Última revisión
05/08/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 257/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 349/2024 de 05 de junio del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Junio de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
Ponente: JUAN MANUEL MARIN CARRASCOSA
Nº de sentencia: 257/2025
Núm. Cendoj: 30030330022025100257
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2025:1141
Núm. Roj: STSJ MU 1141:2025
Encabezamiento
N56820 SENTENCIA APELACION TSJ ART 85.9 LJCA
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
N.I.G: 30030 45 3 2023 0001228
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000349 /2024
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Julián
Representación Dª. ANTONIA DIAZ VICENTE
Contra. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación SR. ABG. DEL ESTADO
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
Don José María Pérez-Crespo Payá
Presidente
Don José Miñarro García
Don Juan Manuel Marín Carrascosa
Magistrados
ha pronunciado
la siguiente
En Murcia, a cinco de junio de dos mil veinticinco.
En el rollo de apelación n.º 349/2024, seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 146/2024, de 21 de mayo de 2024, dictada en el procedimiento abreviado número 179/2023 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Murcia, en el que figura como parte apelante D. Julián, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Antonia Diaz Vicente y defendido por la Letrada Dña. Irene Llorente Sánchez, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y asistida por el/la Abogado/a del Estado, sobre extranjería.
Siendo Ponente el Magistrado el Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Marín Carrascosa, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente, acordándose que quedarán los autos pendientes votación y falló, la cual tuvo lugar el pasado 23 de mayo de 2025.
Fundamentos
El argumento jurídico para desestimar la demanda se contiene en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Así, por lo que aquí interesa, respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad por imponer sanción de expulsión y no multa, en el mismo fundamento de Derecho segundo, tras exponer la jurisprudencia relativa al principio de proporcionalidad en la aplicación de sanciones a los supuestos de estancia irregular se concluye en estos términos:
1º) Se debe tener en cuenta que en este momento no consta condena alguna, estando en prisión provisional y a la espera de juicio, por lo que la expulsión le privaría de su derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva. No tiene antecedentes penales, solo policiales.
2º) La sentencia infringe los artículos 53 a), 55, 57 y 58 de la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, el principio de proporcionalidad y la doctrina jurisprudencial que los interpreta. La sentencia infringe dichos preceptos por cuanto no tiene en cuenta que la sanción prevista para la infracción de estancia irregular cometida es la multa y, si bien el artículo 57 de la citada Ley permite expulsar al extranjero con la consiguiente prohibición de entrada, la jurisprudencia ha reiterado que la Administración debe justificar tal elección de la sanción más grave en virtud de las circunstancias concurrentes pero, en este caso, al tratarse meramente de una estancia ilegal por carecer de autorización, el principio de proporcionalidad impide que se le imponga la sanción más grave. La sanción de expulsión precisa de una motivación específica.
3º) Se opone a la condena en costas impuesta en sentencia. Tiene concedida la justicia gratuita por lo que no procede cobrarle tasación de costas.
Respecto a la posible imposición de sanción de expulsión, la doctrina fijada por la STJUE de 8 de octubre de 2020, recaída en el asunto C-568/19, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, fija como doctrina que
Esta sentencia del TJUE, cuando no existan circunstancias agravantes, conlleva a la aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente antes de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta de 23 de abril de 2015, que viene a resolver una decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y cuyo objeto es la interpretación de los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.
Posteriormente, nuestro Tribunal Supremo ha matizado y corregido la aplicación del principio de proporcionalidad en materia de imposición de sanciones a extranjeros por estancia irregular,
En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19
(..)
Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020
Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.
En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C-615/2018
En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería
En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería
En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19
"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".
Conforme a esta Jurisprudencia, la estancia irregular en nuestro País debe ser sancionada de forma preferente con sanción de multa y, a su vez, la resolución administrativa que imponga la multa debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario concediendo plazo para ello. Para la imposición de sanción de expulsión, que a su vez comprende la decisión de retorno y su ejecución, se exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.
Además, esta STSJ de 18 de septiembre de 2023 expone los posibles hechos apreciables como agravantes en su fundamento de derecho octavo, en estos términos:
"
Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español
Es cierto que es difícil establecer
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004
En otras ocasiones
La existencia de
Más específicamente, en relación con la cuestión de los
Respecto de la
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5
En nuestro caso, la sentencia de instancia refiere los motivos de agravación expuestos en la resolución administrativa recurrida, antecedentes de hecho segundo a séptimo. En el recurso de apelación se viene a decir que no concurren en el apelante circunstancias desfavorables, más allá de la estancia irregular. No es así. Como expone la Sentencia apelada, el recurrente se encontraba ingresado en prisión en el momento de iniciarse el expediente administrativo, como preso preventivo a disposición del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Cartagena, por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. No solo tiene antecedentes policiales, también está ingresado preso preventivo, supone que un órgano judicial ha valorado los indicios de criminalidad existentes y ha considerado por las circunstancias concurrentes en el investigado procedía su ingreso en prisión provisional. A ello se une que carece de pasaporte que acredite su identidad, desconociéndose también por este hecho su modo de entrada en España. No tiene domicilio, ni ningún tipo de arraigo en España, por lo que concurren los antecedentes negativos previstos por la Jurisprudencia para imponer sanción de expulsión y no de multa. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación, cuya argumentación va a referida a la vulneración del principio de proporcionalidad por imponer sanción de expulsión y no de multa. a la dicotomía entre la imposición de sanción de expulsión
Sentado lo anterior, la resolución sancionadora no vulnera el principio de proporcionalidad, siendo ajustada a Derecho y, por ende, es ajustada a Derecho la sentencia que desestima la demanda de recurso contencioso-administrativa presentada frente a la misma. La documentación que se aportó con la demanda acredita que ha recibido asistencia médica en algún momento puntual y que ha precisado el auxilio de ONGs, pero eso no es óbice para desvirtuar el motivo de agravación antes referido, que justifica, a juicio de la Sala, la sanción de expulsión impuesta.
Procediendo la desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 139.2 LJCA, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas, si bien limitadas a quinientos euros (500 euros) por todos los conceptos, atendida la naturaleza y complejidad del asunto, así como la actividad procesal desplegada. No es óbice a la imposición de costas procesales el hecho de que interesado actúe con Letrado y Procurador del turno de oficio. Las costas procesales deben imponerse, de ser procedentes, sin perjuicio de que si se reconoce el beneficio de justicia gratuita, la exacción de costas dependerá de que mejore de fortuna, conforme al art. 36. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Julián contra la sentencia n.º 146/2024, de 21 de mayo de 2024, dictada en el procedimiento abreviado número 179/2023 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Murcia, que se confirma por considerar que, en lo aquí discutido, es ajustada a Derecho y, todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en apelación, si bien limitadas a quinientos euros (500 euros) por todos los conceptos, excluido IVA, si fuera procedente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

