Sentencia Contencioso-Administrativo 225/2025 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 263/2021 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.-El presente proceso tiene por objeto el recurso contencioso-administrativo formulado por Dña. Rosario frente a la Resolución de 17/8/2020, del Gerente del Sector Zaragoza II del Servicio Aragonés de Saludque desestima la reclamación administrativa formulada por escrito de 17/7/2020, mediante la que se solicitaba el derecho de mi mandante a obtener la condición de empleada equiparable al personal estatutario fijo y a permanecer en su puesto de trabajo con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para el personal estatutario fijo comparable, y, en su caso, de forma subsidiaria, a percibir la indemnización por cese o bien el derecho que en su caso establezca la ley o la jurisprudencia para el supuesto abuso en la temporalidad respecto del personal temporal al servicio de la administración pública.

Tras la ampliación del objeto del recurso:

-Orden de 22/4/2021 de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Aragón que desestima el recurso de alzada frente a la resolución anterior.

En el suplico de la demandadirigido específicamente a la Sala se insta por la parte recurrente que "dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, declare la nulidad del acto impugnado por ser contrario al Ordenamiento Jurídico, y, en su consecuencia, reconozca, como situación jurídica individualizada, la relación como empleada publica como abuso de temporalidad y fraude de ley por haber ocupado durante más de tres años una plaza de carácter estructural, con funciones permanentes, y, por ello, el derecho de la recurrente, como medida equivalente en el Derecho interno español suficiente para asegurar el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE , del Consejo de 28 de junio de 1999, eliminado las consecuencias del abuso de la temporalidad, al reconocimiento de su condición de empleada pública equiparable a los estatutarios fijos y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los estatutarios fijos comparables, sin necesidad de adquirir esa condición.

Así mismo, y en caso de que no se estime el derecho solicitado, de forma subsidiaria, en aplicación del Derecho de la Unión Europea, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se establezca una sanción lo suficientemente disuasoria y ejemplarizante para la Administración, que realmente proteja a la demandante víctima del abuso de la misma y no la perjudique."

SEGUNDO. -Para la adecuada resolución del caso procede señalar que la demandante Dña. Rosario es personal estatutario temporal del Servicio Aragonés de Salud, en la categoría de Enfermera,Sector Zaragoza II, con varios nombramientos, todos ellos con un tiempo de nombramiento acumulado de cierta prolongación, que aparecen detallados en la documentación aportada y obrante en el expediente administrativo.

Indica la parte recurrente que con fecha de 16/7/1998 inició por primera vez la prestación de servicios en el SALUD, ocupando diferentes puestos de trabajo en el Hospital Universitario Miguel Servet, donde señala que continúa a fecha de la demanda.

Señala que el último de los nombramientos es de 12/12/2013; se trata de un nombramiento de interinidad por vacante formulado al amparo del artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, mediante el que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, que continúa vigente a fecha de la demanda desde hace más de 8 años.

En el informe emitido con ocasión del recurso de alzada se señala entre otras cosas lo siguiente:

"Desde el 16 de julio de 1998 ha venido desempeñando diversos nombramientos de carácter temporal, tanto de sustitución, como eventuales y de interinidad en diferentes Servicios y Unidades del Hospital Universitario "Miguel Servet"(Cirugía, Rehabilitación, C.M.E., Pediatría, Psiquiatría, Farmacia, Neonatología, etc. ...), la mayor parte de los cuales han sido nombramientos temporales de sustitución.

En la actualidad desempeña un nombramiento de interinidad por vacante, en las Consultas Externas del Hospital General. Los nombramientos de carácter temporal suscritos por la recurrente se han acordado para atender las necesidades asistenciales existentes en distintas Unidades del Hospital Universitario "Miguel Servet", derivadas de la sustitución de otro personal y de la atención de las necesidades asistenciales existentes (se adjunta certificado de servicios prestados, así como copia de los nombramientos de la recurrente)."

En la Orden de resolución del recurso de alzada se señala lo siguiente:

"...se aprecia, a través del certificado de servicios prestados que obra en el expediente, que existen lapsos de tiempo entre los diferentes nombramientos temporales, en unas ocasiones de días, y en otras de meses, como ocurre por ejemplo entre el nombramiento de sustitución efectuado el 16 de julio de 1998, que finalizó el 31 de agosto de 1998, y el siguiente nombramiento que se efectuó ocho meses después, el 10 de junio de 1999; o entre el nombramiento eventual celebrado el 9 de abril de 2001, que finalizó el 24 de abril de 2001 y el siguiente que se efectuó el 5 de diciembre de 2001; o entre el más reciente nombramiento de interinidad celebrado el 1 de marzo de 2010, que finalizó el 14:de noviembre de 2010 y el siguiente nombramiento temporal (de sustitución) que se efectuó el 3 de enero de 2011, esto es más de mes y medio después. Asimismo, se observa cómo los nombramientos efectuados lo han sido para atender necesidades asistenciales en diferentes Unidades y Servicios, y en las distintas modalidades de nombramiento, lo cual demuestra que los nombramientos efectuados a la Sra. Rosario no obedecen a una necesidad permanente y continua que se considere estructural de la· plantilla orgánica, sino a necesidades puntuales como la sustitución por enfermedad común, vacaciones, cubrir ausencia por débito horario, para cubrir días de libre disposición, excesos de jornada, y en otros casos, plaza vacante, tal y como queda acreditado en los distintos nombramientos que constan en el expediente."

Como argumentos para la estimación del recurso contencioso-administrativo la demandaplantea la Prevalencia Derecho Europeo sobre cualquier normativa nacional

y sobre la Jurisprudencia el Tribunal Supremo, tal y como se indica en el artículo 4 bis de la LOPJ. Invoca la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, sobre el trabajo temporal, así como la Doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, en particular, la Sentencia de 19 de marzo de 2020, y AUTO de 30 de septiembre de 2020 del TJUE.

Añade la demanda que se cumplen los requisitos necesarios para la consideración de contratación temporal abusiva (más de tres años consecutivos prestando servicios en la misma plaza realizando tareas propias de la actividad normal de funcionaria, con inexistencia real de límites máximos de los contratos temporales e incumplimiento de proveer las plazas servidas con funcionarios de Carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos. Reconocimiento de Empleada pública equiparable a los funcionarios de carrera como sanción por abuso en la temporalidad.

Invoca la Doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, en particular, las Sentencias de 19 de marzo de 2020, 11 de febrero y 3 de junio de 2021, y AUTOS de 30 de septiembre de 2020 y 2 de junio de 2021 del TJUE, y otras sentencias de Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Y añade que la Sentencia del Tribunal Supremo 649/2021, 28 junio, ha dejado claro que la permanencia en la misma plaza durante más de tres años debe calificarse como abuso de temporalidad.

Invoca la procedencia del Reconocimiento de Empleada pública equiparable a los funcionarios de carrera como sanción por abuso en la temporalidad. Aclara que no se plantea el acceso a la condición de funcionario de carrera, sino el reconocimiento del abuso cometido y de la estabilidad en el puesto de trabajo, a la vista de la Doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, en particular, la Sentencia de 19 de marzo de 2020, AUTO de 30 de septiembre de 2020 del TJUE.

Ya en su escrito de conclusiones la parte recurrente alude a que el Tribunal Supremo, acogiendo la tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco, venía reconociendo que la relación publica temporal incurre en abuso de temporalidad cuando, como es el caso, se produce una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada. Establece la nueva doctrina, que la situación objetivamente abusiva se produce, bien por el encadenamiento de nombramientos como personal público no fijo, bien por un único nombramiento, para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes, con cita de varias sentencias.

TERCERO. -La controversia planteada refiere un problema estrictamente jurídico, cual es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a la recurrente la solicitud formulada de transformación del vínculo temporal que le une a la Administración demandada en otro como personal estatutario fijoo de naturaleza indefinida.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La sentencia núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, en la que el Tribunal Supremo, basándose fundamentalmente en su previa sentencia núm. 1534/2021, de 20 de diciembre, así como en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declaró, lo siguiente:

"1.º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de veintidós años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 .

2.º) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del estatuto básico del empleado público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración con arreglo a las normas generales de esta".

El auto de 11 de septiembre de 2023 -rec. de amparo 1055/2023- (BOE de 12 de octubre) ha inadmitido a trámite el recurso de amparo contra la referida sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, motivando como sigue:

"(...) No se aprecia que esta «interpretación auténtica» de la citada cláusula --se refiere a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco-- haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros.

(...)

Se ha de rechazar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE ), en el sentido en que este ha sido configurado por nuestra consolidada doctrina. Denuncia la demanda de amparo la desigualdad material que existe entre los empleados públicos interinos o temporales y los fijos, por cuanto solo los segundos gozan de un estatuto de estabilidad reforzada en el empleo a pesar de que puedan darse supuestos en que el personal temporal desempeña funciones equivalentes a las del personal fijo durante un periodo muy prolongado de tiempo. Lo que en este punto discute la recurrente, por lo tanto, no es el concreto contenido de su estatuto jurídico como empleada temporal, cuestión respecto de la cual se pronunció específicamente el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada (reconociéndole el derecho a la igualdad de trato respecto de los empleados fijos por lo que respecta a las «condiciones de trabajo», entre ellas la «carrera profesional horizontal» del art. 17 TRLEEP, pero no por lo que atañe a la «carrera profesional vertical» ni a la «promoción interna» de los arts. 17.2 y 18 TRLEEP, respectivamente). Lo que se controvierte es, directamente, la no transformación en fijo de ese vínculo temporal, como decisión potencialmente vulneradora del derecho fundamental a la igualdad".

CUARTO. -Esta Sala ha tenido ocasión de resolver alegaciones similares a la que aquí se plantea, siguiendo la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 19 de septiembre de 2022, nº 263/2022, rec. 112/2020, con criterio reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2023, recurso 470/2021 y sentencia de 12 de febrero de 2024, recurso 484/2021, hemos indicado:

«Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, y por citar las más recientes, la sentencia de 8 de febrero de 2022 , de 22 de diciembre de 2021 y de 20 de diciembre de 2021 reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 .

Las sentencias del TS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, rec. 6302/2018 , y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018 , en relación con el personal interino de la Administración sanitaria, declaran lo siguiente:

"...es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Y concluye que : "A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

En análogo sentido la sentencia núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 y la núm. 1452/2021 de la misma fecha.

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del citado Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las sentencias núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, rec. 7468/2018 ; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, rec. 6484/2018 ; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018 ; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018 ; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018 ; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

A la vista de la relación de contrataciones temporales del recurrente, según la certificación aportada como documento núm. 22 del expediente como personal estatutario interino, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según las sentencias del Tribunal Supremo citadas la administración "es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

En el supuesto enjuiciado, ni en la resolución recurrida ni en el escrito de contestación a la demanda se aborda el examen individualizado de los sucesivos nombramientos del recurrente al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal ni tampoco se justifica que no se haya procedido a cubrir las vacantes mediante la convocatoria de procesos selectivos periódicos.

Es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, no obstante, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores y la postura jurisprudencial al respecto impiden estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido- pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

Tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social porque no se puede obviar que los funcionarios interinos se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extienden al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejan a, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019 , descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"».

Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la reciente sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

En el presente supuesto consta que la demandantehaprestado servicios como personal estatutario temporal en plaza de Enfermera, con último nombramiento desde 12 de diciembre de 2013, en el que continuaba a la fecha de formulación de la demanda.

Se desprende, por tanto, que existe un largo desempeño de funciones como personal estatutario temporal, sin que se haya acreditado debidamente que los nombramientos y permanencia en el desempeño de sus funciones obedeciesen a motivos coyunturales, dada la prolongación en el tiempo de los servicios prestados, por lo que, en los términos empleados por el TS en las sentencias de 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2022, existe una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al cubrirse su plaza durante un prolongado lapso temporal sin que se haya acreditado debidamente que no estaban encaminadas, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Es importante destacar, no obstante, que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada -sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"

En definitiva, la doctrina jurisprudencial impide estimar la pretensión de la demanda pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición, sin que tampoco sea posible que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se conceda una indemnización.

Constatado el abuso de la temporalidad teniendo en cuenta el prolongado periodo de tiempo en el que ha prestado servicios la recurrente Dña. Rosario, la reciente sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3641) se remite a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre --recurso de casación 6302/2018--- que en su fundamento de derecho quinto señaló lo:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, señala:

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 se declaró:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración".

Asimismo, diferencia la sentencia las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias al manifestar:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificadas por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y concluye la referida sentencia de 19 de septiembre de 2023:

"Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños"; criterio que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado respecto a la doctrina que se establece en la misma.

La doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta no resulta desvirtuada por la sentencia del TJUE, sala sexta, de 13 de junio de 2024, procedimientos acumulados C-331/22 y C-332/22, porque en la misma se concluye que la conversión de los contratos o relaciones de empleo de duración determinada, en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido, no es posible si esa conversión implica una interpretación contra legem del derecho nacional.

QUINTO.-Dadas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el carácter objetivamente abusivo del nombramiento de la recurrente, Dña. Rosario, si resulta que el último de los nombramientos como Enfermera es de 12/12/2013; pero desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en este proceso, sin que se considere procedente plantear las cuestiones prejudiciales de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se indica en otrosídigo de la demanda rectora de este proceso.

SEXTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-El presente proceso tiene por objeto el recurso contencioso-administrativo formulado por Dña. Rosario frente a la Resolución de 17/8/2020, del Gerente del Sector Zaragoza II del Servicio Aragonés de Saludque desestima la reclamación administrativa formulada por escrito de 17/7/2020, mediante la que se solicitaba el derecho de mi mandante a obtener la condición de empleada equiparable al personal estatutario fijo y a permanecer en su puesto de trabajo con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para el personal estatutario fijo comparable, y, en su caso, de forma subsidiaria, a percibir la indemnización por cese o bien el derecho que en su caso establezca la ley o la jurisprudencia para el supuesto abuso en la temporalidad respecto del personal temporal al servicio de la administración pública.

Tras la ampliación del objeto del recurso:

-Orden de 22/4/2021 de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Aragón que desestima el recurso de alzada frente a la resolución anterior.

En el suplico de la demandadirigido específicamente a la Sala se insta por la parte recurrente que "dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, declare la nulidad del acto impugnado por ser contrario al Ordenamiento Jurídico, y, en su consecuencia, reconozca, como situación jurídica individualizada, la relación como empleada publica como abuso de temporalidad y fraude de ley por haber ocupado durante más de tres años una plaza de carácter estructural, con funciones permanentes, y, por ello, el derecho de la recurrente, como medida equivalente en el Derecho interno español suficiente para asegurar el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE , del Consejo de 28 de junio de 1999, eliminado las consecuencias del abuso de la temporalidad, al reconocimiento de su condición de empleada pública equiparable a los estatutarios fijos y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los estatutarios fijos comparables, sin necesidad de adquirir esa condición.

Así mismo, y en caso de que no se estime el derecho solicitado, de forma subsidiaria, en aplicación del Derecho de la Unión Europea, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se establezca una sanción lo suficientemente disuasoria y ejemplarizante para la Administración, que realmente proteja a la demandante víctima del abuso de la misma y no la perjudique."

SEGUNDO. -Para la adecuada resolución del caso procede señalar que la demandante Dña. Rosario es personal estatutario temporal del Servicio Aragonés de Salud, en la categoría de Enfermera,Sector Zaragoza II, con varios nombramientos, todos ellos con un tiempo de nombramiento acumulado de cierta prolongación, que aparecen detallados en la documentación aportada y obrante en el expediente administrativo.

Indica la parte recurrente que con fecha de 16/7/1998 inició por primera vez la prestación de servicios en el SALUD, ocupando diferentes puestos de trabajo en el Hospital Universitario Miguel Servet, donde señala que continúa a fecha de la demanda.

Señala que el último de los nombramientos es de 12/12/2013; se trata de un nombramiento de interinidad por vacante formulado al amparo del artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, mediante el que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, que continúa vigente a fecha de la demanda desde hace más de 8 años.

En el informe emitido con ocasión del recurso de alzada se señala entre otras cosas lo siguiente:

"Desde el 16 de julio de 1998 ha venido desempeñando diversos nombramientos de carácter temporal, tanto de sustitución, como eventuales y de interinidad en diferentes Servicios y Unidades del Hospital Universitario "Miguel Servet"(Cirugía, Rehabilitación, C.M.E., Pediatría, Psiquiatría, Farmacia, Neonatología, etc. ...), la mayor parte de los cuales han sido nombramientos temporales de sustitución.

En la actualidad desempeña un nombramiento de interinidad por vacante, en las Consultas Externas del Hospital General. Los nombramientos de carácter temporal suscritos por la recurrente se han acordado para atender las necesidades asistenciales existentes en distintas Unidades del Hospital Universitario "Miguel Servet", derivadas de la sustitución de otro personal y de la atención de las necesidades asistenciales existentes (se adjunta certificado de servicios prestados, así como copia de los nombramientos de la recurrente)."

En la Orden de resolución del recurso de alzada se señala lo siguiente:

"...se aprecia, a través del certificado de servicios prestados que obra en el expediente, que existen lapsos de tiempo entre los diferentes nombramientos temporales, en unas ocasiones de días, y en otras de meses, como ocurre por ejemplo entre el nombramiento de sustitución efectuado el 16 de julio de 1998, que finalizó el 31 de agosto de 1998, y el siguiente nombramiento que se efectuó ocho meses después, el 10 de junio de 1999; o entre el nombramiento eventual celebrado el 9 de abril de 2001, que finalizó el 24 de abril de 2001 y el siguiente que se efectuó el 5 de diciembre de 2001; o entre el más reciente nombramiento de interinidad celebrado el 1 de marzo de 2010, que finalizó el 14:de noviembre de 2010 y el siguiente nombramiento temporal (de sustitución) que se efectuó el 3 de enero de 2011, esto es más de mes y medio después. Asimismo, se observa cómo los nombramientos efectuados lo han sido para atender necesidades asistenciales en diferentes Unidades y Servicios, y en las distintas modalidades de nombramiento, lo cual demuestra que los nombramientos efectuados a la Sra. Rosario no obedecen a una necesidad permanente y continua que se considere estructural de la· plantilla orgánica, sino a necesidades puntuales como la sustitución por enfermedad común, vacaciones, cubrir ausencia por débito horario, para cubrir días de libre disposición, excesos de jornada, y en otros casos, plaza vacante, tal y como queda acreditado en los distintos nombramientos que constan en el expediente."

Como argumentos para la estimación del recurso contencioso-administrativo la demandaplantea la Prevalencia Derecho Europeo sobre cualquier normativa nacional

y sobre la Jurisprudencia el Tribunal Supremo, tal y como se indica en el artículo 4 bis de la LOPJ. Invoca la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, sobre el trabajo temporal, así como la Doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, en particular, la Sentencia de 19 de marzo de 2020, y AUTO de 30 de septiembre de 2020 del TJUE.

Añade la demanda que se cumplen los requisitos necesarios para la consideración de contratación temporal abusiva (más de tres años consecutivos prestando servicios en la misma plaza realizando tareas propias de la actividad normal de funcionaria, con inexistencia real de límites máximos de los contratos temporales e incumplimiento de proveer las plazas servidas con funcionarios de Carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos. Reconocimiento de Empleada pública equiparable a los funcionarios de carrera como sanción por abuso en la temporalidad.

Invoca la Doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, en particular, las Sentencias de 19 de marzo de 2020, 11 de febrero y 3 de junio de 2021, y AUTOS de 30 de septiembre de 2020 y 2 de junio de 2021 del TJUE, y otras sentencias de Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Y añade que la Sentencia del Tribunal Supremo 649/2021, 28 junio, ha dejado claro que la permanencia en la misma plaza durante más de tres años debe calificarse como abuso de temporalidad.

Invoca la procedencia del Reconocimiento de Empleada pública equiparable a los funcionarios de carrera como sanción por abuso en la temporalidad. Aclara que no se plantea el acceso a la condición de funcionario de carrera, sino el reconocimiento del abuso cometido y de la estabilidad en el puesto de trabajo, a la vista de la Doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, en particular, la Sentencia de 19 de marzo de 2020, AUTO de 30 de septiembre de 2020 del TJUE.

Ya en su escrito de conclusiones la parte recurrente alude a que el Tribunal Supremo, acogiendo la tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco, venía reconociendo que la relación publica temporal incurre en abuso de temporalidad cuando, como es el caso, se produce una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada. Establece la nueva doctrina, que la situación objetivamente abusiva se produce, bien por el encadenamiento de nombramientos como personal público no fijo, bien por un único nombramiento, para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes, con cita de varias sentencias.

TERCERO. -La controversia planteada refiere un problema estrictamente jurídico, cual es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a la recurrente la solicitud formulada de transformación del vínculo temporal que le une a la Administración demandada en otro como personal estatutario fijoo de naturaleza indefinida.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La sentencia núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, en la que el Tribunal Supremo, basándose fundamentalmente en su previa sentencia núm. 1534/2021, de 20 de diciembre, así como en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declaró, lo siguiente:

"1.º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de veintidós años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 .

2.º) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del estatuto básico del empleado público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración con arreglo a las normas generales de esta".

El auto de 11 de septiembre de 2023 -rec. de amparo 1055/2023- (BOE de 12 de octubre) ha inadmitido a trámite el recurso de amparo contra la referida sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, motivando como sigue:

"(...) No se aprecia que esta «interpretación auténtica» de la citada cláusula --se refiere a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco-- haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros.

(...)

Se ha de rechazar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE ), en el sentido en que este ha sido configurado por nuestra consolidada doctrina. Denuncia la demanda de amparo la desigualdad material que existe entre los empleados públicos interinos o temporales y los fijos, por cuanto solo los segundos gozan de un estatuto de estabilidad reforzada en el empleo a pesar de que puedan darse supuestos en que el personal temporal desempeña funciones equivalentes a las del personal fijo durante un periodo muy prolongado de tiempo. Lo que en este punto discute la recurrente, por lo tanto, no es el concreto contenido de su estatuto jurídico como empleada temporal, cuestión respecto de la cual se pronunció específicamente el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada (reconociéndole el derecho a la igualdad de trato respecto de los empleados fijos por lo que respecta a las «condiciones de trabajo», entre ellas la «carrera profesional horizontal» del art. 17 TRLEEP, pero no por lo que atañe a la «carrera profesional vertical» ni a la «promoción interna» de los arts. 17.2 y 18 TRLEEP, respectivamente). Lo que se controvierte es, directamente, la no transformación en fijo de ese vínculo temporal, como decisión potencialmente vulneradora del derecho fundamental a la igualdad".

CUARTO. -Esta Sala ha tenido ocasión de resolver alegaciones similares a la que aquí se plantea, siguiendo la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 19 de septiembre de 2022, nº 263/2022, rec. 112/2020, con criterio reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2023, recurso 470/2021 y sentencia de 12 de febrero de 2024, recurso 484/2021, hemos indicado:

«Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, y por citar las más recientes, la sentencia de 8 de febrero de 2022 , de 22 de diciembre de 2021 y de 20 de diciembre de 2021 reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 .

Las sentencias del TS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, rec. 6302/2018 , y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018 , en relación con el personal interino de la Administración sanitaria, declaran lo siguiente:

"...es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Y concluye que : "A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

En análogo sentido la sentencia núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 y la núm. 1452/2021 de la misma fecha.

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del citado Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las sentencias núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, rec. 7468/2018 ; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, rec. 6484/2018 ; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018 ; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018 ; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018 ; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

A la vista de la relación de contrataciones temporales del recurrente, según la certificación aportada como documento núm. 22 del expediente como personal estatutario interino, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según las sentencias del Tribunal Supremo citadas la administración "es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

En el supuesto enjuiciado, ni en la resolución recurrida ni en el escrito de contestación a la demanda se aborda el examen individualizado de los sucesivos nombramientos del recurrente al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal ni tampoco se justifica que no se haya procedido a cubrir las vacantes mediante la convocatoria de procesos selectivos periódicos.

Es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, no obstante, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores y la postura jurisprudencial al respecto impiden estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido- pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

Tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social porque no se puede obviar que los funcionarios interinos se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extienden al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejan a, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019 , descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"».

Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la reciente sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

En el presente supuesto consta que la demandantehaprestado servicios como personal estatutario temporal en plaza de Enfermera, con último nombramiento desde 12 de diciembre de 2013, en el que continuaba a la fecha de formulación de la demanda.

Se desprende, por tanto, que existe un largo desempeño de funciones como personal estatutario temporal, sin que se haya acreditado debidamente que los nombramientos y permanencia en el desempeño de sus funciones obedeciesen a motivos coyunturales, dada la prolongación en el tiempo de los servicios prestados, por lo que, en los términos empleados por el TS en las sentencias de 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2022, existe una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al cubrirse su plaza durante un prolongado lapso temporal sin que se haya acreditado debidamente que no estaban encaminadas, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Es importante destacar, no obstante, que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada -sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"

En definitiva, la doctrina jurisprudencial impide estimar la pretensión de la demanda pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición, sin que tampoco sea posible que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se conceda una indemnización.

Constatado el abuso de la temporalidad teniendo en cuenta el prolongado periodo de tiempo en el que ha prestado servicios la recurrente Dña. Rosario, la reciente sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3641) se remite a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre --recurso de casación 6302/2018--- que en su fundamento de derecho quinto señaló lo:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, señala:

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 se declaró:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración".

Asimismo, diferencia la sentencia las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias al manifestar:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificadas por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y concluye la referida sentencia de 19 de septiembre de 2023:

"Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños"; criterio que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado respecto a la doctrina que se establece en la misma.

La doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta no resulta desvirtuada por la sentencia del TJUE, sala sexta, de 13 de junio de 2024, procedimientos acumulados C-331/22 y C-332/22, porque en la misma se concluye que la conversión de los contratos o relaciones de empleo de duración determinada, en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido, no es posible si esa conversión implica una interpretación contra legem del derecho nacional.

QUINTO.-Dadas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el carácter objetivamente abusivo del nombramiento de la recurrente, Dña. Rosario, si resulta que el último de los nombramientos como Enfermera es de 12/12/2013; pero desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en este proceso, sin que se considere procedente plantear las cuestiones prejudiciales de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se indica en otrosídigo de la demanda rectora de este proceso.

SEXTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-El presente proceso tiene por objeto el recurso contencioso-administrativo formulado por Dña. Rosario frente a la Resolución de 17/8/2020, del Gerente del Sector Zaragoza II del Servicio Aragonés de Saludque desestima la reclamación administrativa formulada por escrito de 17/7/2020, mediante la que se solicitaba el derecho de mi mandante a obtener la condición de empleada equiparable al personal estatutario fijo y a permanecer en su puesto de trabajo con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para el personal estatutario fijo comparable, y, en su caso, de forma subsidiaria, a percibir la indemnización por cese o bien el derecho que en su caso establezca la ley o la jurisprudencia para el supuesto abuso en la temporalidad respecto del personal temporal al servicio de la administración pública.

Tras la ampliación del objeto del recurso:

-Orden de 22/4/2021 de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Aragón que desestima el recurso de alzada frente a la resolución anterior.

En el suplico de la demandadirigido específicamente a la Sala se insta por la parte recurrente que "dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, declare la nulidad del acto impugnado por ser contrario al Ordenamiento Jurídico, y, en su consecuencia, reconozca, como situación jurídica individualizada, la relación como empleada publica como abuso de temporalidad y fraude de ley por haber ocupado durante más de tres años una plaza de carácter estructural, con funciones permanentes, y, por ello, el derecho de la recurrente, como medida equivalente en el Derecho interno español suficiente para asegurar el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE , del Consejo de 28 de junio de 1999, eliminado las consecuencias del abuso de la temporalidad, al reconocimiento de su condición de empleada pública equiparable a los estatutarios fijos y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los estatutarios fijos comparables, sin necesidad de adquirir esa condición.

Así mismo, y en caso de que no se estime el derecho solicitado, de forma subsidiaria, en aplicación del Derecho de la Unión Europea, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se establezca una sanción lo suficientemente disuasoria y ejemplarizante para la Administración, que realmente proteja a la demandante víctima del abuso de la misma y no la perjudique."

SEGUNDO. -Para la adecuada resolución del caso procede señalar que la demandante Dña. Rosario es personal estatutario temporal del Servicio Aragonés de Salud, en la categoría de Enfermera,Sector Zaragoza II, con varios nombramientos, todos ellos con un tiempo de nombramiento acumulado de cierta prolongación, que aparecen detallados en la documentación aportada y obrante en el expediente administrativo.

Indica la parte recurrente que con fecha de 16/7/1998 inició por primera vez la prestación de servicios en el SALUD, ocupando diferentes puestos de trabajo en el Hospital Universitario Miguel Servet, donde señala que continúa a fecha de la demanda.

Señala que el último de los nombramientos es de 12/12/2013; se trata de un nombramiento de interinidad por vacante formulado al amparo del artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, mediante el que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, que continúa vigente a fecha de la demanda desde hace más de 8 años.

En el informe emitido con ocasión del recurso de alzada se señala entre otras cosas lo siguiente:

"Desde el 16 de julio de 1998 ha venido desempeñando diversos nombramientos de carácter temporal, tanto de sustitución, como eventuales y de interinidad en diferentes Servicios y Unidades del Hospital Universitario "Miguel Servet"(Cirugía, Rehabilitación, C.M.E., Pediatría, Psiquiatría, Farmacia, Neonatología, etc. ...), la mayor parte de los cuales han sido nombramientos temporales de sustitución.

En la actualidad desempeña un nombramiento de interinidad por vacante, en las Consultas Externas del Hospital General. Los nombramientos de carácter temporal suscritos por la recurrente se han acordado para atender las necesidades asistenciales existentes en distintas Unidades del Hospital Universitario "Miguel Servet", derivadas de la sustitución de otro personal y de la atención de las necesidades asistenciales existentes (se adjunta certificado de servicios prestados, así como copia de los nombramientos de la recurrente)."

En la Orden de resolución del recurso de alzada se señala lo siguiente:

"...se aprecia, a través del certificado de servicios prestados que obra en el expediente, que existen lapsos de tiempo entre los diferentes nombramientos temporales, en unas ocasiones de días, y en otras de meses, como ocurre por ejemplo entre el nombramiento de sustitución efectuado el 16 de julio de 1998, que finalizó el 31 de agosto de 1998, y el siguiente nombramiento que se efectuó ocho meses después, el 10 de junio de 1999; o entre el nombramiento eventual celebrado el 9 de abril de 2001, que finalizó el 24 de abril de 2001 y el siguiente que se efectuó el 5 de diciembre de 2001; o entre el más reciente nombramiento de interinidad celebrado el 1 de marzo de 2010, que finalizó el 14:de noviembre de 2010 y el siguiente nombramiento temporal (de sustitución) que se efectuó el 3 de enero de 2011, esto es más de mes y medio después. Asimismo, se observa cómo los nombramientos efectuados lo han sido para atender necesidades asistenciales en diferentes Unidades y Servicios, y en las distintas modalidades de nombramiento, lo cual demuestra que los nombramientos efectuados a la Sra. Rosario no obedecen a una necesidad permanente y continua que se considere estructural de la· plantilla orgánica, sino a necesidades puntuales como la sustitución por enfermedad común, vacaciones, cubrir ausencia por débito horario, para cubrir días de libre disposición, excesos de jornada, y en otros casos, plaza vacante, tal y como queda acreditado en los distintos nombramientos que constan en el expediente."

Como argumentos para la estimación del recurso contencioso-administrativo la demandaplantea la Prevalencia Derecho Europeo sobre cualquier normativa nacional

y sobre la Jurisprudencia el Tribunal Supremo, tal y como se indica en el artículo 4 bis de la LOPJ. Invoca la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, sobre el trabajo temporal, así como la Doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, en particular, la Sentencia de 19 de marzo de 2020, y AUTO de 30 de septiembre de 2020 del TJUE.

Añade la demanda que se cumplen los requisitos necesarios para la consideración de contratación temporal abusiva (más de tres años consecutivos prestando servicios en la misma plaza realizando tareas propias de la actividad normal de funcionaria, con inexistencia real de límites máximos de los contratos temporales e incumplimiento de proveer las plazas servidas con funcionarios de Carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos. Reconocimiento de Empleada pública equiparable a los funcionarios de carrera como sanción por abuso en la temporalidad.

Invoca la Doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, en particular, las Sentencias de 19 de marzo de 2020, 11 de febrero y 3 de junio de 2021, y AUTOS de 30 de septiembre de 2020 y 2 de junio de 2021 del TJUE, y otras sentencias de Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Y añade que la Sentencia del Tribunal Supremo 649/2021, 28 junio, ha dejado claro que la permanencia en la misma plaza durante más de tres años debe calificarse como abuso de temporalidad.

Invoca la procedencia del Reconocimiento de Empleada pública equiparable a los funcionarios de carrera como sanción por abuso en la temporalidad. Aclara que no se plantea el acceso a la condición de funcionario de carrera, sino el reconocimiento del abuso cometido y de la estabilidad en el puesto de trabajo, a la vista de la Doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, en particular, la Sentencia de 19 de marzo de 2020, AUTO de 30 de septiembre de 2020 del TJUE.

Ya en su escrito de conclusiones la parte recurrente alude a que el Tribunal Supremo, acogiendo la tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco, venía reconociendo que la relación publica temporal incurre en abuso de temporalidad cuando, como es el caso, se produce una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada. Establece la nueva doctrina, que la situación objetivamente abusiva se produce, bien por el encadenamiento de nombramientos como personal público no fijo, bien por un único nombramiento, para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes, con cita de varias sentencias.

TERCERO. -La controversia planteada refiere un problema estrictamente jurídico, cual es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a la recurrente la solicitud formulada de transformación del vínculo temporal que le une a la Administración demandada en otro como personal estatutario fijoo de naturaleza indefinida.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La sentencia núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, en la que el Tribunal Supremo, basándose fundamentalmente en su previa sentencia núm. 1534/2021, de 20 de diciembre, así como en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declaró, lo siguiente:

"1.º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de veintidós años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 .

2.º) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del estatuto básico del empleado público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración con arreglo a las normas generales de esta".

El auto de 11 de septiembre de 2023 -rec. de amparo 1055/2023- (BOE de 12 de octubre) ha inadmitido a trámite el recurso de amparo contra la referida sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, motivando como sigue:

"(...) No se aprecia que esta «interpretación auténtica» de la citada cláusula --se refiere a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco-- haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros.

(...)

Se ha de rechazar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE ), en el sentido en que este ha sido configurado por nuestra consolidada doctrina. Denuncia la demanda de amparo la desigualdad material que existe entre los empleados públicos interinos o temporales y los fijos, por cuanto solo los segundos gozan de un estatuto de estabilidad reforzada en el empleo a pesar de que puedan darse supuestos en que el personal temporal desempeña funciones equivalentes a las del personal fijo durante un periodo muy prolongado de tiempo. Lo que en este punto discute la recurrente, por lo tanto, no es el concreto contenido de su estatuto jurídico como empleada temporal, cuestión respecto de la cual se pronunció específicamente el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada (reconociéndole el derecho a la igualdad de trato respecto de los empleados fijos por lo que respecta a las «condiciones de trabajo», entre ellas la «carrera profesional horizontal» del art. 17 TRLEEP, pero no por lo que atañe a la «carrera profesional vertical» ni a la «promoción interna» de los arts. 17.2 y 18 TRLEEP, respectivamente). Lo que se controvierte es, directamente, la no transformación en fijo de ese vínculo temporal, como decisión potencialmente vulneradora del derecho fundamental a la igualdad".

CUARTO. -Esta Sala ha tenido ocasión de resolver alegaciones similares a la que aquí se plantea, siguiendo la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 19 de septiembre de 2022, nº 263/2022, rec. 112/2020, con criterio reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2023, recurso 470/2021 y sentencia de 12 de febrero de 2024, recurso 484/2021, hemos indicado:

«Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, y por citar las más recientes, la sentencia de 8 de febrero de 2022 , de 22 de diciembre de 2021 y de 20 de diciembre de 2021 reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 .

Las sentencias del TS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, rec. 6302/2018 , y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, rec. 6674/2018 , en relación con el personal interino de la Administración sanitaria, declaran lo siguiente:

"...es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 .

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Y concluye que : "A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

En análogo sentido la sentencia núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 y la núm. 1452/2021 de la misma fecha.

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del citado Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las sentencias núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, rec. 7468/2018 ; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, rec. 6484/2018 ; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, rec. 6482/2018 ; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, rec. 6293/2018 ; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, rec. 7068/2018 ; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

A la vista de la relación de contrataciones temporales del recurrente, según la certificación aportada como documento núm. 22 del expediente como personal estatutario interino, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según las sentencias del Tribunal Supremo citadas la administración "es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

En el supuesto enjuiciado, ni en la resolución recurrida ni en el escrito de contestación a la demanda se aborda el examen individualizado de los sucesivos nombramientos del recurrente al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal ni tampoco se justifica que no se haya procedido a cubrir las vacantes mediante la convocatoria de procesos selectivos periódicos.

Es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, no obstante, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores y la postura jurisprudencial al respecto impiden estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido- pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

Tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social porque no se puede obviar que los funcionarios interinos se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extienden al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejan a, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019 , descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"».

Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la reciente sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

En el presente supuesto consta que la demandantehaprestado servicios como personal estatutario temporal en plaza de Enfermera, con último nombramiento desde 12 de diciembre de 2013, en el que continuaba a la fecha de formulación de la demanda.

Se desprende, por tanto, que existe un largo desempeño de funciones como personal estatutario temporal, sin que se haya acreditado debidamente que los nombramientos y permanencia en el desempeño de sus funciones obedeciesen a motivos coyunturales, dada la prolongación en el tiempo de los servicios prestados, por lo que, en los términos empleados por el TS en las sentencias de 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2022, existe una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al cubrirse su plaza durante un prolongado lapso temporal sin que se haya acreditado debidamente que no estaban encaminadas, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Es importante destacar, no obstante, que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada -sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"

En definitiva, la doctrina jurisprudencial impide estimar la pretensión de la demanda pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición, sin que tampoco sea posible que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se conceda una indemnización.

Constatado el abuso de la temporalidad teniendo en cuenta el prolongado periodo de tiempo en el que ha prestado servicios la recurrente Dña. Rosario, la reciente sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3641) se remite a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre --recurso de casación 6302/2018--- que en su fundamento de derecho quinto señaló lo:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, señala:

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 se declaró:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración".

Asimismo, diferencia la sentencia las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias al manifestar:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificadas por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y concluye la referida sentencia de 19 de septiembre de 2023:

"Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños"; criterio que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado respecto a la doctrina que se establece en la misma.

La doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta no resulta desvirtuada por la sentencia del TJUE, sala sexta, de 13 de junio de 2024, procedimientos acumulados C-331/22 y C-332/22, porque en la misma se concluye que la conversión de los contratos o relaciones de empleo de duración determinada, en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido, no es posible si esa conversión implica una interpretación contra legem del derecho nacional.

QUINTO.-Dadas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el carácter objetivamente abusivo del nombramiento de la recurrente, Dña. Rosario, si resulta que el último de los nombramientos como Enfermera es de 12/12/2013; pero desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en este proceso, sin que se considere procedente plantear las cuestiones prejudiciales de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se indica en otrosídigo de la demanda rectora de este proceso.

SEXTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación