano de Salud.

Añade que la reforma a la que alude la Administración, publicada en el BORM de fecha 11-01-2020, dispone que: "1. Como principio general, y al objeto de facilitar la movilidad, se ofertarán todas las plazas vacantes, tanto de atención primaria como especializada. 2. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta los antecedentes del presente Acuerdo, pueden concurrir circunstancias que no hagan posible cumplir con el principio general. Por ello, se crea una Comisión Mixta compuesta por el Servicio Murciano de Salud y las organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial que será la encargada de analizar las circunstancias de cada categoría y opción y proponer al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud las plazas a incluir en las respectivas convocatorias, con arreglo a los siguientes criterios:

2.1 En aquellos casos en los que número de plazas que pueda ser convocado sea igual o inferior a 10, se podrá reservar como máximo el 50% de las plazas incluidas en las convocatorias de acceso a la condición de personal estatutario que se encuentren vigentes, completándose al alza, hasta el siguiente número entero, la fracción resultante.

2.2. En el ámbito de atención especializada, además de lo indicado en el apartado anterior, el número de plazas a convocar se ajustará a las siguientes reglas:

a) En aquellas categorías en las que se cuente entre 11 y 100 puestos de trabajo, se convocará, al menos, el 50% de las plazas existentes y un 30%, al menos, del número de plazas que exceda de 100, completándose al alza, hasta el siguiente número entero, la fracción resultante, sin que en ningún caso se pueda convocar un número superior a 150 puestos en un mismo centro de trabajo.

b) Si como consecuencia de la aplicación del punto a), el número de plazas no convocadas fuera inferior en un 50% al de plazas incluidas en las convocatorias vigentes de acceso a la condición de personal estatutario, se ajustará a dicho porcentaje el número de plazas del concurso de traslados no convocadas.

c) En todo caso, se garantizará que sean objeto de convocatoria al menos un 25% de las plazas vacantes para cada categoría/opción."

Centrado el objeto del procedimiento en las plazas no convocadas del Hospital Román Alberca, no se ha convocado ninguna plaza de las correspondientes a dicho Hospital.

Como ratio decidendi se dice que:

"..Así se obliga a incluir en la convocatoria de un concurso de traslados las plazas que estén ocupadas por medio de reingreso provisional, comisión de servicios o cualquier otro medio que no atribuya la titularidad definitiva de la plaza; y, por lo que respecta a la reforma de dicha orden y al acuerdo de fecha 11-03-2022, de la Comisión de Seguimiento creada por la Orden anteriormente trascrita, de exclusión de las plazas que tenían que ser objeto reconversión en Especialista de Salud Mental, y la existencia de correos previos a la convocatoria del concurso de traslados por parte de la Dirección de Enfermería de dicho Hospital, que recogían la necesidad de no ofrecerse las plazas vacantes para de generalistas, por corresponder a traslados específicos para enfermería especialista en salud mental, dicha exclusión solo puede venir referida a las plazas que se transformaron a continuación, 7, pero no ha totalidad de las plazas vacantes de enfermero generalista que no han sido transformadas en espera, después de 13 años, a que se produzca dicha transformación, por lo que dichas plazas tenían que haber sido ofertadas. Solo así se respeta el derecho a la carrera profesional y los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para acceder a los puestos de función pública, recogidos en pluralidad de normas con rango legal.

Y pese a toda la argumentación que se puso de manifiesto por parte de la Administración sobre la procedencia de no convocar, al menos, las plazas que aún continúan como de generalista, no consta en la convocatoria motivación alguna sobre la exclusión de las plazas vacantes en el Hospital Román Alberca, motivación que se exige para el caso de actos discrecionales, de conformidad con el art. 35 de la Ley 39/2015 ; las razones de la no inclusión de plazas vacantes en los concursos de traslados deben recogerse en las ordenes de convocatoria de los concursos, sin que se comparte el criterio de la sentencia alegada por la demandada, del TSJ del País Vasco, de fecha 07-06-2022 , sobre la motivación en el acto de juicio o en fase de contestación a la demanda, ya que la misma genera una clara indefensión a la parte que no ha podido conocer hasta el momento de juicio y sin posibilidad de ampliar los motivos de impugnación, las razones que llevan a la Administración a la desestimación de sus pretensiones, máxime en casos como el presente, donde no ha existido ningún pronunciamiento denegatorio por parte de la Administración previo al contencioso administrativo, que hubiese permitido a la recurrente inducir las razones por las que se desestimaba su reclamación.

Así, partiendo de la conversión de 7 plazas en especialista en salud mental, por lo que estarían excluidas del concurso para generalistas, no ocurre lo mismo con las restantes vacantes en el centro, entre 6 y 7, salvo error u omisión; en este punto, y respecto a la capacidad de la Administración de dicha exclusión, hay que tener en cuenta que la propuesta para las transformación en plazas de especialista se produjo en el año 2011, y que, hasta el 2022 no se produjo la transformación de 7 de las plazas existentes, sin establecer el motivo por el que no se ha procedido a la transformación de las restantes plazas, por tanto, que deberían haber salido a concurso, por lo que procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, acordando que por la demandada se proceda a incluir las plazas de enfermería generalista del Hospital Román Alberca, no transformadas por la resolución del D.G. del SMS de fecha 24-03-2022, y que, por tanto, no hayan sido transformadas a especialista en salud mental.

(..)"

SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes argumentos, expuestos resumidamente:

La sentencia de instancia infringe, dicho sea con el máximo respeto y en términos de defensa, los artículos 1 y 2 de las bases de las convocatorias de concursos de traslados del Servicio Murciano de Salud, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud de 27/01/2014 (BORM de 7/03/2014) y el Acuerdo del Consejo de administración del SMS de 25/11/2019 (BORM de 11/01/2020), en relación con el Acuerdo del Consejo de Administración del SMS de 20/12/2011, sobre creación de los puestos de trabajo de Enfermero Especialista en Salud Mental y las características de los mismos (BORM de 16/01/2012) y el Acuerdo de 17/03/2022 de la Comisión de Seguimiento del Concurso de Traslados y OPE.

Las bases de las convocatorias de concursos de traslados del Servicio Murciano de Salud fueron aprobadas por Acuerdo del Consejo de Administración del SMS de 27/01/2014. Tienen el contenido reflejado en Sentencia, destacando que se podría ofrecer los puestos que no estén asignados con carácter definitivo a su titular, cuando además, las necesidades de la organización aconsejen su convocatoria.A sensu contrario, según estas bases, es posible que las necesidades de la organización aconsejen que no se convoquen determinadas plazas pese a estar vacantes.

El 19/11/2019, previo a la finalización de los procesos selectivos de la OPE de 2017, 2018 y del Plan de Estabilización de Empleo Público del Servicio Murciano de Salud, el Servicio Murciano de Salud y diversas organizaciones sindicales llegaron a un Acuerdo, que se ratificó por Acuerdo del Consejo de administración del SMS de 25/11/2019 que complementa el anterior de 2014, sobre los criterios para determinar las plazas a ofertar en los concursos de traslados que se convoquen con carácter previo a la finalización de los procesos selectivos citados.

Este Acuerdo estableció, como principio general, que en esos concursos de traslados se ofrecerían todas las plazas vacantes, tanto de atención primaria como especializada. Pero también añadió que podían concurrir circunstancias que no hagan posible cumplir con el principio general. Por ello, se crea una Comisión Mixta compuesta por el Servicio Murciano de Salud y las organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial que será la encargada de analizar las circunstancias de cada categoría y opción y proponer al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud las plazas a incluir en las respectivas convocatorias.

El Acuerdo alcanzado en el seno de la Comisión justificaba la no inclusión de esas plazas en la convocatoria, sin que fuera preciso trasladar esa información y justificación a la convocatoria misma, bastando con que se indicara en ella que la Comisión de Seguimiento había sido informada. Esto es, precisamente, lo que recoge la convocatoria impugnada en su apartado 4.

La Comisión de Seguimiento del Concurso de Traslados y OPE en su sesión de 17/03/2022 acordó que las plazas de enfermería de la Red de Salud Mental como del Hospital Psiquiátrico "Román Alberca" que tenían que ser reconvertidas en plazas de "Enfermero Especialista en Salud Mental" no fueran convocadas en el concurso de traslados. La discrepancia con la sentencia de instancia se produce porque esta sentencia limita el alcance del Acuerdo de 17/03/2022 de la Comisión de Seguimiento del Concurso de Traslados y OPE a las plazas que se transformaron a continuación, 7, pero no ha totalidad de las plazas vacantes de enfermero generalista que no han sido transformadas en espera, después de 13 años, a que se produzca dicha transformación, por lo que dichas plazas tenían que haber sido ofertadas.Esta limitación no resulta del acuerdo y es manifiestamente contraria a lo que preveía el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 19 de octubre de 2011 sobre creación de los puestos de trabajo de enfermero especialista en salud mental.

La tesis de la sentencia apelada conduce a una situación anómala. Si se incluyeran en el concurso de traslados de enfermería, las plazas de enfermería del Hospital Psiquiátrico "Román Alberca" y de los servicios de psiquiatría todavía no transformadas en plazas de Enfermería Especialista en Salud Mental, esas plazas no podrían transformarse en plazas especializadas hasta que quedasen vacantes. Esto supondría prolongar la anómala situación de que en un Hospital Psiquiátrico los puestos de enfermería no sean de Enfermería Especialista en Salud Mental sino de Enfermería General.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Graciela, impugna el recurso de apelación argumentando, expuesto resumidamente:

El apelante reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia. No hace verdadera crítica de la sentencia, lo que debe llevar a la desestimación del recurso de apelación.

Se alega en el recurso de apelación que la sentencia infringe los artículos 1 y 2 de las bases de las convocatorias de concurso de traslados del SMS sin especificar en qué se infringe dichos artículos.

Reitera el contenido de la sentencia y que debía motivarse la no inclusión de plazas, generando indefensión esa falta de motivación.

La Resolución del Director Gerente del Servicio Murcia de Salud de 8 de enero de 2020, (folios 5 y 6 del Expediente Administrativo) no es de aplicación en el concurso de traslados recurrido. Además, lo que se acuerda es que se reconviertan dichas plazas, pero la Administración no lo hace, reconvierte solo 7 de ellas, las que venían ocupadas por especialistas, que es la tesis que mantenía el Sindicato SATSE en dicha reunión, por lo que, como bien dice la sentencia, las que no fueron reconvertidas deben salir a concurso de traslados, ya que siguen siendo plazas de generalistas, de haber reconvertido todas las plazas como acordaron, este procedimiento no tendría objeto, ya que no habría plazas de generalistas. El acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 19/10/2011, por el que se establecen las reglas por las que se iba a llevar a efecto la creación de puesto de trabajo de Enfermero Especialista en Salud Mental, no forma parte del Expediente Administrativo.

CUARTO.- Expuestos los argumentos de las partes, la Sala considera que el recurso de apelación debe ser estimado.

Como primera cuestión conviene dejar sentado que no es cierto que en el recurso de apelación no se haga crítica de la sentencia. Basta su lectura. El recurso de apelación debe ser una crítica de la sentencia y eso acontece en nuestro caso.

El fundamento del recurso de apelación es que la sentencia infringe los artículos 1 y 2 de las bases de las convocatorias de concursos de traslados del Servicio Murciano de Salud, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud de 27/01/2014 (BORM de 7/03/2014) y el Acuerdo del Consejo de administración del SMS de 25/11/2019 (BORM de 11/01/2020), en relación con el Acuerdo del Consejo de Administración del SMS de 20/12/2011, sobre creación de los puestos de trabajo de Enfermero Especialista en Salud Mental y las características de los mismos (BORM de 16/01/2012) y el Acuerdo de 17/03/2022 de la Comisión de Seguimiento del Concurso de Traslados y OPE.

Por lo que respecta las bases de las convocatorias de concursos de traslados del Servicio Murciano de Salud, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud de 27/01/2014 (BORM de 7/03/2014), en principio la Sentencia apelada da estricto cumplimiento a lo dispuesto en ese Acuerdo de 2014. El Acuerdo que se dice infringido dice:

"I) Plazas que se ocuparán a través de los Concursos de Traslados.

Artículo 1. Nivel administrativo de los puestos que serán ofertados. 1. Mediante estos procedimientos se cubrirán los puestos de trabajo de carácter base de cada opción.

2. Como excepción, en el caso de los equipos de atención primaria, se

ofertarán asimismo aquellos que estén siendo ocupados por los coordinadores, los responsables de enfermería y los jefes de equipo del centro.

Artículo 2. Requisitos de los puestos que serán ofertados. 1. De entre los puestos que reúnan los requisitos previstos en el apartado anterior, sólo se podrán ofertar aquellos que no estén asignados con carácter definitivo a su titular, cuando, además, las necesidades de la organización aconsejen su convocatoria.

2. En particular, y en lo que se refiere a los puestos de trabajo que vengan desempeñados por personal estatutario fijo, se convocarán las plazas que estén ocupadas por medio de reingreso provisional, comisión

de servicios o cualquier otro medio que no atribuya la titularidad definitiva de éstos.

3. Junto con ello, se ofertarán las plazas que estuvieran vacantes y sea preciso cubrir, así como las ocupadas por medio de nombramientos de interinidad o de promoción interna temporal."

La Sentencia estima parcialmente la demanda y acuerda la inclusión en la convocatoria de las plazas de enfermería generalista del Hospital Román Alberca que no están cubiertas por titular (excluidas las 7 plazas que fueron objeto de conversión en especialista salud mental por resolución de 24-03-2022) al momento de la convocatoria( no dice nada el fallo judicial sobre el resto de los servicios de psiquiatría todavía no transformadas en plazas de Enfermería Especialista en Salud Mental, aunque en apelación se haga referencia a las mismos en el suplico). Pues bien, las plazas de enfermería generalista del Hospital Ramón Alberca no cubiertas por titular afectadas por el fallo judicial, son todas plazas base que reúnen los requisitos objetivamente previstos en el Acuerdo que se dice infringido del año 2014. Son plazas vacantes, cubiertas de forma temporal, bien sea en comisión de servicio, como era el caso de la demandante, o por otras formas de provisión temporal. Ahora bien, nos dice el Servicio Murciano de Salud que se vulnera el artículo dos de las bases del Acuerdo 2014 en el extremo relativo a "...cuando, además, las necesidades de la organización aconsejen su convocatoria".Lo que aconsejen las necesidades de la organización es un concepto indeterminado. Si bien, en este caso, se justifica por lo que más adelante se dirá, la motivación debería constar en la resolución de convocatoria, siquiera sea con un breve comentario sobre los motivos de exclusión de plazas vacantes, que cumpliendo todos los requisitos objetivamente previstos en las Bases de la Convocatoria, no han sido incluidas. No era difícil expresar, en los antecedentes del articulado de la convocatoria, que no se incluyen aquellas plazas respecto a las que el Servicio Murciano de Salud tiene previsto reconvertirlas en un futuro a plazas de enfermero especialista, de conformidad con los Acuerdos alcanzados con los Sindicatos. En lugar de decir eso, la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud recurrida, se limita a una vaga referencia en el antecedente 4º, cuando dice "De conformidad al contenido del apartado 2 de dicho Acuerdo, la Comisión Mixta compuesta por el Servicio Murciano de Salud y las organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial prevista en el mismo, ha conocido la inclusión de las plazas correspondientes a esta convocatoria para la categoría/ opciones que se convocan.".

Ahora bien, esa insuficiente motivación no justifica anular el acto recurrido y reconocer la pretensión de la parte actora. No estamos en materia de Derecho Administrativo sancionador o cualesquiera otra en que la falta de motivación puede determinar la anulación del acto y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada a favor del demandante. Al contrario. Estamos en materia de función pública, en la que los derechos pretendidos por los empleados públicos demandantes son de configuración legal y para el reconocimiento de su pretensión debe ser ajustada a Derecho.

En cuanto a la infracción del Acuerdo del Consejo de administración del SMS de 25/11/2019 (BORM de 11/01/2020), ), en relación con el Acuerdo del Consejo de Administración del SMS de 20/12/2011, sobre creación de los puestos de trabajo de Enfermero Especialista en Salud Mental y las características de los mismos (BORM de 16/01/2012); la resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 8 de enero de 2020 (BORM núm. 8, de 11 de enero) que publicó la ratificación del Consejo de Administración de dicho organismo del acuerdo suscrito entre el Servicio Murciano de Salud y las organizaciones sindicales CESM, CCOO, CSIF, SATSE, SPS-RM y UGT, sobre los criterios para determinar las plazas a ofertar en los concursos de traslados que se convoquen con carácter previo a la finalización de los procesos selectivos convocados en el marco de la oferta pública de empleo 2017, 2018 y del Plan de Estabilización de Empleo temporal del Servicio Murciano de Salud forma parte de las bases de la convocatoria, estando expresamente prevista su aplicación en el antecedente 4º.Ratificada por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud es de aplicación al procedimiento con el mismo rango que el Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud de 27/01/2014 (BORM de 7/03/2014). Ese Acuerdo del año 2020 dice:

1. Como principio general, y al objeto de facilitar la movilidad, se ofertarán todas las plazas vacantes, tanto de atención primaria como especializada.

2. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta los antecedentes del presente Acuerdo, pueden concurrir circunstancias que no hagan posible cumplir con el principio general. Por ello, se crea una Comisión Mixta compuesta por el Servicio Murciano de Salud y las organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial que será la encargada de analizar las circunstancias de cada categoría y opción y proponer al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud las plazas a incluir en las respectivas convocatorias, con arreglo a los siguientes criterios:

2.1 En aquellos casos en los que número de plazas que pueda ser convocado sea igual o inferior a 10, se podrá reservar como máximo el 50% de las plazas incluidas en las convocatorias de acceso a la condición de personal estatutario que se encuentren vigentes, completándose al alza, hasta el siguiente número entero, la fracción resultante.

2.2. En el ámbito de atención especializada, además de lo indicado en el apartado anterior, el número de plazas a convocar se ajustará a las siguientes reglas:

a) En aquellas categorías en las que se cuente entre 11 y 100 puestos de trabajo, se convocará, al menos, el 50% de las plazas existentes y un 30%, al menos, del número de plazas que exceda de 100, completándose al alza, hasta el siguiente número entero, la fracción resultante, sin que en ningún caso se pueda convocar un número superior a 150 puestos en un mismo centro de trabajo.

b) Si como consecuencia de la aplicación del punto a), el número de plazas no convocadas fuera inferior en un 50% al de plazas incluidas en las convocatorias vigentes de acceso a la condición de personal estatutario, se ajustará a dicho porcentaje el número de plazas del concurso de traslados no convocadas

c) En todo caso, se garantizará que sean objeto de convocatoria al menos un 25% de las plazas vacantes para cada categoría/opción".

La sentencia no infringe el principio general de este acuerdo del Consejo de Administración, sino que respeta su contenido. Las plazas de enfermero/a no especializado vacantes en el Hospital Román Alberca cumplen con todos los requisitos objetivamente previstos para ser incluidas en el concurso de traslados. Ahora bien, sí que desatiende al punto 2, cuandodice que "No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta los antecedentes del presente Acuerdo, pueden concurrir circunstancias que no hagan posible cumplir con el principio general. Por ello, se crea una Comisión Mixta compuesta por el Servicio Murciano de Salud y las organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial que será la encargada de analizar las circunstancias de cada categoría y opción y proponer al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud las plazas a incluir en las respectivas convocatorias, con arreglo a los siguientes criterios...).

En estricta aplicación del principio general, las plazas de enfermero generalista vacantes existentes en el Hospital Román Alberca deben ofertarse en el concurso de traslados. Ahora bien, se prevé que puedan existir circunstancias que no hagan posible ese acuerdo y para ello se crea una comisión mixta compuesta por el Servicio Murciano de Salud y las organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial que será la encargada de analizar las circunstancias de cada categoría y opción y proponer al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud las plazas a incluir en las respectivas convocatorias, fijando los criterios a los que debe sujetarse la actuación de esa comisión mixta. La Comisión Mixta está llamada a resolver los supuestos en que puedan concurrir circunstancias especiales y, entre ellos, figura el que es objeto de litigio, un concurso de traslados de enfermeros no especializados, existiendo plazas vacantes ocupadas provisionalmente por enfermeros no especializados que, sin embargo, está prevista su progresiva reconversión en plazas de enfermeros especializados en salud mental. Otorgar una plaza en el concurso de traslados dificulta esa reconversión, pues la plaza desempeñada de forma temporal pasaría a ser adjudicada con carácter definitivo. A priori, el SMS estaría actuando contra sus propios actos, si de un lado pretende que todas las plazas de enfermeros de salud mental se desempeñan por enfermeros especializado en salud mental y, al mismo tiempo, convoca un concurso de traslados en el que oferta plaza que quiere que sean de enfermero especialista para ser adjudicadas a enfermeros no especializados. De ofertarse plazas de enfermeros no especializado para salud mental, el SMS iría contra lo Acordado por el Consejo de Administración el 20/12/2011, sobre creación de los puestos de trabajo de Enfermero Especialista en Salud Mental y las características de los mismos (BORM de 16/01/2012). Es verdad que de las plazas existentes en el H. Román Alberca solo reconvierte 7 en plazas para enfermeros especialistas en Salud Mental. Fue la propia parte Actora quien aportó como prueba en el acto de la vista la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se aprueba y modifica la plantilla de El Hospital Psiquiátrico Román Alberca. En la misma, 7 puestos de enfermeros/as generalistas ocupadas por personal interino, que cuentan con la especialidad de enfermería en salud mental, pasan a estar configurados como puestos de especialista en salud mental. Ahora bien, se deja constancia en la Resolución que lo adecuado es que en un futuro la totalidad de los puestos de trabajo de enfermaría de ese Hospital sean recatalogados como puestos de enfermeros especialista de salud mental y esta es una primera fase. Se añade que en caso de agotamiento de la bolsa de trabajo de enfermeros/as especialistas de salud mental, también será posible la cobertura por enfermero generalista.

Lo expuesto nos lleva al Acuerdo de 17/03/2022 de la Comisión de Seguimiento del Concurso de Traslados y OPE. Tras la lectura del acta de la reunión de 17 de marzo de 2022, la misma resuelve sobre las plazas que debían incluirse en el concurso de traslados de enfermeros no especializados. Esta categoría figura en el punto 3º del orden del día. Ya al discutir el punto 2º, relativo a la propuesta de plazas para publicar en el concurso de traslado de las siguientes categorías/opciones, el Subdirector General de Recursos Humanos expuso el interés que se tiene en convocar el concurso de enfermería, aunque es muy complicado sobre todo con las dificultades con la coordinación en la implementación de las especialidades, así como la subordinación del departamento de Recursos Humanos a los criterios sobre las capacidades técnicas precisas para el desempeño de los distintos puestos de trabajo fijados por la Dirección General de asistencia sanitaria y la Gerencia de Salud Mental. Se pretende llegar a un acuerdo que incluya a todos los presentes y hacer el menor daño posible y la pregunta es que se hace con las plazas de enfermeros generalistas que hay actualmente en la red de salud mental y en el hospital Román Alberca ante el próximo concurso de traslados de enfermería generalista y de enfermeros especialistas de salud mental. El Servicio Murciano de Salud considera que todas las plazas de la red de salud mental y del hospital Román Alberca deben ser cubiertas por enfermeros especialistas y, por tanto, no hay que fomentar que enfermeros generalistas que participen en el concurso de traslados puedan obtener nombramiento definitivo en plazas a extinguir que deban ser ocupadas por especialistas. Así, la propuesta del SMS es que las plazas ocupadas por enfermeros generalista de la red de salud mental y el hospital Román Alberca no se han de incluir en el concurso de traslados.Todos los Sindicatos presentes en la mesa sectorial estuvieron de acuerdo con la propuesta que trae el SMS, a excepción del sindicato SATSE, que sostiene que si en el Hospital Román Alberca hay 13 plazas, 4 o 5 deben ser ofertadas a enfermeros generalistas. Así, excepto un sindicato, el resto de miembros de la Comisión Mixta estuvo de acuerdo con la propuesta del Servicio Murciano de Salud de reconvertir todas las plazas de enfermeros de psiquiatría en plazas de enfermero especialista en salud mental y, por consiguiente, no incluir esas plazas en el concurso de traslado para enfermeros no especializados. En este sentido debe entenderse el punto 4º de la resolución de convocatoria del concurso de traslados cuando dice que

"De conformidad al contenido del apartado 2 de dicho Acuerdo, la Comisión Mixta compuesta por el Servicio Murciano de Salud y las organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial prevista en el mismo, ha conocido la inclusión de las plazas correspondientes a esta convocatoria para la categoría/ opciones que se convocan.".

La Sentencia va en contra de lo acordado por esa Comisión Mixta de 17 de marzo de 2022 y, con ello, también se falla infringiendo el Acuerdo del Consejo de administración del SMS de 25/11/2019 (BORM de 11/01/2020); que publicó la ratificación del Consejo de Administración de dicho organismo del acuerdo suscrito entre el Servicio Murciano de Salud y las organizaciones sindicales CESM, CCOO, CSIF, SATSE, SPS-RM y UGT, sobre los criterios para determinar las plazas a ofertar en los concursos de traslados que se convoquen con carácter previo a la finalización de los procesos selectivos convocados en el marco de la oferta pública de empleo 2017, 2018 y del Plan de Estabilización de Empleo temporal del Servicio Murciano de Salud. Concurre un supuesto excepcional, analizado en la Comisión Mixta prevista para resolver estos supuestos, siendo el criterio claramente mayoritario (todos, excepto un sindicato) que las plazas de enfermeros/as generalistas en el hospital Román alberca (y en otros servicios de psiquiatría), no se incluyesen el concurso de traslados.

Sentado lo anterior, procede estimar el recurso de apelación. Es verdad que la normativa que se cita en sentencia, antes referida cuando se ha resumido la misma, reconoce el derecho a la carrera profesional, a la movilidad voluntaria, a la estabilidad de los funcionarios de carrera y del personal estatutario de los servicios de salud, y que el concurso es la forma normal de provisión de puestos de trabajo. Ahora bien, ninguna norma de rango legal fija los criterios sobre que plazas deben ser ofertadas en un concurso de traslados. La Sentencia ha condenado a la Administración a incluir plazas en una convocatoria de concurso de traslados que la Administración no quiere incluir. Los criterios para determinar que plazas deben incluirse en el concurso de traslados controvertido se han adoptado en Acuerdos del Consejo de Administración que son firmes y no contravienen norma alguna de rango legal. A su vez, por cuanto se acaba de exponer, se vulneran las bases aplicables a la convocatoria si se obliga al SMS a que incluya en la convocatoria plazas cuya no inclusión ha sido acordada de forma mayoritaria en la Comisión Mixta creada para resolver los supuestos con circunstancias especiales que impiden la aplicación automática del principio general. Está acreditado que esta cuestión fue tratada en la Comisión Mixta, el criterio mayoritario adoptado por la misma resulta razonable y no existe motivo legal para anular el acto administrativo recurrido. Por tanto, estimando el recurso de apelación, procede entrar a conocer de la demanda y desestimar la demanda presentada.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, en aplicación del artículo 139.2 LJCA.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,