Sentencia Contencioso-Adm...o del 2025

Última revisión
05/08/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 257/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 349/2024 de 05 de junio del 2025

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 45 min

Orden: Administrativo

Fecha: 05 de Junio de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda

Ponente: JUAN MANUEL MARIN CARRASCOSA

Nº de sentencia: 257/2025

Núm. Cendoj: 30030330022025100257

Núm. Ecli: ES:TSJMU:2025:1141

Núm. Roj: STSJ MU 1141:2025

Resumen:
EXTRANJERIA

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00257/2025

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820 SENTENCIA APELACION TSJ ART 85.9 LJCA

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051

Teléfono:968242850 Fax:

Correo electrónico:

N.I.G: 30030 45 3 2023 0001228

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000349 /2024

Sobre: EXTRANJERIA

De D. Julián

Representación Dª. ANTONIA DIAZ VICENTE

Contra. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA

Representación SR. ABG. DEL ESTADO

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 349/2024

SENTENCIA Núm. 257/2025

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Sres.:

Don José María Pérez-Crespo Payá

Presidente

Don José Miñarro García

Don Juan Manuel Marín Carrascosa

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N.º 257/25

En Murcia, a cinco de junio de dos mil veinticinco.

En el rollo de apelación n.º 349/2024, seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 146/2024, de 21 de mayo de 2024, dictada en el procedimiento abreviado número 179/2023 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Murcia, en el que figura como parte apelante D. Julián, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Antonia Diaz Vicente y defendido por la Letrada Dña. Irene Llorente Sánchez, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y asistida por el/la Abogado/a del Estado, sobre extranjería.

Siendo Ponente el Magistrado el Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Marín Carrascosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado de este a la representación de la Delegación del Gobierno, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala.

Se turnó a esta Sección, designándose al Magistrado ponente, acordándose que quedarán los autos pendientes votación y falló, la cual tuvo lugar el pasado 23 de mayo de 2025.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Julián contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de fecha 15-02-2023, dictada en expediente n.º NUM000, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y la prohibición de entrada en España por tiempo de diez años, por estancia irregular, con imposición de costas a la parte demandante.

El argumento jurídico para desestimar la demanda se contiene en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Así, por lo que aquí interesa, respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad por imponer sanción de expulsión y no multa, en el mismo fundamento de Derecho segundo, tras exponer la jurisprudencia relativa al principio de proporcionalidad en la aplicación de sanciones a los supuestos de estancia irregular se concluye en estos términos:

"La aplicación al presente caso de la anterior doctrina obliga a desestimar el presente recurso pues concurren elementos negativos en el recurrente; el recurrente se encontraba ingresado en prisión en el momento de iniciarse el expediente administrativo, como preso preventivo a disposición del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena, por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin que se haya aportado pasaporte que acredite su identidad y modo de entrada en España, ni domicilio conocido, ni ningún tipo de arraigo en España, por lo que concurrente los antecedentes negativos previstos por la Jurisprudencia, considerando que la expulsión y la prohibición de entrada por 10 años, dados los hechos por los que se encuentra ingresado en prisión, migración clandestina, se estima que es ajustada y Proporcional."

SEGUNDO.-La parte recurrente fundamenta su recurso de apelación en los siguientes argumentos, expuestos resumidamente:

1º) Se debe tener en cuenta que en este momento no consta condena alguna, estando en prisión provisional y a la espera de juicio, por lo que la expulsión le privaría de su derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva. No tiene antecedentes penales, solo policiales.

2º) La sentencia infringe los artículos 53 a), 55, 57 y 58 de la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, el principio de proporcionalidad y la doctrina jurisprudencial que los interpreta. La sentencia infringe dichos preceptos por cuanto no tiene en cuenta que la sanción prevista para la infracción de estancia irregular cometida es la multa y, si bien el artículo 57 de la citada Ley permite expulsar al extranjero con la consiguiente prohibición de entrada, la jurisprudencia ha reiterado que la Administración debe justificar tal elección de la sanción más grave en virtud de las circunstancias concurrentes pero, en este caso, al tratarse meramente de una estancia ilegal por carecer de autorización, el principio de proporcionalidad impide que se le imponga la sanción más grave. La sanción de expulsión precisa de una motivación específica.

3º) Se opone a la condena en costas impuesta en sentencia. Tiene concedida la justicia gratuita por lo que no procede cobrarle tasación de costas.

TERCERO.-Por la Abogacía del Estado, se efectúa oposición al recurso de apelación al entender, expuesto resumidamente, que tanto la sentencia como la resolución administrativa recurrida han valorado adecuadamente las circunstancias del recurrente y han justificado la procedencia de la sanción de expulsión, no vulnerando el principio de proporcionalidad.

CUARTO.- La sentencia debe ser confirmada en base a su propia fundamentación jurídica. No existe vulneración del principio de proporcionalidad en los términos argumentados en el recurso de apelación.

Respecto a la posible imposición de sanción de expulsión, la doctrina fijada por la STJUE de 8 de octubre de 2020, recaída en el asunto C-568/19, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, fija como doctrina que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Esta sentencia del TJUE, cuando no existan circunstancias agravantes, conlleva a la aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente antes de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta de 23 de abril de 2015, que viene a resolver una decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y cuyo objeto es la interpretación de los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008. La Directiva 2008/115/CE no es aplicable de forma directa al Administrado si le es desfavorable,o dicho de otro modo,.". la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Posteriormente, nuestro Tribunal Supremo ha matizado y corregido la aplicación del principio de proporcionalidad en materia de imposición de sanciones a extranjeros por estancia irregular, en sentencia de 18 de septiembre que 2023, recurso 1537/2022, resolución 1141/2023de la Sección quinta, que toma en especial consideración la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, que resuelve una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020. El Tribunal Supremo muestra conformidad con la interpretación del Juzgado de Pontevedra y, en consecuencia, sienta doctrina jurisprudencial en estos términos:

DÉCIMO.-Respuesta a la cuestión casacional.

En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -."

(..)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 ,que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía.

Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C-615/2018 ,el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 ,se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplumque contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ,permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ,es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ),máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 ,teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Conforme a esta Jurisprudencia, la estancia irregular en nuestro País debe ser sancionada de forma preferente con sanción de multa y, a su vez, la resolución administrativa que imponga la multa debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario concediendo plazo para ello. Para la imposición de sanción de expulsión, que a su vez comprende la decisión de retorno y su ejecución, se exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.

Además, esta STSJ de 18 de septiembre de 2023 expone los posibles hechos apreciables como agravantes en su fundamento de derecho octavo, en estos términos:

" OCTAVO.- . El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son.

Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ),conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación

Es cierto que es difícil establecer prima facieun catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 ,razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ,sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 ,ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ),si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ;y de 5 de junio de 2007 ).En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 ,-FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 );relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 ,y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 ,apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penalestambién constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 ,por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 ,- FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 ,no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales,cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocidoaparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 ,y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 ,y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 ,que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ),ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ),pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Hasta aquí la Jurisprudencia aplicable.

En nuestro caso, la sentencia de instancia refiere los motivos de agravación expuestos en la resolución administrativa recurrida, antecedentes de hecho segundo a séptimo. En el recurso de apelación se viene a decir que no concurren en el apelante circunstancias desfavorables, más allá de la estancia irregular. No es así. Como expone la Sentencia apelada, el recurrente se encontraba ingresado en prisión en el momento de iniciarse el expediente administrativo, como preso preventivo a disposición del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Cartagena, por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. No solo tiene antecedentes policiales, también está ingresado preso preventivo, supone que un órgano judicial ha valorado los indicios de criminalidad existentes y ha considerado por las circunstancias concurrentes en el investigado procedía su ingreso en prisión provisional. A ello se une que carece de pasaporte que acredite su identidad, desconociéndose también por este hecho su modo de entrada en España. No tiene domicilio, ni ningún tipo de arraigo en España, por lo que concurren los antecedentes negativos previstos por la Jurisprudencia para imponer sanción de expulsión y no de multa. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación, cuya argumentación va a referida a la vulneración del principio de proporcionalidad por imponer sanción de expulsión y no de multa. a la dicotomía entre la imposición de sanción de expulsión

Sentado lo anterior, la resolución sancionadora no vulnera el principio de proporcionalidad, siendo ajustada a Derecho y, por ende, es ajustada a Derecho la sentencia que desestima la demanda de recurso contencioso-administrativa presentada frente a la misma. La documentación que se aportó con la demanda acredita que ha recibido asistencia médica en algún momento puntual y que ha precisado el auxilio de ONGs, pero eso no es óbice para desvirtuar el motivo de agravación antes referido, que justifica, a juicio de la Sala, la sanción de expulsión impuesta.

Procediendo la desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 139.2 LJCA, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas, si bien limitadas a quinientos euros (500 euros) por todos los conceptos, atendida la naturaleza y complejidad del asunto, así como la actividad procesal desplegada. No es óbice a la imposición de costas procesales el hecho de que interesado actúe con Letrado y Procurador del turno de oficio. Las costas procesales deben imponerse, de ser procedentes, sin perjuicio de que si se reconoce el beneficio de justicia gratuita, la exacción de costas dependerá de que mejore de fortuna, conforme al art. 36. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Julián contra la sentencia n.º 146/2024, de 21 de mayo de 2024, dictada en el procedimiento abreviado número 179/2023 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Murcia, que se confirma por considerar que, en lo aquí discutido, es ajustada a Derecho y, todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en apelación, si bien limitadas a quinientos euros (500 euros) por todos los conceptos, excluido IVA, si fuera procedente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley .El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.