Sentencia Contencioso-Administrativo 299/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 325/2023 de 04 de junio del 2025

PRIMERO-. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 54/2023, de 11 de abril de 2023 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Bilbao en el procedimiento ordinario 216/2020 por la que estima el recurso contencioso administrativo presentado por el Procurador de los Tribunales Jesús Fuente Lavin en nombre y representación de los recurrentes, contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Errigoiti de 8 de enero de 2020 por el que se aprueba el Programa de Actuación Urbanizadora PAU de Olabarri II, que declaró no ajustado a derecho y anulo. Condeno al Ayuntamiento de Errigoiti a ejecutar las obras de urbanización del Sector Olabarri II conforme al Proyecto de Urbanización aprobado por el Ayuntamiento en el Pleno de fecha 3 de diciembre de 2002 con las ampliaciones respecto a las parcelas de la Sra. Nieves derivadas del convenio suscrito en fecha 19 de junio de 2008, aprobadas en el Pleno de 30 de julio de 2008. En la sentencia se acordó no haber lugar a fijar suma alguna en concepto de indemnización.

Sin imposición de costas.

La sentencia objeto de este recurso expone en primer lugar que el objeto del recurso es la pretensión de la parte recurrente para que se declare la nulidad del Acuerdo de la Alcaldesa de aprobación del PAU, Decreto de 8-1-2020 y se interesa la condena al Ayuntamiento a cumplir las obligaciones asumidas en los convenios

Rechaza la sentencia en primer lugar la desviación procesal planteada por la demandada en cuanto a que impugnándose el Decreto de Alcaldía nº 2 de 8 de enero de 2020 por el que se aprueba definitivamente el PAU sin embargo por medio de este recurso contencioso administrativo se pretende recurrir indirectamente el cumplimiento de dos convenios urbanísticos firmados entre el Ayuntamiento de Errigoiti y Nieves en los años 1998 y 2008.

Rechaza la sentencia asimismo la invocada falta de legitimación activa igualmente articulada por la demandada en la medida que son propietarios de diversas parcelas afectadas, con independencia de que puedan existir otras personas que pudieran verse beneficiadas por la acción ejercitada al ser igualmente propietarias.

Despejados dichos óbices, expone la sentencia la diferente naturaleza de los instrumentos de planeamiento urbanístico (Planes Generales de ordenación urbana, las Normas de ordenación complementarias y subsidiarias del planeamiento, los Programas de Actuación Urbanística, los Planes de Sectorización, los Planes Parciales, los Estudios de Detalle, los Planes Especiales) y ello frente a lo que son instrumentos de gestión urbanística (proyectos de reparcelación o equidistribución aprobados por los Ayuntamientos ( STS de 8 de mayo de 2009, recurso de casación 6406/2006), los proyectos de urbanización (Auto de 13 de enero recurso de casación 3022/2007 y 8 de octubre de 2009- recurso de casación 84/2009-), los Programas de Actuación ( Auto de 30 de octubre de 2008 - recurso de casación 5445/2007), las Delimitaciones de Unidades de ejecución- Auto de 11 de diciembre de 2008 - recurso de casación 696/2008), las Calificaciones urbanísticas- STS de 20 de noviembre de 2009 - recurso de casación 4126/2006).

Centrado ya en el programa de actuación urbanística (PAU) expone la sentencia que es un instrumento de planeamiento de desarrollo que recae exclusivamente sobre suelo clasificado de urbanizable no programado, sin que sea aplicable a otro tipo o categoría de suelo y que tiene por finalidad el concretar para los terrenos así clasificados la ordenación establecida en el plan general, que en este punto es necesariamente global y genérica, para permitir después la aprobación de un plan parcial que especifique definitivamente, y con la precisión exigida para la ejecución, el régimen del suelo sobre el que recae.

Tras ello expone los concretos motivos de nulidad articulados por la parte y que centra en seis motivos :

1. Nulidad del Decreto de aprobación del PAU por infracción grave del procedimiento legalmente establecido ( artículo 47.1 e Ley 39/2015), al considerar que su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

2. Nulidad del artículo 47.1 b), al ser la alcaldesa órgano manifiestamente incompetente para revocar.

3. El Decreto de aprobación y el instrumento que lo aprueba carecen de motivación.

4. Incumplimiento de la Ley 31/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental y de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, general de protección de medio ambiente del País Vasco.

5. En el presente caso no es necesario el desarrollo de actuaciones previstas en el planeamiento, ya que el planeamiento se encuentra suficientemente desarrollado, en fase de ejecución de obras.

6. El PAU es nulo, porque el Ayuntamiento de Errigoiti tiene obligación de realizar las obras de urbanización.

Continúa la sentencia con la cita del art. 152 Ley 2/2006 de 30 de junio de suelo y urbanismo del País Vasco y asimismo el art. 40 y 41 Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco (vigente hasta el 1 de enero de 2022) . Tras ello expone la sentencia que "el Anexo I de la Ley incluye dentro de la lista de planes sometidos al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental los programas con incidencia territorial, dentro de los cuales cabe incluir los PAU, toda vez que el mismo tiene la finalidad de concretar para los terrenos clasificados de, urbanizable no programado, la ordenación establecida en el plan general.

El recurso debe ser estimado parcialmente, en el sentido de que procede declarar no ajustado a derecho el PAU y su anulación por el motivo expuesto, lo que determina que sea innecesario entrar a valorar los restantes motivos de impugnación expuestos por la parte actora. La consecuencia jurídica de lo anterior, es que procede la ejecución de las obras de urbanización del Sector Olabarri II conforme al Proyecto de Urbanización aprobado por el Ayuntamiento en el Pleno de fecha 3 de diciembre de 2002 con las ampliaciones respecto a las parcelas de la Sra. Nieves derivadas del convenio suscrito en fecha 19 de junio de 2008, aprobadas en el Pleno de 30 de julio de 2008, al no ser de aplicación el PAU y encontrarse vigente el convenio al no haber sido revocado. No procede, en cambio, fijar suma alguna en concepto de indemnización al no apreciarse un incumplimiento por el Ayuntamiento, sino el empleo de un instrumento, el PAU, que no se ha tramitado con arreglo a las prescripciones legales."

La sentencia vino por tanto a estimar el recurso al considerar que el PAU debió ser sometido al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental y, ante ello, entiende por tanto vigente lo así establecido en el Proyecto de urbanización aprobado el 3-12-2002 con las ampliaciones correspondientes al convenio suscrito el 19-6-2008 aprobado en Pleno de 30-07-2008.

SEGUNDO.- Sobre el recurso de apelación del Ayuntamiento de Errigoiti.

Tras exponer los fundamentos de la sentencia dictada, expone el apelante como primer motivo de recurso lo que entiende es fundamentación errónea sobre el conocimiento, cumplimiento y aplicación de la Ley y demás normativa de aplicación y que asienta en que considera es errónea la Sentencia objeto de apelación cuando concluye que el Programa de Actuación Urbanizadora requiere de una tramitación ambiental -evaluación ambiental estratégica-. Expone en este sentido el objeto y ámbito de los Programas de actuación urbanizadora de acuerdo al art. 152 Ley 2/2006 de 30 de junio de suelo y urbanismo y alega que dichos PAU regulan y organizan, en su caso por fases, el desarrollo y la ejecución de las actuaciones. Tienen por objeto establecer la hoja de ruta a seguir para el desarrollo de una determinada actuación urbanizadora. Por lo tanto, tal y como su nombre indica, son el instrumento a través del que se programa la ejecución de la ordenación urbanística. Los Programas de Actuación Urbanizadora, siendo un instrumento de ejecución, en ningún caso pueden alterar la ordenación estructural ni la ordenación pormenorizada determinadas por el planeamiento. Expone que los Programas de Actuación Urbanizadora ni son planes ni son proyectos, ni tienen incidencia territorial como se afirma en la sentencia. Si bien la sentencia no identifica el apartado concreto del Anexo I de la Ley 3/98, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, ajustándonos al parámetro "programas con incidencia territorial", este únicamente se manifiesta en el punto 3. Dice así;

"A) Lista de planes sometidos al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental.

1. Directrices de Ordenación del Territorio.

2. Planes territoriales parciales.

3. Planes territoriales sectoriales y cualesquiera otros planes y programas con incidencia territorial.

4. Planes generales de ordenación urbana y sus modificaciones que afecten al suelo no urbanizable.

5. Normas subsidiarias del planeamiento y sus modificaciones que afecten al suelo no urbanizable.

6. Planes especiales y sus modificaciones que afecten al suelo no urbanizable.

Expone que en la sentencia se viene a equiparar el PAU con el plan territorial sectorial, que es en realidad es un instrumento de ordenación territorial de jerarquía superior al PGOU ( art. 52 Ley 2/2006).

Cita el Decreto 183/2003, de 22 de julio, por el que se regulaba el procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental, precisaba en su artículo 3 el concepto "otros planes y programas con incidencia territorial" y transcribe el contenido de dicho precepto, que define que se debe entender por «cualesquiera otros planes y programas con incidencia territorial». Entiende en definitiva que el PAU no tendría encaje como plan y programa con incidencia territorial y que no debe por tanto someterse a evaluación ambiental. Entiende que de seguirse la interpretación de la sentencia, cualquier actuación urbanística tendrá "incidencia territorial" y que justifique por tanto el sometimiento a dicha evaluación.

Como segundo alegato, dentro de este primer motivo de recurso, viene a plantear que La Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo de Euskadi en el Capítulo II de su Título III (artículos 59 a 74) establece una clara distinción entre los que han de ser considerados como planes y por lo tanto sometidos a la evaluación ambiental estratégica, y los que denomina como restantes instrumentos de ordenación urbanística (los estudios de detalle, las ordenanzas de urbanización y edificación y los catálogos de protección) que según se aclara en el Decreto 46/2020, carecen de la naturaleza propia de los planes, no siendo por tanto sometidos a la mencionada evaluación ambiental estratégica. Hace mención en concreto al art. 1 y 6 del citado Decreto 46/2020 disponiendo este último precepto que deberán someterse al procedimiento de evaluación ambiental estratégica "los planes de ordenación territorial y de ordenación urbanística, sus revisiones y modificaciones, en los términos previstos en la normativa vigente en materia de evaluación ambiental. Será el órgano ambiental del Gobierno Vasco o, en su caso, de la Diputación Foral correspondiente conforme a sus competencias respectivas, quien establezca en los términos previstos en la citada normativa, si el plan debe someterse a una evaluación ambiental estratégica ordinaria o simplificada."En cambio en el apartado segundo de ese precepto dispone que "Los estudios de detalle; las ordenanzas de edificación o de urbanización, así como los catálogos de protección del patrimonio arquitectónico y urbanístico en cuanto que no constituyen planes de acuerdo a la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, no se hallarán sometidos al procedimiento de evaluación ambiental estratégica que resulta, además, innecesaria dada la escasa entidad y la nula capacidad innovadora de los mismos desde el punto de vista de la ordenación urbanística".

Igualmente expone que en los artículos 26 y siguientes se identifican los procedimientos de aprobación de los planes de ordenación urbanística y otros instrumentos de planeamiento que requieren de tramitación ambiental. Entre los planes que requieren de su tramitación ambiental se encuentran los Planes Generales de Ordenación Urbana, los Planes de Compatibilización y Planes de Sectorización, los Planes Parciales y los Planes Especiales. En cambio en el art. 33 bajo el epígrafe de "Otros instrumentos de ordenación" viene a disponer que los estudios de detalle, las ordenanzas de urbanización y edificación y los catálogos de protección del patrimonio arquitectónico y urbanístico), en cuanto a que no constituyen planes de acuerdo a la Ley 2/2006, de 30 de junio, del Suelo y Urbanismo del País Vasco, no se hallarán sometidos al mencionado procedimiento de evaluación ambiental estratégica. Invoca asimismo la sentencia del TS que afirmaba la innecesaridad de realizar la tramitación ambiental no ya de los programas de actuación urbanizadora, sino de los estudios de detalle - Sentencia del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2021, Res. 1499/2021 (Rec. 2442/2020)-.

Como tercer alegato, dentro de este motivo de recurso, se invoca el Decreto 211/2012, de 16 de octubre, por el que se regula el procedimiento de evaluación ambiental estratégica de planes y programas. En concreto en su disposición final primera se da nueva redacción al anexo I de la Ley 3/1998 de 27 de febrero de protección del medio ambiente del País Vasco con una nueva determinación de la Lista de planes y programas sometidos al procedimiento de evaluación ambiental estratégica en las que no estaría el PAU y que, en el punto octavo dispone que lo serán "Aquellos otros planes o programas que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se elaboren o aprueben por una administración pública.

b) Que su elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma.

c) Que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

d) Que tengan relación con alguna de las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación de los dominios públicos marítimo terrestre o hidráulico, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo."

Concluye así que el Decreto 211/2012 no menciona la obligatoriedad de que un Programa de Actuación Urbanizadora requiera de tramitación ambiental. Tampoco el Programa de Actuación Urbanizadora objeto de litigio tiene las características que lo incluya en el citado anexo.

Como cuarto alegato, dentro de este motivo de recurso, invoca la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental y transcribe el art. 6 de dicha norma en cuya relación no se encuentra el PAU. Añade que en la Comunidad Autónoma del País Vasco, según dispone el artículo 6.2 del Decreto 46/2020, los estudios de detalle, en cuanto que no constituyen planes de acuerdo a la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, no se hallan sometidos al procedimiento de evaluación ambiental estratégica, resultando además ésta innecesaria dada la escasa entidad y la nula capacidad innovadora de los mismos desde el punto de vista de la ordenación urbanística. Los Programas de Actuación Urbanizadora ni tan siquiera son mencionados, debido a que nunca se han entendido sujetos a tramitación ambiental.

Como quinto alegato, dentro de este motivo de recurso, se invoca la Ley 10/2021 de 9 de diciembre de Administración ambiental de Euskadi en su art. 60 y anexos II.A y II.B y expone que atendiendo a la relación establecida en los Anexos II.A y B en relación con el artículo 60 de la Ley 10/2021 y, la naturaleza y finalidad del Programa de Actuación Urbanizadora, es claro y manifiesto que no debe someterse a evaluación ambiental estratégica (ni siquiera simplificada); ya que en ningún caso los Programas de Actuación Urbanizadora establecen o atribuyen usos a los terrenos, prerrogativa reservada exclusivamente a los instrumentos de planeamiento.

Como segundo motivo de recurso hace valer la existencia de error en la denominación de los peritos intervinientes (hecho sexto de la sentencia) de lo que deduce que el Juzgador pudiera haber valorado erróneamente la prueba y desconoce si se ha llegado a valorar prueba alguna.

Como segundo alegato, dentro de este mismo motivo de recurso, expone que los Programas de Actuación Urbanizadora, no son un instrumento de ordenación o plan, sino de ejecución del mismo. Carecen de naturaleza normativa y su cometido principal es programar la ejecución del planeamiento (ver art. 131.1.c) de la Ley 2/2006). La propia exposición de motivos de la Ley 2/2006 se refiere al Programa de Actuación Urbanizadora destacando que tiene "cierto carácter de centralidad", al ser el puente que permite pasar del diseño a la ejecución propiamente dicha. El legislador confía al Programa de Actuación Urbanizadora una función clave al ser el instrumento que permite que la administración controle el proceso urbanizador para que responda a los fines colectivos. Dice así; "los programas de actuación urbanizadora se implantan para garantizar, con respeto al estatuto de la propiedad en todo caso, el control y dirección del proceso urbanizador por la Administración y la orientación de la misma a los fines del interés general."Expone que no debe confundirse con el Programa de Actuación urbanística que, si bien presenta denominación parecida, no participa de esa misma naturaleza.

Como tercer alegato, dentro de este mismo motivo de recurso, expone que la sentencia no aclara si la tramitación ambiental que se entiende precisa sería la ordinaria o la simplificada.

Como cuarto alegato, dentro de este motivo de recurso, expone que la aprobación del Programa de Actuación Urbanizadora no tiene por finalidad y resultado la inejecución de las obras de urbanización como se afirma de contrario. Expone que el Programa de Actuación Urbanizadora no nace con la finalidad o vocación de incumplir los convenios suscritos entre las partes. Expone que sería del todo ridículo entender que el Programa de Actuación Urbanizadora tenga por finalidad incumplir las obligaciones establecidas en los convenios y, a su vez, mencionar y anexar los mismos al propio documento. Expone que lo único que busca el Programa de Actuación Urbanizadora es acordar un plan de viabilidad temporal a la vista de los hechos acaecidos a lo largo de los últimos años. Y así destaca que ante la situación singular en la que se encuentra el Ayuntamiento de Errigoiti (parte de la urbanización se encuentra ejecutada y parte no, existencia de viviendas terminadas -algunas con familias viviendo-, existen parcelas vacantes, situación de crisis económica a nivel estatal y a nivel municipal, ámbito de urbanización sobredimensionado a los efectos de ejecutarlo en una única actuación/fase, gran intervalo de tiempo entre el proyecto de reparcelación y el de urbanización con la actualidad -año 2022-, ...), se ha intentado ir dando pasos en cuanto a la ejecución de la urbanización pendiente, aprobándose para ello un programa temporal de vialización de las obras pendientes de ejecución.

Refundiendo pues los motivos de recurso que se han articulado por el Ayuntamiento vendría a descansar en dos pilares:

-En primer lugar al entender que el PAU no está sujeto a exigencia de evaluación ambiental, lo que construye a su vez en estos argumentos:

a) sobre la base de lo contenido en el art. 152 Ley 2/2006 (objeto y ámbito del PAU) y art. 40 y 41 Ley 3/1998 de 27 de febrero de protección del medio ambiente y Decreto 183/2003, de 22 de julio, por el que se regulaba el procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental que no contiene exigencia relativa al PAU.

b) sobre la base del Decreto 46/2020, de 24 de marzo, de regulación de los procedimientos de aprobación de los planes de ordenación del territorio y de los instrumentos de ordenación urbanística y en que en su art. 26 y ss y 33 entiende se desprende que los PAU no se supeditan a evaluación ambiental.

c) sobre la base del Decreto 211/2012, de 16 de octubre, por el que se regula el procedimiento de evaluación ambiental estratégica de planes y programas y que modifica el anexo B de la Ley 3/1998, que regula el listado de actividades y proyectos sometidos al procedimiento de evaluación individualizada de impacto ambiental y que no menciona la obligatoriedad de que un Programa de Actuación Urbanizadora requiera de tramitación ambiental.

d) sobre la base de la Ley 21/2013 de 9 de diciembre de evaluación ambiental en cuyo art. 6 no se contemplaría la figura del PAU.

e) sobre la base de la ley 10/2021 de 9 de diciembre de administración ambiental y en cuyo art. 60 y anexos II. A y B no contemplan exigencia de evaluación ambiental al PAU.

-En segundo lugar, en razón a errores materiales de la sentencia así como por no conceptuar adecuadamente el contenido, naturaleza y finalidad del PAU al no ser instrumento de planeamiento sino de gestión y por la concreta finalidad que tiene el PAU impugnado.

TERCERO.- Oposición al recurso por la parte actora y adhesión planteada.

La parte actora articula en primer lugar su oposición al recurso de apelación planteado por la actora y expone que los programas de actuación urbanizadora ( art 152 L.S. V 2/2006) establecen las condiciones de desarrollo del planeamiento previo (art 131.1) y requieren de evaluación ambiental. Recuerda la propia sentencia del TS que se invoca en el recurso de apelación en la medida que cuando no exista normativa autonómica, y deba aplicarse la legislación básica estatal "los planes, programas y proyectos quedan, en principio, sujetos a dicha evaluación, a salvo de que en casos particulares se someta al órgano ambiental competente y éste declare la no sujeción a dicha evaluación, por no tener esos efectos significativos sobre el medio ambiente, sin que le sea dable a la autoridad competente para la elaboración de dichos planes, programas y proyectos, hacer esa declaración de exclusión de la evaluación medioambiental."

Expone que de hecho el Ayuntamiento remitió el expediente a la Diputación foral de Bizkaia en el entendimiento de ser el órgano competente para ello, si bien dicho organismo se de lo devolvió al considerar que el órgano competente sería el órgano ambiental de la CCAA.

En cuanto al error material identificado en la sentencia y hecho valer en el recurso de apelación se sostiene que ello podría haberse solventado vía solicitud de rectificación de error material. Entiende que lo que el Ayuntamiento de Errigoiti aprobó y tramitó es un Programa de Actuación Urbanizadora, con toda la amplitud que el instrumento supone. Podía haberse limitado a modificar el proyecto de urbanización ya aprobado , pero fue bastante más allá. Lo que carece de sentido es que se diga ahora que es poco menos que un plan de atapas de ejecución de obras.

Además de plantear su oposición al recurso y , dado que en la sentencia solo se examinó el motivo de nulidad relativo a la falta de sometimiento a evaluación ambiental y se dejó imprejuzgados el resto de motivos de recurso, plantea la adhesión al recurso para el caso de que la Sala estime el recurso de apelación articulado de contrario.

En este sentido expone que el Sector Olabarri se crea por Modificación de las NNSS para la ampliación del suelo urbano en Olabarri ( OF. 581 /2.001 BOB 198 de 16 de Octubre de 2.001). En 2.002 se aprobó la reparcelación, se elevó a escritura publica , se realizaron las cesiones a la Administración, se abonaron las cuotas de urbanización y el Ayuntamiento Pleno aprobó el proyecto de obras de urbanización el 3 de Diciembre de 2.002 . En 2.008 se adecuo el convenio suscrito con la Sra. Nieves en 1.998 a los instrumentos previos y se aprobó en Pleno el Convenio de 2.008 sobre ampliación de la urbanización a la que había quedado pendiente en Olabarri I DIRECCION000 y DIRECCION001 antes de Olabarri I de conexión. Expone que el Ayuntamiento en vez de cumplir con el proyecto de urbanización con las correcciones complementarias que procediesen, el Ayuntamiento tramita y aprueba un Programa de Actuación Urbanizadora, en un suelo que ya esta consolidado por la urbanización- aunque sea defectuosa e inacabada- y sobre el que se han dado licencias de obras , que en este recurso, justifica en razón a la necesidad de establecer "nuevos plazos" de cumplimiento de los compromisos de obras.

Considera que el sector Olabarri es suelo urbano consolidado en razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1 y art 111 Ley 2/2006 - de la pericial- y por ello el PAU impugnado no cumple las determinaciones de la Ley suelo Vasca : No define el sistema de gestión porque el mismo no sólo estaba definido- cooperación- sino que incluso estaba ejecutado (reparcelación aprobada en 2.002), ni las determinaciones del art 154 LSV Es decir, elaborado, aprobado todo el desarrollo del Sector, la reparcelación inscrita la misma, el proyecto de urbanización, los proyectos parciales de obras de desarrollo, no le es dable a la Administración anular toda la gestión previa aprobando un Programa (PAU) , propio de suelo urbanizable con el espurio fin de no cumplir con su obligación urbanizadora.

Expone que las NNSS de Errigoiti fueron aprobadas el 30 de Noviembre de 1988 y las modificaciones referentes al sector Olabarri datan de 25 de Noviembre de 1.998 y 19 de Julio de 2.001 , por tanto, le es de aplicación "ratio temporis" el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. y el Reglamento de gestión Urbanística RD 3288/78. Considera que es la administración quien debe ejecutar las obras de urbanización - art 186- mediante un proyecto de vigencia indefinida. Art 45 RD 1346/76 L.S y por tanto, entiende que sigue vigente el proyecto de urbanización y APROBADO POR EL AYUNTAMIENTO PLENO EN FECHA 3 DE DICIEMBRE DE 2.002.- que ha sido desarrollado en sus fases de ejecución por proyectos de obras parciales. Alega que en realidad el PAU anula el Proyecto de Urbanización aprobado por el Pleno en Diciembre de 2.002 sin atender al procedimiento de revisión de los actos en via administrativa del Titulo V de la Ley 39/15 lo que le hace incurrir en nulidad ( art 47.1 e Ley 39/15 ). Y ello porque según lo dispuesto en el art 110 Ley 39/15 la revisión está proscrita " cuando su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".

Destaca que el convenio aprobado en Pleno en 2008 y elevado a escritura pública tiene naturaleza contractual y vincula a ambas partes.

Alega asimismo que la Alcaldesa es órgano no competente para alterar un acuerdo del Pleno, tanto el acuerdo del Pleno de 3-12-2002 (aprobación del proyecto de urbanización) como el de 28-4-1998 y 30-7-2008 (convenio) y ello porque la competencia de revisión de actos en el ámbito local se recoge en la LRBRL art.22.2.j y k, recayendo sobre el órgano plenario, como en la misma línea se expresa el art. 107.5 LPACAP para la declaración de lesividad.

Critica asimismo la falta de motivación del PAU y del Decreto que lo aprueba, que se limita a fundamentarlo en " vista la situación en que se encuentra la urbanización de la Unidad de Actuación Olabarri II" .

Invoca por último la desviación de poder pues carece de sentido el PAU cuando no es necesario desarrollo pues el planeamiento está suficientemente desarrollado, al extremo de que se encuentra ya en una fase de EJECUCION DE OBRAS. Alega así que para cuando se aprobó el Proyecto de Urbanización, estaba ya definitivamente aprobados los instrumentos de planeamiento, los de gestión (la reparcelación). No sólo se ha aprobado el proyecto de OBRAS PARA LLEVAR A LA PRACTICA EL DESARROLLO sino que la obra ya se ha iniciado - fase I, parte de Fase II- , por tanto resulta absolutamente aprocedimental tramitar y aprobar un nuevo Instrumento de Gestión - el PAU - para una gestión culminada a falta de completar la EJECUCION. Sostiene que la Administración pretende anular actos previos (proyecto de obras aprobado en pleno y el desarrollo del Sector ) para no cumplir con sus obligaciones, lo que hace incurrir los acuerdos recurridos en desviación de poder.

CUARTO.- Sobre la oposición a la adhesión del recurso.

El Ayuntamiento de Errigoiti efectua en el traslado conferido unas consideraciones previas en relación a que la parte actora , contrariamente a lo por ella manifestado, no ha cumplido las obligaciones acordadas en el Convenio e identifica la existencia de cargas urbanizadoras pendientes y que no han sido satisfechas.

Hecha dicha consideración, combate el que el PAU anule el proyecto de urbanización del año 2002 y es que si bien el proyecto de urbanización de 2002 no contemplaba su ejecución por fases, ello en realidad ha sido aceptado de forma implícita por las partes y así expone que ningún propietario se opuso en su momento a la urbanización de la fase denominada Eskolak y el proyecto de reparcelación del año 2002 viene a diferenciar parcelas de resultado "Eskolak", "Errota" y "Bekobaso" que también se identifican en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico de Errigoiti, aprobadas definitivamente mediante Orden Foral núm. 851/2001, de 19 de septiembre, del Departamento de Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia en las páginas 5 y 6 de dicho documento. Junto a ello expone que el proyecto de urbanización se ha ido ejecutando por etapas , para el caso de que se entendiera que no había propiamente fases, y si bien ya se ha urbanizado parte de lo contemplado en el proyecto de urbanización inicial, existe otra parte que se encuentra pendiente de urbanizarse, y es sobre esa sobre la cual incide el programa de actuación urbanizadora a los efectos de organizar su desarrollo y ejecución.

Analiza a continuación el objeto del PAU conforme se recoge en el punto 1.1.3. y las consideraciones para ejecución de la urbanización que se recoge en el punto 1.7.3 sobre las fases, al estar ya concluida la correspondiente a Eskolak, y no estar iniciada la correspondiente a la fase 2 Errota y en la que sería preciso modificar el proyecto de urbanización en los términos que se recoge en dicho apartado. Reseña en su oposición al recurso como se recoge en el PAU en el punto 1.7.4 el programa para la realización de las obras de urbanización y edificación o en el apartado 1.8.4 las características técnicas y constructivas de la urbanización e infraestructuras de servicios urbanos

Expone asimismo que el Programa de Actuación Urbanizadora hace suyos los datos económicos obrantes en el Proyecto de Reparcelación del año 2002, en el Proyecto de Urbanización de igual fecha y en el Convenio formalizado entre las partes -año 2008-; y teniendo presente la situación actual del Ayuntamiento de Errigoiti, trata de realizar una planificación a los efectos de hacer frente a las obligaciones municipales -se trata de un intento de viabilizar las obras a ejecutar-. Considera así en resumen que el Programa de Actuación Urbanizadora objeto de litigio intenta establecer una planificación temporal de las actuaciones a realizar. La parte de su proposición que pudiera separarse del proyecto de urbanización del año 2002, se plantea debido a la imposibilidad técnica y material de su ejecución (debido a su complejidad técnica, económica, jurídica, además de por los propios condicionantes -físicos y jurídicos- impuestos por lo ejecutado hasta la fecha -actuaciones de urbanización y edificación-). Añade asimismo que en realidad en el PAU, en lo que se pueda apartar del proyecto de urbanización, únicamente se formula una propuesta y por lo tanto, para el caso de que ésta se materialice con la correspondiente modificación del proyecto de urbanización, será este el momento y no otro en el cual se pueda confirmar la materialización de lo propuesto en el PAU, y por lo tanto, valorar si dicha modificación atenta contra la legalidad, intereses particulares, etc.

En lo que se refiere al convenio urbanistico del año 2008 expone que es cierto que entre las obligaciones acordadas se encontraba la de realizar los viales de acceso por la parte inferior y superior a las parcelas núm. DIRECCION000 y DIRECCION001, ello no obstante expone que dichas obligaciones no están relacionadas con el ámbito de Olabarri II y que no ha sido intención municipal el incumplirlo. Expone que el propio perito presentado por la Actora afirmó durante la práctica de la prueba que, las DIRECCION000 y DIRECCION001 no forman parte del ámbito del PAU. Alega así que, en cuanto a las obligaciones inherentes a las parcelas núm. DIRECCION000 y DIRECCION001, si bien las mismas se encuentran identificadas en el Convenio del año 2008, no son parte del proyecto de reparcelación que gestiona el ámbito de Olabarri II. Las DIRECCION000 y DIRECCION001 pertenecen a la actuación Olabarri I, que nada tiene que ver con la actuación Olabarri II. Expone en este sentido como el Proyecto de Reparcelación del año 2002 y el Programa de Actuación Urbanizadora se circunscriben al ámbito de actuación a Olabarri II. Sostiene así en definitiva que si es deseo de la parte actora exigir el cumplimiento de lo acordado en el Convenio Urbanístico del año 2008, deberá actuar conforme a lo dispuesto en el mismo en relación a las DIRECCION000 y DIRECCION001, pero no podrá -o no debería- accionar contra el documento PAU, a los efectos de hacer valer sus derechos sobre parcelas que no son parte del ámbito de Olabarri II. Entiende además que sería ilógico entender que el Programa de Actuación Urbanizadora tiene por finalidad incumplir las obligaciones establecidas en el Convenio y, a su vez, mencionar y anexar dicho Convenio al Programa de Actuación Urbanizadora.

En relación a la nulidad invocada por incompetencia de la Alcaldesa expone que el Programa de Actuación Urbanizadora viene a definir las obras de urbanización y, a la vista del estado actual de Olabarri II (parte urbanizada y parte no urbanizada, existencia de viviendas terminadas, parcelas vacantes, fases de la urbanización ejecutadas, otras deficientemente ejecutadas, ...) busca planificar un programa temporal de ejecución de las obras de urbanización.

Partiendo de la base de que el Programa de Actuación Urbanizadora no viene a revocar el Proyecto de Urbanización del año 2002, es necesario tener presente que conforme al artículo 21.1.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, el órgano competente a los efectos de aprobar un Proyecto de Urbanización no es el pleno municipal como manifiesta la parte Actora, sino la alcaldía.

Respecto a la supuesta falta de motivación del acto expone que ante una alternativa lícita, actuando en ejecución de su potestad de planificación y auto-organización (entre otros, conforme al art. 4 de la LRBRL) e igualmente facultado por el sistema de actuación acordado para el ámbito de Olabarri II (sistema de cooperación, donde la actividad urbanizadora es realizada por la Administración contra el correspondiente giro de cuotas de urbanización a los propietarios o compensación de su labor a través de la obtención del correspondiente aprovechamiento), el Ayuntamiento de Errigoiti se decantó por la vía de aprobar un Programa de Actuación Urbanizadora con la finalidad de hacer viable la ejecución de las obras de urbanización. Esta vía fue debidamente argumentada y motivada en el documento propuesta para la contratación de la redacción del Programa de Actuación Urbanizadora, en la memoria justificativa de la contratación del equipo redactor para la elaboración de dicho documento, en el propio Programa de Actuación Urbanizadora y en los escritos de contestación a las alegaciones realizados tanto por el arquitecto asesor municipal como por parte del equipo redactor.

Finalmente, respecto a la desviación de poder reitera que el Programa de Actuación Urbanizadora no viene a revocar ni el Proyecto de Urbanización del año 2002, ni el Proyecto de Reparcelación ni el Convenio Urbanístico del año 2008. Sostiene que el objetivo del PAU es regular y organizar, en su caso por fases, el desarrollo y la ejecución de las actuaciones integradas. En el presente caso, ante la situación singular en la que se encuentra el Ayuntamiento de Errigoiti (parte de la urbanización se encuentra ejecutada y parte no, existen de viviendas terminadas -algunas con gente viviendo-, existen de parcelas vacantes, hay fases de la urbanización ejecutadas, azotado por una situación de crisis económica a nivel estatal y a nivel municipal, nos encontramos ante un ámbito de urbanización sobredimensionado a los efectos de su ejecución en una única actuación (esta última afirmación es una opinión personal del Letrado), gran intervalo de tiempo entre el Proyecto de Reparcelación y el Proyecto de Urbanización con la actualidad, ...), se ha intentado ir dando pasos en cuanto a la ejecución de la urbanización pendiente, aprobándose para ello un programa temporal de viabilización de las obras pendientes de ejecución.

QUINTO.- Análisis del recurso de apelación del Ayuntamiento de Errigoiti y la exigencia de evaluación ambiental del Programa de Actuación Urbanizadora.

Ha sido la base de la sentencia estimatoria dictada el entender que el programa de actuación urbanizadora debía estar sometido a la evaluación ambiental en función de lo así establecido en la ley 3/98 de 27 de febrero, general de protección del medio ambiente del País Vasco aplicable ratione tempore, y ello al considerar que en el anexo primero de la ley incluye, dentro de la lista de planes sometidos a un procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental, los programas con incidencia territorial y entendiendo así la sentencia que el programa de actuación urbanizadora encajaría en dicho concepto de programa con "Incidencia territorial".

Los Programas de Actuación Urbanizadora aparecen regulados en el art. 152 y ss Ley 2/2006 de 30 de junio de suelo y urbanismo del País Vasco disponiendo a tal fin que "Los programas de actuación urbanizadora regulan y organizan, en su caso por fases, el desarrollo y la ejecución de las actuaciones integradas en suelo urbano no consolidado y suelo urbanizable sectorizado" y en el mismo precepto en su punto segundo establece que "Los programas de actuación urbanizadora en ningún caso podrán alterar la ordenación estructural ni la ordenación pormenorizada determinadas por el planeamiento correspondiente, sin perjuicio de la posibilidad de modificación de las unidades de ejecución en los términos previstos en esta ley."

Situado ello a su vez dentro del esquema que alude la propia sentencia entre instrumentos de ordenación y de gestión urbanística nos encontramos con que el título III de la referida Ley 2/2006 regula la ordenación y planeamiento urbanístico y, en concreto en su art. 59 establece la clases de planes ya sea de ordenación estructural ( Plan general de ordenación urbana, plan de compatibilización de planeamiento general o plan de sectorización) y dentro de los planes de ordenación pormenorizada refiere a los Planes parciales, plan especial de ordenación urbana o planes especiales con los objetos señalados en dicho precepto, ya sea de ordenación del litoral, recintos y conjuntos históricos etc). En un escalón inferior, y en la categoría de "Restantes instrumentos de ordenación urbanística e instrumentos complementarios" recoge a los estudios de detalle, las ordenanzas y los catálogos.

Los programas de actuación urbanizadora no se encuentran por tanto dentro de ese título III referido a "ordenación y planeamiento urbanístico" y hay que acudir al título V de la norma para encontrar a esta figura regulada en la sección octava y situado por tanto dentro de la "ejecución de la ordenación urbanística".

Nos encontramos por tanto con que esta figura de Programa de actuación urbanizadora no es un tipo de planeamiento (de ser ello así se regularía en el título III de la Ley 2/2006) sino un mero instrumento de ejecución y que, aun con su ámbito de decisión, en ningún caso podrán alterar la ordenación estructural ni la ordenación pormenorizada determinadas por el planeamiento correspondiente. Se situaría además en un escalón inferior al propio Estudio de detalle, figura esta que sí está contemplada dentro de los instrumentos de ordenación urbanística.

Partiendo de todo ello, y acudiendo a la norma que regula la evaluación ambiental y aplicable ratione tempore lo encontramos en la Ley 3/1998 de 27 de febrero general de protección del medio ambiente del Pais Vasco y que en su anexo I. A regula la " Lista de planes sometidos al procedimiento de evaluación conjunta de impacto ambiental" . Lo cierto es que la sentencia de instancia hace referencia al concepto de "programa con incidencia territorial" en relación a este Anexo I A que corresponde en realidad a la redacción originaria del precepto, que luego se vio modificado por el Decreto 211/2012 de 16 de octubre y que, haciendo uso de la autorización conferida en la Disposición final 2ª de la Ley 3/1998 habilitaba al Gobierno del Pais vasco para modificar mediante decreto, publicado en el BOPV, los listados de actividades, proyectos, planes y programas contenidos en los anexos. De este modo, la redacción vigente de dicho anexo I. A disponía lo siguiente:

"«A) Lista de planes y programas sometidos al procedimiento de evaluación ambiental estratégica:

1.- Directrices de Ordenación del Territorio.

2.- Planes Territoriales Parciales.

3.- Planes Territoriales Sectoriales.

4.- Planes Generales de Ordenación Urbana.

5.- Planes de Sectorización.

6.- Planes de Compatibilización del planeamiento general, Planes Parciales de ordenación urbana y Planes Especiales de ordenación urbana que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

7.- Modificaciones de los planes anteriores que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

8.- Aquellos otros planes o programas que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se elaboren o aprueben por una administración pública.

b) Que su elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma.

c) Que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

d) Que tengan relación con alguna de las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación de los dominios públicos marítimo terrestre o hidráulico, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo.

9.- Se someterán a evaluación ambiental estratégica, por decisión motivada y pública del órgano ambiental, los siguientes planes y programas, cuando se determine que pueden tener efectos significativos sobre el medio ambiente y cumplan los requisitos establecidos en los apartados a) y b) del punto anterior:

a) Los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial.

b) Las modificaciones menores de planes y programas.

c) Los planes y programas, y sus revisiones o modificaciones, en materias distintas a las señaladas en el apartado 8.d).

Se entenderá que en los siguientes supuestos se dan circunstancias o características que suponen la necesidad de su sometimiento a evaluación ambiental estratégica, por inferirse efectos significativos sobre el medio ambiente:

a) Cuando establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental. Se entiende que un plan o programa establece el marco para la autorización en el futuro de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental, cuando contenga criterios o condicionantes, con respecto, entre otros, a la ubicación, las características, las dimensiones, o el funcionamiento de los proyectos o que establezcan de forma específica e identificable cómo se van a conceder las autorizaciones de los proyectos que pertenezcan a alguna de las categorías enumerados en la legislación sobre evaluación de impacto ambiental de proyectos o en la legislación general de protección del medio ambiente del País Vasco.

b) Cuando, puedan afectar directa o indirectamente de forma apreciable a un espacio de la Red Natura 2000, requiriendo por tanto una evaluación conforme a su normativa reguladora, establecida en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

c) Cuando afecten a espacios con algún régimen de protección ambiental derivado de convenios internacionales o disposiciones normativas de carácter general dictadas en aplicación de la legislación básica sobre patrimonio natural y biodiversidad o de la legislación sobre conservación de la naturaleza de la Comunidad Autónoma del País Vasco.»

La sentencia de instancia ha considerado que el Programa de actuación urbanizadora tendría encaje en el referido punto 3 de "programa con incidencia territorial". Lo cierto es que tal planteamiento no puede ser compartido pues en primer lugar se está haciendo referencia en realidad a una redacción anterior, la originaria de la Ley, pero que se vio modificada por el referido Decreto 211/2012 al haber pasado a rango reglamentario dicho Anexo en virtud de la habilitación conferida al Gobierno Vasco por la Disposición final segunda en la redacción dada por el art. 82 de la Ley 7/2012, de 23 de abril. Y, en segundo lugar, por considerar que sin perjuicio de que al tratarse la ley 3/1998 de 27 de febrero de norma anterior en el tiempo a la Ley 2/2006 de 30 de junio y que la terminología que se emplea no está coordinada con la utilizada en esta ley posterior, lo cierto es que, por el propio orden en el que está configurado nos encontraríamos con que los apartados 1 a 3 hacen referencia en realidad no a instrumentos de ordenación y planeamiento urbanístico en el sentido contemplado en la Ley 2/2006 de 30 de junio sino más bien a instrumentos de ordenación territorial en el sentido contemplado en el art. 52.1 de esta última norma que dispone que "Las relaciones entre la ordenación y el planeamiento urbanístico y los instrumentos de ordenación territorial se rigen por la legislación reguladora de éstos."Esa legislación reguladora la encontramos en Ley 4/1990, de 31 de mayo, de Ordenación del Territorio del País Vasco y que aluden precisamente a las figuras allí contempladas en dicho Anexo I A en esos tres primeros apartados ( Directrices de Ordenación Territorial, como instrumento de ordenación conjunta de la totalidad del territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco; los Planes Territoriales Parciales en cuanto a que desarrollaran las Directrices de Ordenación Territorial en las áreas, o zonas supramunicipales que estas delimiten y los Planes territoriales sectoriales haciendo referencia con ello a los distintos instrumentos de ordenación sectorial con incidencia territorial elaborados por los Departamentos del Gobierno Vasco y por los Órganos Forales de los Territorios Históricos). Por tanto, en esos 3 primeros números de dicho anexo I A no está contemplando pues instrumento de ordenación urbanística en el sentido de la Ley 2/2006 sino en realidad instrumentos de ordenación territorial de los contemplados en la normativa sectorial de ordenación del territorio del Pais vasco. Carecería asimismo de sentido el que, siguiendo en realidad ese Anexo un orden jerárquico en la exposición de la lista de planes sometidos a evaluación ambiental situar a la figura del Programa de actuación urbanizadora en ese nivel incluso superior al propio PGOU cuando, como ya se ha visto, dicha figura en ningún caso podrán alterar la ordenación estructural ni la ordenación pormenorizada determinadas por el planeamiento correspondiente.

En cualquier caso, la propia circunstancia de no contener en la redacción aplicable del Anexo I.A dicha referencia "programas con incidencia territorial" a que alude la sentencia bastaría para considerar que dicho planteamiento que así lo asumió no pueda ser compartido.

Ello no obstante, pudiera entenderse que fuera aplicable dicha evaluación ambiental en función de lo establecido en el número 8 de dicha norma que dispone lo siguiente:

8.- Aquellos otros planes o programas que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se elaboren o aprueben por una administración pública.

b) Que su elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma.

c) Que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

d) Que tengan relación con alguna de las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación de los dominios públicos marítimo terrestre o hidráulico, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo.

En este caso no podemos considerar que se cumplan con las previsiones de dicho precepto en la medida que la elaboración del Programa de actuación urbanizadora no es en realidad un acto que venga exigido propiamente como tal pues la normativa urbanística si bien lo posibilita, en cuanto a mecanismo de coordinación y programación de la ejecución, no deja de ser un instrumento en realidad facultativo, y no por tanto preceptivo pues dicha ordenación de la ejecución tanto puede hacerse mediando dicho instrumento como sin él, por lo que el requisito de la letra b) no concurriría.

Por otro lado, y aun cuando no sea aplicable por razón del tiempo pero acudiendo a dicha norma a efectos de pauta interpretativa , el DECRETO 46/2020, de 24 de marzo, de regulación de los procedimientos de aprobación de los planes de ordenación del territorio y de los instrumentos de ordenación urbanística excluye en el art. 6 de la necesidad de sometimiento a procedimiento de evaluación ambiental a "Los estudios de detalle; las ordenanzas de edificación o de urbanización, así como los catálogos de protección del patrimonio arquitectónico y urbanístico en cuanto que no constituyen planes de acuerdo a la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, no se hallarán sometidos al procedimiento de evaluación ambiental estratégica que resulta, además, innecesaria dada la escasa entidad y la nula capacidad innovadora de los mismos desde el punto de vista de la ordenación urbanística.".Ya se ha señalado anterioridad que en realidad el estudio de detalle y las propias ordenanzas se sitúan dentro de los instrumentos de ordenación y planeamiento urbanístico del título III de la referida Ley 2/2006 mientras que los programas de actuación urbanizadora no se encuentran dentro de ese título III referido a "ordenación y planeamiento urbanístico" sino en el título V de la norma dentro de la "ejecución de la ordenación urbanística". Se quiere decir con ello que carecería de sentido alguno que para unas figuras de rango, ámbito decisorio y capacidad innovadora como son los estudios de detalles o las ordenanzas de edificación o de urbanización se resuelva que no están sometidos a dicho procedimiento de evaluación ambiental y sin embargo para una figura evidentemente menor, y situada no en la ordenación y planeamiento urbanístico sino en su ejecución, se entendiera procedente dicha exigencia.

Cabe así considerar por tanto que, en razón a los argumentos así expuestos por el apelante y aquí plasmados, no puede considerarse que la aprobación del Programa de actuación urbanizadora estuviera sujeto a la evaluación ambiental estratégica.

Resuelto dicho extremo, y por lo que se refiere el Ayuntamiento apelante a errores materiales de la sentencia ( referencia errónea al nombre y apellidos del perito o que no se indique si la evaluación ambiental sea la ordinaria o la simplificada) se considera que la existencia de meros errores materiales o la necesidad de alguna aclaración a la sentencia tiene su cauce natural propio en el art. 267 LOPJ al que factiblemente podría haber acudido la apelante, siendo en realidad lo primero un mero error material de transcripción de la identidad del perito y lo segundo ( si debiera ser ordinaria o simplificada) una cuestión que por un lado ha dejado de tener virtualidad alguna al resolverse en esta instancia que no es procedente dicha evaluación y, por otro lado, una cuestión que a quien compete es al órgano ambiental como así se desprende del art. 6 DECRETO 46/2020, de 24 de marzo "Será el órgano ambiental del Gobierno Vasco o, en su caso, de la Diputación Foral correspondiente conforme a sus competencias respectivas, quien establezca en los términos previstos en la citada normativa, si el plan debe someterse a una evaluación ambiental estratégica ordinaria o simplificada."

SEXTO.- Adhesión al recurso por la parte actora. Criterio de la Sala.

Resuelta la cuestión relativa a la evaluación ambiental, y pasando a analizar los motivos de impugnación que han sido hechos valer por la actora y que en la sentencia de instancia no se llegaron a analizar al entender que concurría la causa de nulidad relativa a no sometimiento a evaluación ambiental , analizaremos en este fundamento de derecho la causa así opuesta de nulidad del Decreto aprobatorio del Programa de actuación urbanizadora por carencia de competencia del Alcalde para su aprobación así como por la carencia de motivación y en fundamento de derecho separado, analizaremos el resto de motivos de recurso aducidos por el recurrente.

Ambos motivos de recurso no pueden ser acogidos. En relación a lo primero, esto es, la competencia, efectúa la actora un planteamiento que no respeta el acto en realidad al que se refiere sino que viene a considerar que dado que el Programa implicaría ir en contra del Acuerdo del Pleno de 3-12-2022 de aprobación del Proyecto de urbanización o del Acuerdo del Pleno de 28-4-1998 y 30-7-2008 (aprobación del primer y segundo convenio entre Ayto. y los actores) ello implica que se está procediendo a una revisión de oficio de dichos actos del Pleno, que quedarían así fuera del alcance competencial del Alcalde. Sin embargo, se está confundiendo una causa de anulación del acto ( el que pueda ir en contra de previos Acuerdos del Pleno) con lo que es una causa de nulidad por incompetencia y es que la aprobación del Programa de actuación urbanizadora se residenciaría en cuanto a su competencia en lo previsto en el art. 21.1 j LBRL 7/1985 de 2 de abril "aprobaciones de los instrumentos de planeamiento de desarrollo del planeamiento general no expresamente atribuidas al Pleno, así como la de los instrumentos de gestión urbanística y de los proyectos de urbanización" o incluso en la cláusula residual de la letra s de ese mismo precepto.

Por otro lado, y respecto a la ausencia de motivación del acto administrativo que nos ocupa no debe confundirse la ausencia de motivación con el hecho de que se discrepe o no se esté de acuerdo con la misma. En este sentido tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional han venido exigiendo la motivación de las resoluciones, y así la STC 100/1987, de 12 de junio, determina que el deber de motivar las resoluciones no exige " una exhaustiva descripción del proceso intelectual que la ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse...", pues, como afirma el ATC 951/1986, de 12 de noviembre, " una cosa es la carencia de motivación y otra la motivación concentrada, aunque precisa y suficiente". Por consiguiente, " no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional" ( SSTC 26/1989, de 14 de febrero; 70/1990, de 5 de abril. En este caso, lo cierto es que el planteamiento que efectúa la actora en su recurso de apelación viene a consistir en que se exigiría la motivación en razón a la letra a) y b) del art. 35 Ley 39/2015 de 1 de octubre. Comenzando por el apartado b) lo cierto es que se está refiriendo a los actos administrativos de revisión de oficio o de resolución de recursos administrativos, lo que no es el caso que nos ocupa. Y, por lo que se refiere a la letra a) referido a actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos viene en realidad la actora a hacer supuesto de la cuestión y a considerar que el referido Programa viene a ocasionar esa limitación a derechos subjetivos o intereses legítimos y que , al menos en dicho recurso de apelación, no explicita. En cualquier caso, y aun acudiendo a la exigencia contenida en la letra i) de dicho art. 35 nos encontramos con que la motivación del acto se encuentra en el propio instrumento que aprueba y en particular en la propia memoria del Plan y en cómo en la misma se dispone que el desarrollo del ámbito se ha llevado a cabo inicialmente con la Modificación de las Normas Subsidiarias del planeamiento urbanístico de Errigoiti, aprobado definitivamente mediante Orden Foral nº 851/2001, de 19 de septiembre, del Departamento de Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia siendo el 27 de febrero de 2002, cuando se aprobó definitivamente el proyecto de reparcelación de la Unidad de Actuación Residencial de Olabarri y el proyecto de urbanización redactado por IZARVI SL -27-2-2022- y con un nuevo proyecto de Hertza SL del año 2013 y como el primero de esos proyectos estructuraba en cuatro ejes (cuatro calles que se cruzan entre ellas) y como el segundo (año 2013) buscaba la ejecución de una primera fase denominada Eskolak. También se refiere el Programa a la existencia de problemas en la ejecución en cuanto a canalizaciones de suministro eléctrico y telecomunicaciones ( lo que motiva un proyecto específico en el año 2011 de IRATEK SL) y un nuevo proyecto en 2013. Expone en dicho Programa la no viabilidad del inicial Proyecto de urbanización en cuanto a aceras con unas pendientes que no cumplen las prescripciones de accesibilidad y como es necesario adecuarlos al Decreto 68/2020 así como hay en dicho ámbito un desarrollo irregular con unas zonas (Eskolak) que ya estaría urbanizada , una segunda zona Errota que está en su estado primitivo y otra zona Bekobaso en la que se ejecutaron obras de urbanización en el año 2004 a 2008 realizándose diversas actuaciones que en realidad no correspondían a las previstas en el proyecto de urbanización ( el informe acompañado a la contestación a la demanda suscrito por el arquitecto Simón abunda en estas cuestiones). Se expone en el Programa esas diversas etapas en las que se encuentra el terreno de la unidad de actuación en esas diversas zonas y como se plantean propuestas de desarrollo y como plantea en su punto 1.7.4 el programa para realización de las obras de urbanización y edificación. Es decir, se recoge en dicho documento una exposición tanto de la realidad jurídico técnica ante la que se encuentra, analiza las dificultades técnicas que aprecia en la actualidad cuando se trata de la materialización de un proyecto de urbanizacion general del año 2002 (es decir, pasados ya casi 20 años) y planteando las diversas posibilidades en orden a las actuaciones a realizar y una planificación temporal de las mismas organizándolo en fases.

Podrá por tanto la actora discrepar de las razones y decisiones y propuestas que en ese documento se plantean, pero en cuanto a la exigencia de motivación se considera se exteriorizan las mismas de forma suficiente, posiblitando en definitiva al actor su conocimiento así como el que, como así ha sido, pueda combatirlas con plenitud de su derecho de defensa.

SÉPTIMO.- Sobre existencia de desviación de poder e infracción por incumplir las previsiones del Proyecto de urbanización así como del convenio suscrito.

Ha expuesto la parte en primer lugar que el Programa aquí impugnado viene a incumplir lo acordado en el Proyecto de urbanización del año 2002 de modo que, al ir en contra de lo allí previsto, se debería anular dicho programa. Basta en realidad para rechazar este motivo de recurso el considerar que dicho Programa de actuación aquí aprobado únicamente plantea , en particular en la zona Errota ( fase 2) , el que o bien se proceda a la ejecución de la urbanización en esa zona conforme al último proyecto redactado por Hertza SL en el 2013 o bien el valorar que (punto 1-7-3) " ante los problemas de gestión y las posibilidades de una nueva ordenación que mejoraría la situación del entorno urbano de Olabarri, los redactores del nuevo PGOU han señalado que sería conveniente barajar nuevas opciones que podrían dejar esta fase a la espera de una nueva propuesta mediante cambios en el planeamiento estructural y pormenorizado". Es decir, aun en la hipótesis de entender que debiera ser modificado el proyecto de urbanización o incluso de entender fuera procedente una modificación del planeamiento, se está refiriendo a una determinada propuesta y ello determinará en su caso que se materialice con la correspondiente modificación del proyecto de urbanización y será en su caso contra la aprobación de esa hipotética modificación del planeamiento o modificación del proyecto cuando, a la vista de su alcance y contenido, pueda analizarse su conformidad o no a derecho. Y lo propio sucede en relación a la zona Bekobaso que, por las razones técnicas indicadas en el Programa (incumplimiento de legislación de accesibilidad dadas las pendientes que contempla el proyecto) ello requeriría la modificación del Proyecto de urbanización y, en definitiva, será igualmente a la vista de su contenido y alcance y siendo este aprobado cuando pueda analizarse su conformidad o no a derecho.

Por lo que se refiere a que el Programa incumpla el Convenio suscrito en el año 2008 es lo cierto que el Programa de actuación urbanizadora no tiene en su contenido ( en las diversas fases o zonas a las que se refiere) y referido todo ello al ámbito de Olabarri II extremo alguno por el que se considere conlleve el incumplimiento de las previsiones contenidas en el Convenio de 2008 y, singularmente, la ejecución de viales de acceso por la parte superior e inferior a las DIRECCION000 y DIRECCION001 pues, sencillamente, dichas parcelas se encuentran fuera del ámbito del PAU, referido a Olabarri II y, por tanto, no puede con ocasión de la impugnación de un instrumento referido a Olabarri II hacer referencia al cumplimiento o incumplimiento de un convenio referido a unas parcelas situadas fuera del ámbito. Por otra parte y como extremo en realidad no controvertido, la recurrente ya acepta que las consecuencias de incumplimiento del convenio deban dilucidarse en otro procedimiento.

Finalmente y en relación a la desviación de poder que se ha esgrimido igualmente por entender que el Programa de actuación urbanizadora únicamente persigue el incumplir los previos acuerdos del Pleno que aprobaban el proyecto de urbanización en sus previsiones iniciales, de tal forma que con esta figura del programa de actuación urbanizadora lo que se persigue es dejar sin efecto dichos proyectos iniciales, la Sala es consciente de la dificultad que tiene la articulación con éxito de la desviación de poder en cuanto que implica el ejercicio de unas potestades legalmente previstas, pero con una finalidad distinta de las establecida en la ley. No obstante, lo cierto es que examinada la motivación y el contenido del programa de actuación urbanizadora, cuyos hitos fundamentales ya se han desplegado en el fundamento de derecho que hemos dedicado a la motivación del acto, no encontramos con que existan elementos de juicio que lleven a valorar el que se produzca efectivamente dicha desviación de poder sino que se valora la efectiva existencia de un proyecto de urbanización realizado en el año 2002 y que en las fechas en las que se aprueba dicho Programa (casi 18 años después) solo parcialmente se ha dado lugar a su ejecución y ello referido únicamente a una de las zonas así identificadas en el programa esto es, la zona Eskolak mientras que en otra de las zonas (Errota) no se ha desarrollado actuación alguna y en la que en los tiempos actuales se llevaría a plasmar proyectos realizados en coyunturas completamente diferentes. Y encontrándose asimismo con las dificultades técnicas a las que antes se ha referido respecto de la zona Bekobaso. Se considera, en definitiva, que es un instrumento del que se ha dotado el Ayuntamiento para intentar solventar los problemas de gestión y de urbanización que en la práctica se ha encontrado estableciendo un determinado programa en su ejecución y planteando diversas posibilidades sin que en definitiva, se considere que se incurre un uso desviado de las potestades administrativas. En cualquier caso, se insiste, de considerar la parte que existe un incumplimiento de Convenio suscrito con el Ayuntamiento está en su legítimo derecho para así hacerlo valer y articular las pretensiones indemnizatorias que de dicho incumplimiento corresponda.

En consideración a lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Errigoiti y desestimación de la adhesión a la apelación presentada por la parte actora y, resolviendo el debate en la instancia, dar lugar a la desestimación del recurso contencioso administrativo presentado por la parte recurrente.

OCTAVO. - Costas.

No se estima procedente imposición de costas en esta apelación ni en la instancia al considerar que las cuestiones planteadas revestían elementos de complejidad y de dudas de derecho lo suficientemente fundadas como para entender procedente su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección segunda) emite el siguiente,