Sentencia Contencioso-Administrativo 469/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 650/2019 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 12 de febrero de 2019, del Consejero de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón, por la que se desestima el recurso de alzada formulado porDoña Consuelo ,contra la diligencia de baja del Director Provincial de Desarrollo Rural y Sostenibilidad, de cese en su nombramiento como funcionaria interina, afectada por la Orden HAP/1804/2018, de 30 de octubre, por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala de Ayudantes Facultativos, Delineantes.

SEGUNDO. -La parte demandante solicitó en el suplico de su demanda lo siguiente:

"(i) Declare el derecho de la recurrente a ser restituida en su puesto de trabajo de Delineante de la Dirección del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad , abonándole las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de efectividad del cese hasta su reincorporación en dicho puesto de trabajo, reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñaba en su centro de destino, aplicando a la recurrente las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Legislación vigente establece para los homónimos Delineantes de la Dirección del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos, y si no fuera posible, que se le adjudique un puesto de trabajo como Delineante de la Dirección del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad , en los mismos términos y con las mismas condiciones y derechos que los Delineantes de la Dirección del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad de carrera pertenecientes al mismo Cuerpo y Especialidad, abonándole entre tanto las retribuciones dejadas de percibir o.

(ii) Que, además, y en todo caso, se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración demandada:

1) al nombramiento de la recurrente, como funcionaria Delineante de carrera de la Dirección del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad con destino en el cuerpo al que está adscrita y en el mismo servicio y puesto de trabajo en el que esta destinada u otro equivalente;

2) o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionaria de carrera, se proceda, a su nombramiento como funcionaria publica equiparable a los de carrera del Cuerpo Ejecutivo/Delineantes , grupo C, del del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad , bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que estaba destinada o en otro equivalente;

3) y en todo caso o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñaba o en otro equivalente, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos;

4) Y, en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en este momento , para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese de mi representado.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandad".

(iii) Subsidiariamente, para el hipotético y lejano supuesto de que se considere que la sanción a aplicar al abuso producido es la de indemnización de los daños y perjuicios causados, en lugar de la transformación de la relación fija equiparable a la de los funcionarios delineantes de carrera, sin poder restituir a mi poderdante en su puesto de trabajo, procede que se declare el derecho de mi mandante a percibir una indemnización como sanción al abuso , que deberá comprender:

1) una indemnización equivalente al despido improcedente a razón de 45 días por año de servicios hasta el 11 de febrero de 2012 y de 33 días por año, a partir del 12 de febrero, con un máximo de 24 mensualidades, lo que alcanza la suma de 20.055,27 euros €;

2) una indemnización por pérdida de oportunidades que asciende a 11.977,38 €/mes, durante los dos primeros años tras el cese y a partir de los dos años (24 meses), y hasta la edad de su jubilación que se producirá en el mes de junio de 2038 (211 meses), a razón de 1.342,91€, al mes;

3) una indemnización por cuotas a la Seguridad Social que debe abonar mi poderdante para poder mantener la base reguladora a efectos de jubilación, de 95.533,20 €; 4) y, además, por daños morales la suma de 18.000€, en los términos solicitados en el cuerpo del presente escrito.

Y en todo caso, por la Administración demandada se incoen los procedimientos sancionadores y disciplinarios correspondientes contra las autoridades y funcionarios de ese Departamento responsable del abuso producido, que contrataron y renovaron a la recurrente, para ser destinada a atender necesidades que, de hecho, no eran provisionales, ni excepcionales, sino duraderas, estables y permanentes, en clara vulneración de lo que ordena y manda la precitada norma comunitaria,

(iv) y todo ello, con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada ".

Sostiene que la administración demandada, bajo el ropaje de una supuesta temporalidad para atender necesidades puntuales, provisionales, transitorias o excepcionales, -con abuso- ha venido utilizando a los empleados temporales/interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter permanente y estructural, utilizando a los funcionarios interinos para privarles de los derechos que son propios del personal fijo de carrera, entre ellos, de un mínimo de estabilidad en el empleo.

Alega que la Sra. Consuelo ha desempeñado servicios como funcionaria interina del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad ,ocupando puesto vacante de forma constante durante casi 12 años consecutivos, desde el 16 de enero de 2007, y en estos años de servicios prestados, la actora asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables.

Señala que tiene acreditado mérito y capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas, y antes del cese presentó el 8 de noviembre de 2018, reclamación solicitando. " 1) el nombramiento de los comparecientes, como funcionarios de carrera al servicio del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad con destino en el cuerpo al que están adscritos y en el mismo Servicio en que están destinados;

2) o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por el Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad, a su nombramiento como funcionarios públicos equiparables a los de carrera al servicio del Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad en el cuerpo y la especialidad al que están adscritos,-Delineantes e Ingenieros Técnicos Agrícolas- bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios Delineantes e Ingenieros Técnicos Agrícolas de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados;

3) Y, en todo caso, o alternativamente, que se proceda por Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad a reconocerles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos;

4) Y además que se les abone la indemnización que legalmente proceda, para sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva mantenida con mis poderdantes

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada norma comunitaria".

El 16 de noviembre de 2018, recibió la resolución de la Dirección Provincial de Desarrollo Rural por la que se acuerda su cese, contra la que interpone el recurso de alzada que desestima la Orden impugnada ,y considera que se produjo la estimación de la reclamación por silencio positivo por transcurso del plazo de tres meses para resolver y estimación consiguiente de la solicitud presentada el 8 de noviembre de 2018, conforme a lo establecido en los arts 21 y 24 de la Ley 39/2015, habiendo adquirido la condición de funcionario de carrera y siendo nula la Orden de 12 de febrero de 2019, del Consejero de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón.

Su situación, dice la parte demandante, es contraria a la normativa interna y a la Directiva 1999/1970/CE por lo que, añade, devine aplicable la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias que cita ,que proclama que, ante utilización abusiva de los vínculos laborales temporales, debe aplicarse alguna medida de protección de los trabajadores con objeto de sancionar dicho abuso. Considera que se produjo la estimación por silencio administrativo y articula en su demanda los siguientes motivos de impugnación de la actuación administrativa contra la que dirige el recurso:

1.- El cese es contrario a las SSTS de 26 de septiembre de 2018, números 1425/2018 y 1426/2018.

2.- Nulidad de la resolución impugnada en cuanto vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anejo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida por la parte demandante.

3.- La consecuencia del abuso y fraude en la contratación temporal de la recurrente es la imperativa transformación de la relación temporal sucesiva en una relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables. La convocatoria de procesos selectivos no es una medida sancionadora ante el abuso, acorde con la cláusula 5 del Acuerdo marco.

4.- Vulneración de los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de aplicación directa, de efecto útil, de cooperación leal y de seguridad jurídica.

5.- Vulneración de la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2018, en la que el Tribunal Europeo deja claro que no cabe otra opción que la transformación de la relación temporal sucesiva abusiva mantenida con la recurrente en una relación fija, si la relación persiste pasada una fecha precisa.

6.- Respecto a la indemnización de los daños y perjuicios morales causados, la parte actora invoca la resolución de 31 de mayo de 2018, del Parlamento Europeo, sobre la respuesta a las peticiones sobre lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada, destacando que la transformación del vínculo temporal en indefinido para un empleado público que ha sufrido abuso en relación con contratos temporales, no impide que el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios, y resulta evidente que se han producido daños morales derivados de la ilegal y abusiva forma de proceder de la Administración empleadora, que supuestamente nombra a los actores para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales, y que sin embargo, los destinan en un régimen de precariedad abusivo a atender necesidades duraderas, estables y permanentes, para privarles de los derechos de los que disfrutan los funcionarios de carrera ,lo que genera impotencia, ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser indemnizado, pues como bien reconoce el Parlamento Europeo en la resolución de 31 mayo de 2018, la inseguridad en el trabajo, genera inseguridad en la vida personal y familiar, obligando además al afectado a acudir a costosos y largos procedimientos judiciales que deben sufragar personalmente, lo que supone un alto desgaste tanto emocional como económico.

Asimismo, reproduce apartados de variada jurisprudencia sentada por el TJUE en sus sentencias de 26 de noviembre de 2014 (C-22/13 y otros);14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, y de 21 de noviembre de 2018 ( C 619/17), entre otras, sobre el concepto de abuso incompatible con la Directiva.

La Administración demandada se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso interpuesto. Manifiesta que la causa del cese de la recurrente como funcionaria interina ha sido que el puesto RPT NUM000, que ocupaba la Sra. Consuelo, ha sido ocupado por funcionario de carrera, nombramiento realizado por Orden de 30 de octubre de 2018, que deriva del proceso selectivo convocado para el cuerpo ejecutivo de delineantes por resolución de 9 de marzo de 2015. Señala que la actora ha tenido un único nombramiento y su baja ha sido a consecuencia de la ocupación del puesto por funcionario de carrera ,nombrado tras superar el proceso selectivo por oposición libre, expresando el nombramiento temporal de la actora expresamente, que podría cesar cuando el puesto se proveyera por funcionario de carrera, que es lo que ha ocurrido.

Niega la existencia de fraude de ley en la contratación de la recurrente, considera que tampoco ha existido abuso, no siendo posible la declaración de fijeza, e improcedente la indemnización solicitada.

TERCERO. -Respecto a la alegación de silencio positivo por transcurso del plazo de tres meses para resolver y la petición de estimación de la solicitud presentada el 8 de noviembre de 2018, con adquisición de la condición de funcionario de carrera conforme a lo establecido en los Art. 21 y 24 de la Ley 39/2015, la misma debe desestimarse conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de la sec. 6ª, S 31-10-2023, nº 1366/2023, rec. 729/2022, al razonar:

"A) No hay silencio positivo en este caso.

El examen de los efectos jurídicos que se han de anudar a la falta de contestación expresa del Consejo General del Poder Judicial a la solicitud presentada por el Sr. Luis Pedro debe iniciarse realizando una consideración elemental: una postura procesal como la que sostiene el recurrente, que nos pide que declaremos que su reclamación fue estimada por silencio positivo en el seno de un recurso que él mismo interpuso contra la desestimación por silencio de esa reclamación, es incongruente y contradictoria, pues es evidente que el silencio administrativo no puede producir efectos estimatorios y desestimatorios al mismo tiempo.

Al margen de lo anterior, para resolver esta cuestión se ha de tener presente que, como indica el Abogado del Estado, el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico y está supeditado, en todo caso, a la superación del procedimiento selectivo previsto específicamente para ello en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la normativa reglamentaria de desarrollo. Fuera de los cauces contemplados en ese específico sistema de selección, no hay posibilidad de ser nombrado Juez de carrera.

Esta circunstancia impide que pueda entrar en juego el silencio positivo previsto en el articulo 24 de la Ley 39/2015 respecto de una pretensión como la formulada con carácter principal por el Sr. Luis Pedro en la solicitud que dirigió al Consejo General del Poder Judicial, con la que pretendía el acceso a la Carrera Judicial y su nombramiento como juez de carrera al margen totalmente de ese cauce procedimental. La pasividad del Consejo General del Poder Judicial en resolver esa solicitud no puede activar el régimen jurídico del silencio positivo, pues venimos sosteniendo reiteradamente, en la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 invocada por el Abogado del Estado y en otras posteriores, que el silencio positivo solo puede operar en el marco de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico.

Concretamente, esta Sala, en sentencia de 2 de marzo de 2022 (recurso n.º 363/2020 ), ha rechazado también el juego del silencio positivo respecto de una solicitud formulada por otro juez sustituto ante el Consejo General del Poder Judicial al no existir un procedimiento previsto para la obtención de la concreta pretensión que hizo valer en aquello. Ello imposibilitaba, según dijimos, que se pudiera producir la estimación que el recurrente anudaba a la falta de contestación expresa.

Y todo lo razonado impide también que el silencio pueda desplegar efectos jurídicos positivos respecto de las pretensiones subsidiarias o alternativas formuladas por el Sr. Luis Pedro en su reclamación al Consejo General del Poder Judicial, pues, en nuestro ordenamiento, no está previsto ningún procedimiento para que un juez sustituto pueda obtener la condición de personal público fijo equiparable a un juez de carrera, ni tampoco para que se le reconozca su derecho a permanecer como titular y propietario del puesto de trabajo que, en su caso, se encuentre desempeñando.

Por último, tampoco la pretensión indemnizatoria puede correr mejor suerte, pues los procedimientos de responsabilidad patrimonial quedan expresamente excluidos del régimen del silencio positivo por el articulo 24, apartado 1 de la Ley 39/2015 .

En este mismo sentido ,la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 21 de julio de 2023, rec. 806/2020.

Las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera articulo 63 TREBEP, si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento articulo 10.3 TREBEP.

Y el examen del cese acordado evidencia la total legalidad del mismo, atendida la cobertura de la plaza por un funcionario de carrera que accedió a la función pública tras superar un proceso selectivo, como correctamente refiere la Administración demandada. En el nombramiento de la actora, de 2 de enero de 2007, claramente se advierte de la naturaleza temporal del mismo, hasta que se provea por funcionario de carrera, sea con destino provisional o definitivo, en este caso, el nombramiento de funcionario de carrera como primer destino con carácter definitivo, en virtud de la Orden HAP/1804/2018, de 30 de octubre, por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, Escala de Ayudantes Facultativos, Delineantes (BOA nº 222 de 16/11/2018) para el puesto RPT NUM000 que ocupaba la actora.

CUARTO.-Esta Sala ha tenido ocasión de resolver alegaciones similares a la que aquí se plantea, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 19 de septiembre de 2022, nº 263/2022, rec. 112/2020, con criterio reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2023, recurso 470/2021 y sentencia de 12 de febrero de 2024, recurso 484/2021, hemos indicado:

«A nivel estatal, la normativa se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en su redacción anterior al Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, y por citar las más recientes, la sentencia de 8 de febrero de 2022 , de 22 de diciembre de 2021 y de 20 de diciembre de 2021 reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 .

Las sentencias del TS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, rec. 6302/2018 , y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018 , en relación con el personal interino de la Administración sanitaria, declaran lo siguiente:

"...es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Y concluye que : "A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

En análogo sentido la sentencia núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 y la núm. 1452/2021 de la misma fecha.

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del citado Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las sentencias núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, rec. 7468/2018 ; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, rec. 6484/2018 ; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018 ; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018 ; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018 ; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

A la vista de la relación de contrataciones temporales del recurrente, según la certificación aportada como documento núm. 22 del expediente como personal estatutario interino, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según las sentencias del Tribunal Supremo citadas la administración "es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

En el supuesto enjuiciado, ni en la resolución recurrida ni en el escrito de contestación a la demanda se aborda el examen individualizado de los sucesivos nombramientos del recurrente al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal ni tampoco se justifica que no se haya procedido a cubrir las vacantes mediante la convocatoria de procesos selectivos periódicos.

Es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, no obstante, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores y la postura jurisprudencial al respecto impiden estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido- pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

Tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social porque no se puede obviar que los funcionarios interinos se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extienden al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejan a, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019 , descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"».

Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 )

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

Consta que D.ª Consuelo fue nombrada funcionaria interina en el puesto de Delineante , RPT NUM000 , en el Departamento de Agricultura y Alimentación , por resolución de 2 de enero de 2007 de la Dirección General de Función Pública , cesando el 16 de noviembre de 2018, al haber sido nombrado para el puesto funcionario de carrera , nombramiento realizado por Orden del Consejero de Hacienda y Aministracion Publica de 30 de octubre de 2018 .

Se desprende, por tanto, que existe un largo desempeño de funciones como interina, sin que se haya acreditado debidamente que el nombramiento y permanencia en el desempeño de sus funciones obedeciesen a motivos coyunturales, dada la prolongación en el tiempo de los servicios prestados, por lo que, en los términos empleados por el TS en las sentencias de 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2022, existe una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al cubrirse su plaza durante un prolongado lapso temporal sin que se haya acreditado debidamente que no estaban encaminadas, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Es importante destacar, no obstante, que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"

En definitiva, la doctrina jurisprudencial impide estimar la pretensión principal de la demanda pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

QUINTO.- De modo subsidiario a la anterior pretensión, se interesa que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se le conceda una indemnización.

Constatado el abuso de la temporalidad teniendo en cuenta el prolongado periodo de tiempo en el que ha prestado servicios la recurrente, la sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 ) se remite a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre -recurso de casación 6302/2018- que en su fundamento de derecho quinto señaló :

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, señala:

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 se declaró:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración".

Asimismo, diferencia la sentencia las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias al manifestar:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificadas por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y concluye la sentencia de 19 de septiembre de 2023:

"Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños"; criterio que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado respecto a la doctrina que se establece en la misma .

La doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta no resulta desvirtuada por la sentencia del TJUE, sala sexta, de 13 de junio de 2024, procedimientos acumulados C-331/22 y C-332/22, porque en la misma se concluye que la conversión de los contratos o relaciones de empleo de duración determinada , en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido , no es posible si esa conversión implica una interpretación contra legem del derecho nacional.

SEXTO.-Dadas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el carácter objetivamente abusivo del nombramiento de la recurrente, pero desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en este proceso.

SEPTIMO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación