Sentencia Contencioso-Administrativo 518/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 719/2021 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de doña Beatriz y Doña Camino la Orden del Consejero de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragon , de fecha 22 de junio de 2021, desestimatoria del recurso de alzada frente la resolución del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios de 28 de enero de 2021 por la que se desestima su pretensión de reconocimiento de situación de estabilidad en el ejercicio de la función pública.

SEGUNDO.- La parte demandante solicita en el suplico de su demanda lo siguiente:

"a ) Reconozca que la situación de abuso de la temporalidad en que la Administración ha tenido a mi representada infringe la Directiva 1999/70/CE, del Consejo , interpretada por el TJUE;

b) Reconozca la existencia de medidas equivalentes en el Derecho interno suficientes para asegurar el cumplimiento de la Directiva y que han sido sistemáticamente incumplidas por la Administración, como ha señalado la Sala 3ª del Tribunal Supremo;

c) Elimine, por tanto, las consecuencias del abuso temporal de la temporalidad,

(i) seleccionado correctamente la norma aplicable para resolver la situación creada por la Administración durante un inaceptable espacio temporal,

(ii) aplicando, por tanto, la Directiva 1990/70/CE, interpretada por la jurisprudencia TJUE -que es un mandato también para los órganos judiciales derivado del art. 4 bis LOPJ ,

(iii) e inaplicando el Derecho interno desplazado por el de la Unión en virtud de la primacía de este sobre aquel con independencia de su rango y

(iv) promoviendo, si lo estima oportuno, el planteamiento al TJUE de las cuestiones prejudiciales que le parezcan convenientes para una acertada resolución de los graves problemas que la actitud pasiva de la Administración le ha provocado a mi representada;

d) Acuerde y adopte, en aplicación de la Directiva, las medidas proporcionadas y eficaces para sancionar los abusos de la temporalidad cometidos frente a mis representados, al tiempo que suficientemente disuasorias para garantizar que la Administración no reiterará en lo sucesivo esa conducta.

e) Reconozca , en todo caso -y ordene su cumplimiento-, el derecho de mi representada a la situación de estabilidad en el empleo que deriva de la aplicación de la citada Directiva, interpretada por la jurisprudencia TJUE,

(i) Mediante la adopción de la medida (o medidas ) proporcionada y eficaz para sancionar y disuadir a la Administración en los términos que indica la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 o en los que el Juzgado considere oportunos,

(ii) Mediante la adopción de las precisiones, correcciones o sustitución de las medidas adoptadas por otras medidas más eficaces que la jurisprudencia de la Sala 3ª pueda, de modo eventual, ir introduciendo progresivamente o

(iii) Vengan impuestas por la jurisprudencia TJUE" .

Sostiene la recurrente, tras reproducir la jurisprudencia del TJUE, la existencia de abuso de la temporalidad como utilización de personal temporal para el desempeño de funciones permanentes, incumpliendo las obligaciones que le corresponden

Siendo las circunstancias profesionales de las actoras ,veterinarias interinas , reflejadas en la orden impugnada, las siguientes :

La Sra Beatriz presta sus servicios para la Comunidad Autónoma de Aragon como funcionaria interina, desde el 19 de marzo de2003,ocupando un puesto del Cuerpo de Funcionarios Superiores , Escala Facultativa Superior,Veterinarios de la Administración Sanitaria (Grupo A, Nivel 22,nº RPT NUM000) con destino en el Servicio Aragones de Salud, Area de Huesca, hasta el 12 de septiembre de 2010.

El 16 de julio de 2015 se le nombra funcionaria interina del Cuerpo de Funcionarios Superiores , Escala Facultativa Superior,Veterinarios de la Administración Sanitaria (Grupo A, Nivel 22,nº RPT NUM001) con destino en el Servicio Provincial de Sanidad de Zaragoza , cesando el 29 de abril de 2016.

El 3 de abril de 2017 se le nombra funcionaria interina del Cuerpo de Funcionarios Superiores , Escala Facultativa Superior,Veterinarios de la Administración Sanitaria (Grupo A, Nivel 22,nº RPT NUM002) con destino en el Servicio Provincial de Sanidad de Huesca ,cesando el 17 de septiembre de 2018 .

El 16 de octubre de 2018 se le nombra funcionaria interina del Cuerpo de Funcionarios Superiores , Escala Facultativa Superior,Veterinarios de la Administración Sanitaria (Grupo A, Nivel 22,nº RPT NUM002) con destino en el Servicio Provincial de Sanidad de Huesca , donde continua.

La Sra Camino presta sus servicios para la Comunidad Autónoma de Aragon como funcionaria interina, desde el 14 de septiembre de 1998 en el Cuerpo de Funcionarios Superiores , Escala Facultativa Superior,Veterinarios de la Administración Sanitaria (Grupo A, Nivel 22,nº RPT NUM003) con destino en el Servicio Provincial de Sanidad , Bienestar social y Trabajo de Zaragoza , cesando el 29 de septiembre de 1999.

Mediante Ordenes de 19 de agosto y 15 de septiembre de 1999, fue nombrada funcionaria interina, en el Cuerpo de Funcionarios Superiores , Escala Facultativa Superior,Veterinarios de la Administración Sanitaria (Grupo A, Nivel 22,nº RPT NUM004) con destino en el Servicio Provincial de Sanidad , Bienestar social y Trabajo de Zaragoza , cesando el 1 de septiembre de 2002.

El 9 de octubre de 2002 se le nombra funcionaria interina del Cuerpo de Funcionarios Superiores , Escala Facultativa Superior,Veterinarios de la Administración Sanitaria (Grupo A, Nivel 22,nº RPT NUM005) con destino en el Servicio Provincial de Agricultura de Huesca , cesando el 10 de febrero de 2015 .

El 3 de junio de 2016 se le nombra funcionaria interina del Cuerpo de Funcionarios Superiores , Escala Facultativa Superior,Veterinarios de la Administración Sanitaria (Grupo A, Nivel 22,nº RPT RPT NUM006) con destino en el Servicio Provincial de Desarrollo Rural y Sostenibilidad de Zaragoza , cesando el 17 de febrero de 2017 .

El 22 de marzo de 2017 se le nombra funcionaria interina del Cuerpo de Funcionarios Superiores , Escala Facultativa Superior,Veterinarios de la Administración Sanitaria (Grupo A, Nivel 22,nº RPT NUM007) con destino en el Servicio Provincial de Sanidad de Zaragoza,cesando el 17 de septiembre de 2018 .

El 6 de noviembre de 2018 se le nombra funcionaria interina del Cuerpo de Funcionarios Superiores , Escala Facultativa Superior,Veterinarios de la Administración Sanitaria (Grupo A, Nivel 22,nº RPT NUM008) con destino en el Servicio Provincial de Desarrollo Rural y Sostenibilidad de Huesca, donde continua.

Afirma que sus nombramientos son actuaciones llevadas a cabo de modo abusivo, en fraude de Ley y en claro incumplimiento de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como Anexo a la Directiva, mi representada solicitó a la Administración el reconocimiento de su estabilidad profesional, en los términos que figuran en el escrito presentado en su dia.

Cita y transcribe parcialmente las sentencias de 20 y 21 de diciembre de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , en las que se deja claro que la doctrina que establece es aplicable a todo el personal temporal sujeto al Derecho Admnistrativo, en las siguientes cuestiones, que limitan terminante y definitivamente las posibilidades de abuso de la temporalidad por parte de la Administración:

(i) la noción del abuso de la temporalidad, totalmente perfilada en su concepto y en sus consecuencias;

(ii) la aplicación a todos los funcionarios interinos de esta, y la misma, doctrina casacional, en la medida en que todos ellos se integran en el mismo estatuto funcionarial, propio de los servidores públicos regidos por el Derecho Administrativo;

(iii) el encaje de la existencia de un nombramiento único prolongado como causa del abuso de la temporalidad en el concepto de "enovaciones sucesivas"a que se refiere la Directiva;

(iv) la cuestión esencial de a quién le corresponde la carga de la prueba en esta materia, y

(v) la concreción de las consecuencias de la temporalidad. Estos son los extremos que la Sala Tercera aborda en los mismos términos en los que antes lo hizo la misma Sala en en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

La primera de ellas, en el FD Sexto,precisa lo que debe entenderse por solución de continuidad a efectos del abuso de la temporalidad.

También el Tribunal recuerda que la relación estatutaria de servicios con la Administración se rige por el Derecho Administrativo y que tiene la carga de la prueba la Administración, eliminando definitivamente la inversión de la carga de la prueba. En cuanto a las consecuencias del abuso de la temporalidad , las sentencias de 26 de septiembre de 2018, recogieron que no es posible el cese, por ningún procedimiento , mientras la Administración no cumpla el art. 10 y otros preceptos del EBEP. Hasta entonces, la relación de empleo de mi representado subsiste, no pudiendo darse por finalizada; subsiste y continúa, en sus propios términos, con los mismos derechos profesionales y económicos que le corresponden en este momento, hasta que la Administración demandada cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 del EBEP.

Estas medidas sancionadores y disuasorias son proporcionadas a la muy grave conducta que significa el abuso de la temporalidad en los nombramientos de funcionarios interinos por la Administración, como afirma la Sala Tercera: quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo y es lo que la jurisprudencia actual viene a ratificar .

Por su parte, la Administración demandada se opone a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto y alega que no cabe apreciar una situación de abuso de la temporalidad. Cita la STS núm. 602/2020, de 28 de mayo, RCA 5801/2017 , y la Sentencia núm. 1.202/2020, de 24 de septiembre, RCA 2302/2018, en las que el TS concluye claramente que tal situación jurídico laboral no supone la existencia de sucesivas relaciones de duración determinada y en consecuencia no es posible aplicar la Cláusula 5 apartado 1 del Acuerdo Marco -anexo a la Directiva 1999/70 . Expone que las demandantes han tenido durante estos años oportunidad de acceder a la condición de funcionarias de carrera mediante la superación de uno de los numerosos procesos selectivos celebrados . Niega que proceda la estabilidad pretendida.

TERCERO.- La controversia planteada refiere un problema estrictamente jurídico, cual es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a las recurrentes la solicitud formulada de transformación del vínculo temporal que le une a la Administración demandada en otro de carrera o de naturaleza indefinida no fija.

Conviene para la resolución de la cuestión debatida concretar las fuentes reguladoras, tanto a nivel estatal como a nivel comunitario.

A nivel estatal, la normativa se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en su redacción anterior al Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio (EDL 2021/23928), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que dispone lo siguiente:

" Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos.

1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos .

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual ".

" Artículo 9. Funcionarios de carrera.

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca ".

" Artículo 10. Funcionarios interinos .

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas ".

" Artículo 11. Personal laboral.

1. Es personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ".

" Artículo 12. Personal eventual.

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera ".

De la literalidad de los preceptos anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son atribuidas y un personal interino , que presta servicios en periodos limitados de tiempo.

El funcionario de carrera ejerce en exclusiva las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.

Dentro de los funcionarios interinos , el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.

La primera consecuencia es que el personal interino , aun desempeñando las mismas funciones que el personal de carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.

Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera ( artículo 63 TREBEP (EDL 2015/187164)), si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento ( artículo 10.3 TREBEP (EDL 2015/187164)).

Por otro lado, es importante destacar que el artículo 70 TREBEP (EDL 2015/187164) en orden a determinar la Oferta de empleo público menciona lo siguiente:

" Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos ".

Relacionado con la Oferta de empleo público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, en el que la recurrente insiste con mención literal de párrafos de diversas sentencias que reproduce, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE (EDL 1999/66649), y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact, C286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412) del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412) precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste " ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación ".

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509

Se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada " Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva "; cláusula que dispone que:

" 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos , introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas :

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido ".

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20, EU:C:2020:760).

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos , frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU:C:2020:26).

CUARTO.- El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La sentencia núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, en la que el Tribunal Supremo, basándose fundamentalmente en su previa sentencia núm. 1534/2021, de 20 de diciembre, así como en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declaró, lo siguiente:

" 1.º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de veintidós años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (EDL 2003/149845) , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412) .

2.º) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412) , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del estatuto básico del empleado público (EDL 2015/187164) y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración con arreglo a las normas generales de esta ".

El auto de 11 de septiembre de 2023 -rec. de amparo 1055/2023- (BOE de 12 de octubre) ha inadmitido a trámite el recurso de amparo contra la referida sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, núm. 1547/2021, de 21 de diciembre (EDJ 2021/791623), motivando como sigue:

"(...) No se aprecia que esta "interpretación auténtica" de la citada cláusula -- se refiere a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco -- haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros .

(...)

Se ha de rechazar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE (EDL 1978/3879) ), en el sentido en que este ha sido configurado por nuestra consolidada doctrina. Denuncia la demanda de amparo la desigualdad material que existe entre los empleados públicos interinos o temporales y los fijos, por cuanto solo los segundos gozan de un estatuto de estabilidad reforzada en el empleo a pesar de que puedan darse supuestos en que el personal temporal desempeña funciones equivalentes a las del personal fijo durante un periodo muy prolongado de tiempo. Lo que en este punto discute la recurrente, por lo tanto, no es el concreto contenido de su estatuto jurídico como empleada temporal, cuestión respecto de la cual se pronunció específicamente el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada (reconociéndole el derecho a la igualdad de trato respecto de los empleados fijos por lo que respecta a las "condiciones de trabajo", entre ellas la "carrera profesional horizontal" del art. 17 TRLEEP, pero no por lo que atañe a la "carrera profesional vertical" ni a la "promoción interna" de los arts. 17.2 y 18 TRLEEP, respectivamente). Lo que se controvierte es, directamente, la no transformación en fijo de ese vínculo temporal, como decisión potencialmente vulneradora del derecho fundamental a la igualdad".

QUINTO.- Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005) y reproducido en las posteriores de 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3641), 16 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 4712/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4712) y la más reciente de 20 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5711/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5711):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

SEXTO.- En el supuesto enjuiciado, de los antecedentes ya reseñados se desprende que existe un largo desempeño de funciones como interninas delas recurrente,sin que se haya acreditado debidamente que los nombramientos y permanencia en el desempeño de sus funciones obedeciesen a motivos coyunturales, dada la prolongación en el tiempo de los servicios prestados, por lo que, en los términos empleados por el TS en las sentencias de 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2022, existe una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al cubrirse su plaza durante un prolongado lapso temporal sin que se haya acreditado debidamente que no estaban encaminadas, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Los razonamientos jurídicos anteriores resultan de aplicación al presente caso, y determinan que:

a) Que los nombramientos de las recurrentes deben ser considerados abusivos y

b) Que esa situación de abuso no convierte al nombramiento en uno de carácter fijo o de estabilidad en la función pública, como tampoco esa situación de abuso puede determinar la aplicación de la normativa laboral y determinar un nombramiento de interino no fijo.

c) Que la mera situación de abuso no implica automáticamente que haya habido un daño.

Por último, aunque no se solicita expresamente no se ha acreditado que se hubiesen producido a las recurrentes ningún perjuicio. Al respecto conviene citar la sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 ) se remite a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre --

recur de casación 6302/2018--

La sentencia de 19 de septiembre de 2013 concluye afirmando:

" Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños "; criterio que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado respecto a la doctrina que se establece en la misma aun cuando aquí la pretensión no se dirige contra cese.

SÉPTIMO.- Dadas las pretensiones ejercitadas por las recurrentes procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el carácter objetivamente abusivo de la concatenación de nombramientos que, en este caso se habría producido, pero desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en este proceso.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación