Sentencia Contencioso-Administrativo 502/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 666/2021 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Objeto del recurso; antecedentes.

Este recurso tiene por objeto la Resolución del Viceconsejero de Industria de 7 de junio de 2021, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por ECHASA contra la Resolución de 8 de febrero de 2021 de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, por la que se aprueba el Proyecto General de Explotación y Plan de Restauración de la Concesión de Explotación "ESTHER FRACCIÓN 1ª".

En concreto, el alcance de dicha impugnación se refiere a que mantiene la validez de las medidas compensatorias establecidas en el apartado C.9 de la Declaración de Impacto Ambiental, que fueron impuestas al demandante a través de las prescripciones T y U de la Resolución de 8 de febrero de 2021, y que fueron fijadas en los siguientes términos:

"C. 9. Medidas compensatorias

Teniendo en cuenta que las medidas de restauración previstas en el apartado anterior tienen el objetivo de que las superficies explotadas puedan cumplir en un futuro funciones similares a las que se perderán como resultado de la actividad extractiva, y que la recuperación de dichas funciones requiere un tiempo especialmente dilatado y que, además, la consecución de dicho objetivo está sujeta a incertidumbre, la presente declaración de impacto ambiental considera que, aún con la aplicación de las medidas correctoras citadas, la ejecución del proyecto dará lugar a importantes impactos residuales en relación con la pérdida de hábitats de interés comunitario y regional, con la afección a poblaciones faunísticas de elevado interés naturalístico y con la pérdida de la función conectora de los ecosistemas afectados.

En consecuencia, el promotor deberá llevar a cabo acciones destinadas a la compensación de los impactos residuales de la actividad extractiva. Dichas acciones deberán favorecer la restauración o mejora de una superficie adicional, de extensión similar a la afectada por la explotación minera, y deberán ajustarse a los criterios recogidos en el citado informe de 12 de abril de 2017, de la Dirección de Patrimonio Natural y Cambio Climático del Gobierno Vasco."

La ampliación del recurso se plantea a la Resolución dictada de 9 de mayo de 2022 del Viceconsejero de Industria que desestima recurso contra resolución de 31 de enero de 2022 de la Dirección de Proyectos Estratégicos y Administración Industrial por la que se otorga a ECHASA una prórroga de 30 años del periodo de vigencia de la Concesión de Explotación "ESTHER FRACCIÓN 1ª", si bien, condicionada al cumplimiento de las prescripciones y términos que se indican en el Informe Propuesta que se trascribe en dicha Resolución y se aprueba Plan de restauración.

El alcance de dicha impugnación responde no obviamente al otorgamiento de la prórroga, sino igualmente al mantenimiento de esas medidas compensatorias y a que se dejara sin efecto la obligación de constituir, en el plazo de un mes, una garantía por valor de 2.822.099,59 euros.

Se recurre así en definitiva dos actos administrativos estrechamente conectados y que es, el primero, el relativo a la aprobación del Proyecto General de Explotación y Plan de Restauración de la Concesión de Explotación "ESTHER FRACCIÓN 1ª y en cuanto impone unas medidas compensatorias y, por otro lado, la resolución que otorga la prórroga de la concesión de explotación y que viene a reproducir esa misma exigencia de medidas compensatorias, y que exige a su vez la obligación de constitución de garantía antes indicada

Se hace preciso, para una mayor facilidad en el estudio de la cuestión, exponer siquiera sea en sus aspectos más principales, los antecedentes más relevantes de los actos administrativos que nos ocupan.

En este sentido nos remontamos al año 1977, en concreto a 8 de octubre, en el que la Dirección General de Minas e Industrias de la Construcción del Ministerio de Industria emite Resolución por la que otorga a Eusebio Echave, S.A. la Concesión de Explotación «Esther», n.º 1.893 de Álava, por un período de vigencia de 30 años, prorrogables por períodos iguales hasta un máximo de 90 años, para los siguientes recursos de la Sección C): hierro y genéticos del mismo, caolín, feldespato, cuarzo y sus variedades.

Al ir acercándose el final de la concesión, se solicita el 7 de octubre de 2004 por la empresa la prórroga de la concesión, solicitando la primera prórroga de la Concesión de Explotación «Esther», n.º 1.893 de Álava, para 30 años, dentro del plazo establecido en el artículo 81 del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería. Presenta para ello el Proyecto General de Explotación y el Plan de Restauración, en los que se incluye Informe sobre la continuidad del recurso explotado, cálculo de reservas y técnicas de explotación, tratamiento y beneficio, así como el Estudio de Impacto Ambiental. Esa solicitud se ve modificada en el año 2006, atendiendo así requerimiento efectuado por la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Al expirar el plazo de la concesión sin estar aun dictada la autorización de la prórroga, se dicta el 19 de octubre de 2007 resolución por la Dirección de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco por la que otorga a Eusebio Echave, S.A. autorización provisional para la continuidad de los trabajos de explotación en la C.E. «Esther», n.º 1.893 de Álava, de forma transitoria, hasta la fecha de notificación de la Resolución que se dicte en el procedimiento que se seguía sobre la prórroga.

Dentro del trámite de evaluación ambiental, consta que el 23 de abril de 2014, el Servicio de Medio Natural emitió Informe en el que consideró fundamental que se impusiera una medida compensatoria al proyecto consistente en la formación de 108 Ha de bosque bien conservado, en sustitución de esa misma superficie, que iba a ser eliminada(Documento 8 de la AE, págs. 1281 a 1284). Posteriormente, mediante escrito presentado en la Delegación Territorial de Álava el 19 de noviembre de 2014, ECHASA solicitó que el importe de la garantía a depositar para la restauración de los terrenos afectados por la explotación minera se redujera a la cantidad de 290.840,83 euros y se devolviera el aval depositado el 8 de octubre de 2004 (Documento 2 del expediente administrativo (EA) págs.55 a 67). Esta solicitud se justificó en que el aval depositado cubría el coste total del presupuesto del Plan de Restauración aprobado para la Concesión de Explotación "Esther", sin tener en cuenta que la restauración se realiza al mismo tiempo que avanza la explotación, por transferencia, lo que conlleva que la superficie de los terrenos afectados por la actividad minera no vaya en aumento, quedando garantizado por tanto el coste de la restauración con un aval por importe de 290.840,83 euros.

Por Resolución de fecha 1 de diciembre de 2014, la Dirección de Energía, Minas y Administración Industrial acordó que ECHASA depositara un aval sustitutorio por importe de 290.840,83 euros y que se le devolviera el que había depositado el 8 de octubre de 2004 por valor de 2.087.172,80 euros (Documento 2 del EA, págs. 68 a 74). Para fijar la cuantía del aval sustitutorio, el citado organismo tomo en consideración las fases en las que se había previsto ejecutar la explotación, los avances realizados sobre las superficies a restaurar y el coste de restauración por hectárea.

El Servicio de Patrimonio Natural emitió Informe en fecha 12 de abril de 2017, en el que exigía la imposición de la medida compensatoria consistente en la realización de las acciones favorecedoras del bosque natural necesarias para conseguir una superficie de extensión similar a la afectada y que a largo plazo cumpliera funciones similares a las que se iban a perder (Documento 11 de la AE, págs. 1350 a 1360).

En fecha 5 de noviembre de 2018 se dicta resolución por la Dirección de Administración Ambiental del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda formulando la Declaración de Impacto Ambiental favorable del proyecto de ampliación de la Concesión de Explotación «Esther», n.º 1.893 de Álava, «Fracción 1.ª», en el Frente Laminoria, siendo publicada en el Boletín Oficial del País Vasco n.º 230, de 29 de noviembre de 2018.

Dos años después, se dicta el 21 de octubre de 2020 resolución por ese mismo órgano (Dirección de Administración Ambiental del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda) aprobando el Documento Refundido del Programa de Vigilancia Ambiental.

Con fecha 8 de febrero de 2021, el Delegado Territorial de Álava del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente emite Resolución por la que aprueba el Proyecto General de Explotación y el Plan de Restauración de la Concesión de Explotación «Esther», n.º 1.893 de Álava, enmarcada dentro del procedimiento para la primera prórroga de 30 añosde la concesión de explotación a denominar «Esther Fracción 1.ª», ubicada en el término municipal de Arraia-Maeztu (Álava), a beneficio de la mercantil Eusebio Echave, S.A. En dicho acto se incluye la obligación de cumplir la medida compensatoria antes indicada y la constitución de garantía por importe de 2.822.099,59 euros.

Impugnado en alzada dicho acto, se dicta resolución el 7 de junio de 2021 por el Viceconsejero de Industria del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente emite Resolución por la que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por Eusebio Echave, S.A. contra la Resolución de 8 de febrero de 2021, acogiendo parte de sus pretensiones, pero rechazando otras, y en concreto en relación a la imposición de medidas compensatorias y solo se le señala que en cuanto a la garantía financiera de restauración, ello se concrete e imponga en el acto en el que se otorgue la prórroga.

Y, por último, dado que en definitiva todos esos actos previos se dictaban dentro del procedimiento de primera prórroga, se dicta finalmente Resolución de 31 de enero de 2022, del Director de Proyectos Estratégicos y Administración Industrial, a propuesta de la Técnica de Minas de la Delegación Territorial de Administración Industrial de Álava, en relación con el otorgamiento de prórroga de treinta años de la concesión de explotación para recursos de la sección C), a denominar «Esther Fracción 1.ª», N.º 1.893-1 de Álava, ubicada en el término municipal de Arraia-Maeztu (Álava), a beneficio de Eusebio Echave, S.A., así como con la aprobación del Plan de Restauración de «Esther Fracción 1.ª» dentro de la C.E. referenciada. En ese acto se ordena entre otros extremos lo siguiente:

1.- Otorgar una prórroga de treinta años del período de vigencia de la Concesión de Explotación a denominar «Esther Fracción 1.ª», n.º 1.893-1 de Álava, para recursos de la Sección C), hierro y genéticos del mismo, caolín, feldespato, cuarzo y sus variedades (arenas, arcillas, calizas, etc.), situada en el término municipal de Arraia-Maeztu (Álava) y cuyo titular es Eusebio Echave, S.A., a contar desde la fecha de finalización del período de vigencia anterior, 8 de octubre de 2007, con las Prescripciones y en los términos señalados en el anterior Informe-Propuesta. Dentro de esas prescripciones se contenía la de cumplir las medidas compensatorias recogidas en la Resolución de 5 de noviembre de 2018, del Director de Administración Ambiental, por la que se formula la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental. También se contenía dentro de esas prescripciones el de acompañar informe de Organismo de Control Autorizado que cumpla con lo dispuesto en el Anexo III del RD 975/2009, de 12 de junio, que justifique el grado de cumplimiento de la rehabilitación de los terrenos afectados por la explotación minera a lo largo de los años, de acuerdo con las condiciones de los sucesivos planes de restauración autorizados; asimismo aportar un refundido del Plan de restauración que, entre otros extremos, un presupuesto completo sobre las partidas correspondientes a la rehabilitación del espacio natural afectado por la explotación.

3.- Ordenar la constitución de una garantía por valor de 2.822.099,59 euros, sobre la base del presupuesto del Plan de Restauración de la referida explotación, presentado en la Delegación Territorial de Álava el 13 de enero de 2020 con n.º de entrada 29.805, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 42 y 43 del RD 975/2009, de 12 de junio.

El plazo para presentar, ante la Delegación Territorial de Administración Industrial de Álava de la Dirección de Proyectos Estratégicos y Administración Industrial, el justificante de la constitución de esta garantía será de un mes computado a partir de la comunicación de la presente Resolución de otorgamiento de prórroga.

La efectiva constitución de la garantía financiera tendrá la consideración de esencial para el otorgamiento de la primera prórroga de la C.E. «Esther Fracción 1.ª», n.º 1893-1 de Álava.

Dado que en la resolución dictada (tanto la aprobación del Plan de restauración como el Programa general de explotación como la propia decisión de prorroga) se remite a que se deben cumplir las medidas compensatorias contenidas en la resolución de 5 de noviembre de 2018 de aprobación de la Declaración de impacto ambiental, esas medidas se definen de esta manera: Apartado C9:

. C.9.- Medidas compensatorias.

Teniendo en cuenta que las medidas de restauración previstas en el apartado anterior tienen el objetivo de que las superficies explotadas puedan cumplir en un futuro funciones similares a las que se perderán como resultado de la actividad extractiva, y que la recuperación de dichas funciones requiere un tiempo especialmente dilatado y que, además, la consecución de dicho objetivo está sujeta a incertidumbre, la presente declaración de impacto ambiental considera que, aún con la aplicación de las medidas correctoras citadas, la ejecución del proyecto dará lugar a importantes impactos residuales en relación con la pérdida de hábitats de interés comunitario y regional, con la afección a poblaciones faunísticas de elevado interés naturalístico y con la pérdida de la función conectora de los ecosistemas afectados.

En consecuencia, el promotor deberá llevar a cabo acciones destinadas a la compensación de los impactos residuales de la actividad extractiva. Dichas acciones deberán favorecer la restauración o mejora de una superficie adicional, de extensión similar a la afectada por la explotación minera,y deberán ajustarse a los criterios recogidos en el citado informe de 12 de abril de 2017, de la Dirección de Patrimonio Natural y Cambio Climático del Gobierno Vasco.

Es decir, se le impone la adopción de medidas compensatorias y en una extensión igual a la correspondiente a la extensión de la explotación minera.

SEGUNDO.-Tesis del actor y fundamento de la demanda.

La parte actora, a través de su escrito de demanda (la inicial y la ampliación), tras exponer el curso seguido en el expediente administrativo, alega que la argumentación de la demandada para la imposición de medidas compensatorias responde a que se ha considerado que la función ecológica y conectora que desempeñan las masas de bosque ya eliminadas, y las que se eliminarán con la ampliación del proyecto, no podrá ser restituida a corto-medio plazo y que, por ello, persistirán importantes impactos residuales con la ejecución del proyecto aunque se adopten medidas correctoras intensivas, y estima resulta pertinente imponer medidas compensatorias también de carácter intensivo. Expone así que lo que determina la imposición de estas medidas compensatorias es el plazo para la recuperación de la funcionalidad ecológica de la zona afectada, que se considera "extremadamente dilatado" y no la idoneidad de las medidas correctoras que pueden llevarse a cabo.

Invoca el art. 47 y 15 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad así como lo contenido en la Estrategia estatal de infraestructura verde, y de la conectividad y restauración ecológicas. En concreto, los apartados apartado 4.2.3. de la citada Estrategia, dedicado a la "Restauración ecológica en el marco de la conectividad",en los que se promueve la restauración ecológica de estos terrenos, al haberse demostrado que la restauración de la vegetación autóctona de la zona es una medida que corrige los impactos ambientales. De igual modo el apartado 4.2.5 dedicado a la "restauración ecológica de los espacios mineros y espacios afectados por vertidos", y así primeramente, señala que: "la extracción de minerales y rocas es una actividad necesaria para nuestra sociedad y que depende para su ubicación de la existencia del yacimiento geológico, a diferencia de otras industrias", para más adelante destacar la potencialidad de los espacios mineros para la creación de nuevos hábitats. Entiende así que los corredores ecológicos y la conectividad de la Red Natura 2000 han de fomentarse y garantizarse a través de la restauración ecológica de los espacios afectados por la actividad extractiva y no mediante medidas compensatorias adicionales. Para ello, se propone, LÍNEA DE ACTUACIÓN 2.03, que determina que una vez identificada la conectividad de los territorios, se promuevan: "proyectos de restauración de las áreas identificadas como críticas" así como la a LÍNEA DE ACTUACIÓN 2.05. en la que se establece que las medidas de restauración han de estar destinadas a los terrenos que son objeto de degradación y no a otros terrenos ajenos. Expone así que no se trata, por tanto, de restaurar terrenos degradados en otras localizaciones y ajenos a la explotación minera, sino de conseguir un grado elevado de eficacia en la restauración de los terrenos que se van a ver afectados por la actividad extractiva, que se conciben como terrenos de gran potencial para albergar hábitats naturales. Hace incidencia en las recomendaciones de la Estrategia en el sentido todo ello de aprovechar y recuperar los terrenos originales, tales como el que los huecos mineros ofrecen oportunidades muy interesantes para la experimentación en restauración ecológica o para recuperar hábitats de interés actualmente escasos.

Entiende así que la Estrategia promueve la restauración ecológica de los terrenos afectados por la actividad extractiva como medio para recuperar la funcionalidad ecológica de los ecosistemas, ya que, se reconoce expresamente que las explotaciones mineras tienen un valor ambiental añadido, que no se da en otras actividades y sectores. Y todas estas directrices y líneas de actuación, entiende no son ni mucho menos contradictorias con las directrices de Ordenación del Territorio del País Vasco, aprobadas por el Decreto 128/2019, de 30 de julio, y citadas en la Resolución impugnada. En concreto alega que la letra d) del apartado 1.a.2 Tratamiento de la Biodiversidad" del Anexo II de las citadas Directrices del País Vasco, en cuya regulación fundamenta la Resolución impugnada su decisión, prevé expresamente que puedan adoptarse medidas correctoras (y no solo compensatorias) para restituir la conectividad ecológica en los lugares en los que se prevea una posible pérdida de vegetación y masas arboladas. De igual modo en la letra c) se alude a que hay que: "preservar y restaurar los corredores ecológicos de interconexión entre hábitats, que garanticen el intercambio genético".

Expone así que la restauración de los corredores ecológicos que pueden verse afectados es la medida a adoptar, por lo que no se comprende que en su lugar se hayan impuesto medidas compensatorias sobre terrenos ajenos a la explotación minera,cuando la Administración ha reconocido que dicha explotación interrumpe un corredor ecológico. Entiende además que todo ello debe venir guiado por la necesidad de asegurar la explotación racional de los recursos ( artículo 6.3 de la Ley 4/1990, de 31 de mayo, de Ordenación del Territorio del País Vasco), finalidad que no podría alcanzarse si se imponen medidas compensatorias excesivamente gravosas o de imposible cumplimiento como la que se ha impuesto por la Administración en el presente caso.

Junto a ello expone que ese mismo criterio de imposición de medidas compensatorias con este alcance no se ha seguido en otros proyectos y así expone diversos ejemplos de ello en su demanda (explotación Sistiaga nº 4760 de Aazpeitia, en la que no impone medidas compensatorias , o la explotación Larrako nº 12675 en la que tampoco impone medidas compensatorias). Expone además que concurre que el proyecto minero no prevé la afectación de las 100 ha de terreno desde el inicio, sino que la previsión es que el frente avance unas 3 hectáreas por año, lo que dará lugar a que se restaure igualmente una superficie igual al terreno afectado ese mismo periodo, manteniendo en el tiempo la misma proporción de terreno destinado a corredor ecológico que antes de la ejecución del proyecto minero, debiendo tenerse en cuenta en cuenta, que las labores de restauración consolidarán el terreno de forma que progresivamente se irá recuperando la funcionalidad ecológica al tiempo en que se lleva a cabo la explotación.

En el tercer motivo de recurso se expone que el proyecto minero no produce impactos residuales ni afecciones críticas y así entiende que el proyecto no produce impacto residual porque una vez aplicadas las medidas de prevención y corrección previstas tanto en el estudio de impacto ambiental como en la DIA, fundamentalmente la restauración ecológica de los terrenos afectados por la explotación, se corrigen los daños, se recupera la vegetación existente, y se recuperan los hábitats. En este sentido se apoya en el informe de la Dirección de Patrimonio Natural y Cambio Climático de 12 de abril de 2017, que admite que la restauración de los terrenos afectados por la explotación minera permitirá la recuperación de la conectividad ecológica del entorno, es decir, que se llegará a la misma situación ambiental que se tiene antes de iniciar el proyecto. De igual modo a tenor de la "Estrategia estatal de infraestructura verde, y de la conectividad y restauración ecológicas", entiende que lejos de considerar que los efectos de la restauración sean inciertos o dudosos, afirma tajantemente que: "la mejora de la conectividad mediante la conservación y la restauración de la vegetación autóctona en paisajes dominados por plantaciones forestales ha sido ampliamente demostrada.".Asimismo, en la Orden Foral 130/2011, de 2 de noviembre - dictada en el expediente de modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Arraia-Maeztu, referente a la ampliación del Frente Minoria, dentro del ámbito de la concesión minera Esther Fracción 1ª, y en el que se exigió la presentación de un Proyecto de Ejecución de Medidas Compensatorias pero que afectaba a 4,9 ha y aprobado en Orden Foral 564/2012 de 7 de diciembre , y por tanto entendió dicha administración (Diputación foral de Álava) que "al simultanearse la explotación con la restauración, la alteración ocasionada será menos visible que la que se planteaba en un principio, y por otra, se minimiza el impacto ecológico con la recuperación progresiva que se plantea de la vegetación forestal autóctona" que producirá "una mejora muy sustancial del proyecto en lo relativo a la minimización de impactos ecológicos y paisajísticos, en relación con la situación actual".

De esta forma, el Órgano Ambiental de la Diputación Foral de Álava no apreciaba que el proyecto minero produjera ningún impacto severo y crítico, y respecto a las medidas compensatorias, estimó adecuada la restauración de 4,9 Ha de habitas forestales y no de 100 Ha como pretende la Resolución impugnada y, esta postura, era acorde con la actuación hasta entonces llevada a cabo por la Dirección de Medio Natural que no había manifestado en su Informe la necesidad de que fuera compensada una superficie tan grande de terreno. Expone además que los efectos de recuperación de hayedo y quejigal en el área de explotación se han ido recuperando entre los años 2009 a 2013 (unas 13,3 has) , y de igual modo, se aprecia esa recuperación en el espacio de escombrera minera exterior, denominado barranco largo, que ha posibilitado un aumento de la conexión entre los espacios núcleo LIC/ZEPA Izki y ZEC Entzia en torno a un 23,75%.m que cumple la función de refugio para las especies, constituyendo un patrimonio natural creado a través de la restauración ecológica de los terrenos mineros. Expone además que el éxito de esta medida lo evidencia la aparición, dentro de la zona restaurada, de multitud de madrigueras de pequeños mamíferos, predadores y presa, así como crías de jabalí y corzo, alimentación y rumia de corzo, cría de aves, entre ellas perdiz, campeo de aves de rapiña, etc.

Como cuarto motivo de recurso expone que la medida compensatoria resulta desproporcionada, y para ello sostiene que, en relación a Informe de Dirección de Patrimonio natural de 6 de junio de 2017, en el que se concluye que: "la superficie que previsiblemente será ocupada por la ampliación es de una 100 ha. en la que predomina una formación mixta heterogénea de robledales ibéricos de Quercus faginea v Quercus canariensis fHIC 9240) y hayedo basófilo. estando también presentes los prados alpinos y suba/pinos calcáreos fHIC 6170",alega que conviene distinguir entre el hábitat 9240 y los hayedos basófilos ya que, en relación al primero, la afección es solo de 16,5 has -informe emitido dentro del trámite de Evaluación ambiental- y, respecto de lo segundo (hayedos basófilos) expone que no es en la actualidad especie protegida o de especial interés. Entiende así que la protección establecida se ha de ceñir por tanto a las 16.5 ha del Hábitat 9240 y no a las 100 ha citadas en el informe de la Dirección de Medio Natural y Administración Ambiental, lo que permite concluir que la afección del proyecto minero no supone la eliminación del área de refugio de las especies, sino simplemente la reducción temporal de esta área. En consecuencia, alega, la imposición como medida compensatoria de la restauración de 100 Ha de terreno degradadas resulta desproporcionada y no guarda relación con la afección constatada al medio natural que ha de establecerse en 16,5 Ha del hábitat 9240 "Robledales ibéricos de Quercus faginea y Quercus canariensis ", por lo que su imposición no se ajusta a derecho.

Añade a su alegato que la empresa ha compensado y creado patrimonio natural en 95,77 has de terreno, y ello antes de que entrara en vigor el Real decreto 2994/82 de 15 de octubre sobre restauración del espacio natural afectado por actividades mineras, lo que se reconoce en el apartado 1.5 de la resolución y de esos 95 has, 85 están dentro de las 118 has afectadas por la explotación hasta el año 1982.

TERCERO.-Tesis de la Administración y motivos de oposición al recurso.

Frente a lo así hecho valer en demanda, se expone por la Administración que la Estrategia estatal de infraestructura verde y de la conectividad y restauración ecológicas, aprobada el 27 de octubre de 2020 por el Consejo de Ministros, y finalmente aprobada mediante Orden PCM 735/2021, de 9 de julio , de acuerdo con su artículo 5, surte efectos a partir del 14 de julio de 2021, día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, hay que tener en cuenta que la Declaración de Impacto Ambiental, que recoge las medidas compensatorias en su apartado C9, fue formulada mediante Resolución de 5 de noviembre de 2018 y que la resolución de aprobación del proyecto de explotación y plan de restauración es de fecha 8 de febrero de 2021, anterior por tanto a que entrase en vigor esa orden.

En cualquier caso, añade, la imposición de medidas compensatorias está prevista en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, en concreto en el artículo 41, que determina que la declaración de impacto ambiental incluirá, entre otros aspectos, si proceden, las condiciones que deban establecerse y las medidas que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar los efectos adversos sobre el medio ambiente. En este sentido, el artículo 5 del mismo texto legal define las medidas compensatorias como medidas excepcionales que se aplican ante impactos residuales, entendidos estos de acuerdo con el Anexo VI, parte B, apartado I de la Ley 21/2013, como "pérdidas o alteraciones de los valores naturales cuantificadas en número, superficie, calidad, estructura y función, que no pueden ser evitadas ni reparadas, una vez aplicadas in situ todas las posibles medidas de prevención y corrección."

Añade que la medida compensatoria C.9 se incorporó a la Declaración de Impacto Ambiental como resultado del informe emitido el 22 de junio de 2017 por la Dirección de Patrimonio Natural y Cambio Climático y va en sintonía con las Directrices de Ordenación Territorial, aprobadas mediante Decreto 128/2019, de 30 de julio y, en particular, en el anexo II apartados 1 a 2 letras c y c . Incide en que el espacio "Montes de Vitoria Orientales" constituye un espacio de interés multifuncional en la Infraestructura Verde definida en las Directrices de Ordenación del Territorio, que juega un papel fundamental en la conexión de los espacios núcleo de Entzia, Izki y Montes Altos de Vitoria y que al ser la explotación minera una interrupción de ese corredor ecológico es por lo que conforme al citado apartado d) se deben adoptar medidas compensatorias , en especial al tener un plazo de recuperación muy dilatado como lo pone de manifiesto el informe de la Dirección de Patrimonio Natural y Cambio Climático, de 12 de abril de 2017 (Documento 11, folios 1350 a 1360 de la ampliación del expediente. En base a lo anterior expone que la evaluación de impacto ambiental del proyecto ha concluido que la función ecológica y conectora que desempeñan las masas de bosque ya eliminadas y las que se eliminarán con la ampliación no podrá ser restituida a corto-medio plazo y que, por tanto, persistirán importantes impactos residuales con la ejecución del proyecto.

Respecto al cambio de criterio en relación a otros supuestos expone que cada hábitat natural presenta diferente grado de interés y fragilidad teniendo en cuenta atributos como su distribución, representatividad, vulnerabilidad, capacidad de regeneración, estructuras y funciones, riesgo de desaparición, carácter prioritario, etc y que el procedimiento de evaluación ambiental se lleva a cabo de manera pormenorizada para cada proyecto, por lo que la determinación de los efectos significativos en el medio ambiente y las medidas que permiten prevenir, corregir y, en su caso, compensar los efectos adversos son específicas y proporcionales a los impactos generados en cada caso. Añade además que en el en el Anexo del Informe de la Dirección de Calidad Ambiental y Economía Circular (folio 92 del expediente administrativo) figura un listado de Declaraciones de Impacto Ambiental que incorporan medidas compensatorias para la ejecución de los proyectos.

Respecto a que no se produzcan impactos residuales se apoya en el informe de la Dirección de Patrimonio Natural y Cambio Climático, de 12 de abril de 2017 en la medida que "El hecho de que las zonas restauradas necesiten un largo periodo de tiempo para la recuperación de su funcionalidad ecológica implica que, para llegar a una no pérdida neta de patrimonio natural, deba producirse una compensación entendida cono las medidas para contrarrestar los efectos sobre las funcionalidades, los hábitats y las especies afectadas negativamente por el proyecto. Este tipo de medidas tienen, efectivamente y como indica el profesor Conde Antequera en el artículo citado por el promotor, carácter subsidiario frente a la restauración, y solo debe recurrirse a ellas "cuando no pueda restaurarse y como última ratio". Considerando que la restauración no puede entenderse solo en términos de superficie, sino también de funcionalidad ecológica, resulta evidente en este caso la sola restauración de la cantera no llega a corregir el impacto generado por la creación de la misma.".Se añadía asimismo que el criterio utilizado para compensar el tiempo que requiere la restauración de un bosque hasta alcanzar un cierto grado de madurez y complejidad, resulta ser el factor de multiplicación de 1:2 (superficie afectada/superficie compensada) o superior. Dado que en el caso que nos ocupa el impacto sería gradual y que conforme se fuera avanzando en la explotación se irían aplicando medidas correctoras para la restauración de las zonas abandonadas, se asumía que la compensación pudiera ser en una proporción 1:1.

Respecto a que se hayan recuperado zonas de hayedo y quejigal en el área de explotación minera en los años 2009 a 2013 expone que esa apreciación no responde a la realidad sino que obedecería a corrección de límites en la cartografía o revisión de la fotointerpretación. Respecto a la presencia en la zona de diversas especies de fauna silvestre entiende que la información y datos aportados resultan difícilmente contrastables, estando todos ellos referidos a las zonas situadas al norte de la explotación, precisamente en los lugares donde la red de corredores permite establecer aún conexiones entre los espacios núcleo.

Finalmente, en relación a lo así alegado respecto a la necesaria diferenciación entre el hábitat 9240 "Robledales ibéricos Quercus faginea y Quercus canariensis." y el de hayedos basófilos se remite a lo reseñado en tal sentido en el informe ya reiterado de 12-4-2017 " la superficie que previsiblemente será ocupada por la ampliación es de unas 100 ha, en la que predomina una formación mixta heterogénea de robledales ibéricos de Quercus Faginea y Quercus canariensis (HIC 9240), y hayedo basófilo, estando también presentes los prados alpinos y subalpinos calcáreos (HIC 5170). De esos hábitats presentes los robledales ibéricos y los prados son hábitats de interés comunitario y los hayedos son hábitats de interés regional."

Añade que debe tenerse en cuenta se trata de una formación mixta heterogénea que va a ser ocupada en su totalidad por la ampliación de la mina y que además el recurrente se olvida de los prados, que, como se ha indicado anteriormente, son hábitats de interés comunitario al igual que los robledales, y no justifica que los hayedos, por ser de interés regional, deban quedar al margen de la aplicación de las medidas compensatorias.

Por último, en relación a que ya haya restaurado anteriormente 95,77 has expone que la restauración se ha realizado sobre terrenos afectados por el proyecto, por lo que solo puede entenderse como una corrección del impacto causado. La restauración está lejos de tener la funcionalidad ecológica que alberga un bosque con un elevado grado de madurez como el que se pretende eliminar, a pesar de haber transcurrido 20 años, por lo que no se trata de una situación comparable. El hecho de que las zonas restauradas necesiten un largo periodo de tiempo para la recuperación de su funcionalidad ecológica implica que, para que no haya pérdida neta de patrimonio natural, deba producirse una compensación.

Ya centrado en la ampliación del recurso, y respecto al plazo de un mes dado para la constitución de la garantía financiera, entiende que no es de aplicación lo así establecido en el artículo 42 del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio sobre gestión de residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras en la medida que la actividad de laboreo se inició en 1977, fecha en la que se otorgó la concesión de explotación para un periodo de treinta años, sin que se haya autorizado propiamente la prórroga hasta la Resolución de 31 de enero de 2022, en la que se otorga una prórroga de treinta años a contar desde la fecha de finalización del periodo anterior, 8 de octubre de 2007, con fecha de finalización el 8 de octubre de 2037. Es evidente, por tanto, la situación excepcional en la que se lleva a cabo la explotación, en la que no se otorga una concesión ex novo, por lo que no resulta de aplicación la mención a la fecha de comienzo de las actividades de laboreo, cuando las mismas se iniciaron hace más de cincuenta años. El importe de la garantía se ha calculado en base al presupuesto del Plan de Restauración aprobado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 y 42 del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio.

CUARTO.-Sobre la Estrategia estatal de infraestructura verde, y de la conectividad y restauración ecológicas.

El estudio del recurso que nos ocupa exige plantear inicialmente una exposición, siquiera sea en sus aspectos más fundamentales, de los conceptos a aplicar y, en lo que aquí atañe, a la denominada Estrategia estatal de infraestructura verde.

En este sentido la exposición debe comenzar por lo así establecido en los artículos 47 y 15 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que establecen lo siguiente:

"Artículo 47

Con el fin de mejorar la coherencia ecológica y la conectividad de la Red Natura 2000, las Administraciones, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 15, fomentarán la conservación de corredores ecológicos y la gestión de aquellos elementos del paisaje y áreas terrestres y marinas que resultan esenciales o revistan primordial importancia para la migración, la distribución geográfica y el intercambio genético entre poblaciones de especies de fauna y flora silvestres, teniendo en cuenta los impactos futuros del cambio climático.

Artículo 15

1. Para garantizar la conectividad ecológica y la restauración del territorio español, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, con la colaboración de las comunidades autónomas a través de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, y de otros ministerios implicados, elaborará, en un plazo máximo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la presente ley, una Estrategia estatal de infraestructura verde, y de la conectividad y restauración ecológicas,que incorporará una cartografía adecuada que permita visualizar gráficamente la misma. Esta estrategia, previo informe del Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, y de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, será aprobada mediante orden conjunta, a propuesta de los ministerios que hubieran participado en su elaboración y publicada en el "Boletín Oficial del Estado".

2. La Estrategia estatal de infraestructura verde y de la conectividad y restauración ecológicas tendrá por objetivo marcar las directrices para la identificación y conservación de los elementos del territorio que componen la infraestructura verde del territorio español, terrestre y marino, y para que la planificación territorial y sectorial que realicen las Administraciones públicas permita y asegure la conectividad ecológica y la funcionalidad de los ecosistemas, la mitigación y adaptación a los efectos del cambio climático, la desfragmentación de áreas estratégicas para la conectividad y la restauración de ecosistemas degradados.

3. La Estrategia estatal de infraestructura verde tendrá en especial consideración, entre otros, los espacios protegidos, hábitats en peligro de desaparición y de especies en peligro de extinción, áreas de montaña, cursos fluviales, humedales, vías pecuarias, corrientes oceánicas, cañones submarinos, las rutas migratorias que faciliten la conectividad, y los sistemas de alto valor natural originados como consecuencia de las buenas prácticas aplicadas por los diferentes sectores económicos, así como los hábitats prioritarios a restaurar, los terrenos afectados por los bancos de conservación de la naturaleza y los instrumentos utilizados por las administraciones competentes en la aplicación del Convenio Europeo del Paisaje, hecho en Florencia el 20 de octubre del año 2000.

4. Basándose en las directrices de la Estrategia estatal, las comunidades autónomas desarrollarán, en un plazo máximo de tres años a contar desde la aprobación de dicha Estrategia estatal, sus propias estrategias, que incluirán, al menos, los objetivos contenidos en la estrategia estatal."

Se trataba así de la elaboración de un documento , en la que intervienen tanto las CCAA como la Administración general del Estado y que, previos los informes de organismos relevantes (Comité de Espacios Naturales Protegidos, la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, el Consejo Estatal del Patrimonio Natural y la Biodiversidad y de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente) se plasmarían las directrices para la conservación de esos elementos del territorio que componen la infraestructura verde del territorio español.

Esta denominada "Estrategia verde" es por tanto un documento de planificación estratégica y viene a plasmar en un solo documento unos determinados criterios y objetivos a aplicar en coherencia fijando un marco administrativo y técnico armonizado para el conjunto del territorio español y viene así a cristalizar los diversos pareceres que la técnica y la ciencia aplicada a la conservación de la biodiversidad habían venido sosteniendo.

QUINTO.-Sobre la Orden PCM/735/2021, de 9 de julio y su aplicación al presente caso.

La Orden PCM/735/2021, de 9 de julio, aprueba la Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas. En el preámbulo de dicha Orden se recoge que se da así cumplimiento al mandato legal contenido en el artículo 15 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en la redacción dada al mismo por la Ley 33/2015, de 21 de septiembre, por la que se modifica la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, para elaborar en el ámbito de su competencia, la «Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas», con la colaboración de las comunidades autónomas y de otros ministerios implicados.

Se expone asimismo que para dar cumplimiento a este precepto legal, el Ministerio encargó en 2015 al Consejo Superior de Investigaciones científicas (CSIC) la elaboración de unas «Bases científico-técnicas de la Estrategia Estatal de Infraestructura Verde y Conectividad y Restauración Ecológicas», que han servido de base para la elaboración de la Estrategia Nacional.

Se trata así en definitiva de un documento que más que "innovar" refunde en un solo documento los criterios técnicos a tener en cuenta. Esta orden surte efectos desde el día siguiente a su publicación en el BOE (publicado el 13 de julio de 2021).

Trasladado ello a los actos administrativos que aquí se impugnan nos encontramos con que en cuanto al recurso inicialmente planteado frente a la Resolución del Viceconsejero de Industria de 7 de junio de 2021, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por ECHASA contra la Resolución de 8 de febrero de 2021 de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, por la que se aprueba el Proyecto General de Explotación y Plan de Restauración de la Concesión de Explotación "ESTHER FRACCIÓN 1ª" se trataría de una Orden publicada con posterioridad a dichos actos.

En cambio, en lo que se refiere a la ampliación del recurso a la Resolución dictada de 9 de mayo de 2022 del Viceconsejero de Industria que desestima recurso contra resolución de 31 de enero de 2022 de la Dirección de Proyectos Estratégicos y Administración Industrial por la que se otorga a ECHASA una prórroga de 30 años del periodo de vigencia de la Concesión de Explotación "ESTHER FRACCIÓN 1ª", si bien, condicionada al cumplimiento de las prescripciones y términos que se indican en el Informe Propuesta que se trascribe en dicha Resolución y se aprueba el Plan de restauraciónse trataría de una Orden ya vigente.

Nos encontramos así con que los criterios recogidos en el citado documento "Estrategia estatal" estarían vigentes cuando menos para el acto administrativo de otorgamiento de prórroga y de aprobación del Plan de restauración, aun cuando no estaba vigente cuando se aprobó el Proyecto de explotación y, también, el Plan de restauración.

Lo cierto es que se ha producido en realidad una circunstancia anómala (puesta ya de manifiesto en la resolución de 7-6-2021), en la medida que de acuerdo al Real Decreto 975/2009 de 12 de junio de gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras, en su art. 5.2, la aprobación del Plan de restauración solo puede hacerse de forma conjunta con la concesión de la explotacióny, por tanto, no podría haberse aprobado sino conjuntamente con la autorización de prórroga de la concesión. Fue indebida por tanto la aprobación del Plan de restauración en esos actos administrativos previos ( de 8 de febrero y 7 de junio de 2021) en la medida que solo cabía su aprobación con el acto administrativo de otorgamiento de la concesión (la propia resolución de 7-6-2021 así lo reconoce en su conclusión segunda penúltimo párrafo).

Se quiere decir con ello que no puede oponerse por la Administración el que dicha Orden PCM/735/2021, de 9 de julio, por la que se aprueba la Estrategia Nacional de Infraestructura Verde no estuviera vigente al tiempo de aprobarse el Plan de restauración pues cuando ese Plan cabía jurídicamente que fuera aprobado (y de hecho se aprobó) esa orden estaba ya vigente y por tanto, los criterios que en ella se asientan, debían tenerse en cuenta.

Hecha la anterior consideración, se estima así que los criterios recogidos en la citada orden de 9 de julio de 2021 sí debían ser tenidos en cuenta cuando se resuelve sobre la aprobación del Plan de restauración y se resuelve así en definitiva la imposición de las medidas compensatorias impuestas a la actora. Y ello en realidad no ya solo porque esa orden estuviera ya vigente y hubiera sido ya publicada al tiempo en que se dicta esa resolución inicial (resolución de 9 enero 2022 que acuerda la prórroga) sino en función de considerar que en realidad en ese documento no se hacía sino plasmar unos determinados pareceres y criterios técnicos que estaban ya presentes con anterioridad, y se recogieron por ejemplo en el documento de "Bases científico-técnicas para la Estrategia estatal de infraestructura verde y de la conectividad y restauración ecológicas" publicado en 2017 y al que se refiere la propia Orden PCM 735/2021 en su preámbulo (párrafo segundo) e incluso con directrices que fueron aprobadas por el Consejo de Ministros de 27 de octubre de 2020, antes de ser dictado el primero de los actos administrativos aquí combatidos.

SEXTO.-Examen de las medidas compensatorias impuestas al actor.

Expuesto lo precedente, es conveniente igualmente tener en cuenta que, de acuerdo a dicho documento de Estrategia estatal y en realidad de los propios informes que obran en el expediente (documento 11 de la ampliación de expediente folio 1359 y documento 10 folio 1341) se debe tener en cuenta la denominada jerarquía de mitigación,a la que se alude en la propia Orden PCM 735/2021 y que, en términos de esa orden, se define como "herramienta diseñada para reducir al máximo las posibles afecciones que las actividades económicas tienen sobre la biodiversidad y los servicios de los ecosistemas en un territorio y, por lo tanto, directamente relacionada con el mantenimiento de la Infraestructura Verde. Este modelo consiste en una secuencia de cuatro acciones clave: evitar, minimizar, restaurar y compensar el impacto ambiental, siguiendo un orden decreciente de prioridad. Sólo se debería acudir a la restauración ecológica cuando resulte imposible evitar o minimizar, empleándola como una herramienta de corrección de impactos capaz de recuperar ecosistemas funcionales, complejos, diversos y adaptados a posibles cambios en las condiciones ambientales. Por otro lado, la restauración ecológica permite definir las acciones de compensación específicas para cada tipo de actividad, creando y conservando capital natural para las poblaciones locales. Así, la restauración ecológica aplicada sobre el modelo de jerarquía de la mitigación contribuye no sólo a frenar la pérdida neta de biodiversidad (No Net Loss) sino también a la posible generación de un impacto positivo (Net Positive Impact). Un aspecto que merece especial consideración es que, para lograr el objetivo de «no pérdida neta de biodiversidad y servicios de los ecosistemas», se puede contar con esquemas que introduzcan la compensación por pérdidas de biodiversidad. No obstante, la fortaleza de las medidas de compensación estriba en que sean entendidas en un contexto de cumplimiento estricto de la «jerarquía de la mitigación», de modo que estas compensaciones sólo sean utilizadas en el marco de impactos residuales inevitables. De lo contrario, difícilmente se alcanzará el objetivo de mejorar la biodiversidad en España y, posiblemente, la legitimidad de la misma quedaría en entredicho."

El propio informe de 12-4-2017 de la Dirección de Patrimonio natural alude a las medidas compensatorias como "ultima ratio" y a las que acudir cuando no puedan implantarse o no sean viables las medidas de restauración.

Es decir, esa "Jerarquía de Mitigación" implica que, tras identificar el impacto previsto , se adopten primero medidas para prevenir o evitar el daño, en segundo lugar, si no cabe prevenir o evitar el daño se trataría de minimizarlo y, de producirse el daño, aplicar las medidas de restauración necesarias. Solo en el caso de que, tras aplicarse todas esas medidas se produzcan finalmente daños (impacto residual) es cuando cabe la imposición de medidas compensatorias.

En el citado documento "Estrategia estatal" se apuesta claramente por la restauración ecológica en el marco de la conectividad, y así en el apartado 4.2.3. se recoge que "La restauración ecológica en áreas que, por su situación estratégica en el territorio, pudieran tener un elevado interés conector de hábitats fragmentados es una de las principales actuaciones destinadas a la corrección de impactos causados sobre la conectividad ecológica territorial. Así, la mejora de la conectividad mediante la conservación y la restauración de la vegetación autóctona en paisajes dominados por plantaciones forestales ha sido ampliamente demostrada". Por otro lado, en el apartado 4.2.5 se alude a la potencialidad de los espacios mineros para la creación de nuevos hábitats disponiendo que "Es muy importante tener en cuenta la potencialidad de estas áreas (espacios mineros), con una gestión adecuada, para generar nuevos hábitats para especies de flora y fauna."Y propone como LÍNEA DE ACTUACIÓN 2.03. Identificar las necesidades de restauración ecológica para la mejora de la conectividad y permeabilidad del territorio y ello teniendo como meta el de "Restaurar los hábitats y ecosistemas de áreas clave para favorecer la biodiversidad, la conectividad o la provisión de servicios de los ecosistemas, priorizando soluciones basadas en la naturaleza" o en el apartado 11.5 aludiendo a que "Los huecos mineros ofrecen oportunidades muy interesantes para la experimentación en restauración ecológica" o que ofrecen oportunidades para recuperar hábitats de interés que actualmente son escasos y vitales para algunas especies vulnerables, pudiendo contribuir a conseguir los objetivos de la Red Natura 2000 o que la fauna suele estar atraída por los huecos mineros, ya que proporcionan refugio a muchas especies y también refiriéndose a que promoviendo soluciones de restauración que aprovechen los huecos mineros para crear hábitats adecuados para la biodiversidad local.

Se trata así, en función de los criterios establecidos en el citado documento "Estrategia estatal", de un marco en el que se debe aplicar, de forma estricta, el principio de jerarquía de mitigación y en el que las medidas compensatorias, deben estar guiadas por ese carácter de último recurso al que acudir y ante la existencia de impactos residuales, no evitables de otro modo.

Todo ello exige por tanto que, ya sea en la resolución en la que se adopte o en el informe en el que se sustente, se cuente con la necesaria justificación de todo ello, es decir, se vea dotado el acto así de la suficiente motivación que dé soporte a una imposición de medidas con este carácter.

Nos movemos, es indudable, en un campo eminentemente técnico, en el que se deben ponderar factores de protección de la biodiversidad y en el que se aplican conocimientos científicos, técnicos y prácticos, propios de ese ámbito científico.

En el caso que nos ocupa, se viene a imponer al recurrente la adopción de una medida compensatoria que implica el que se produzca la restauración o mejora de una superficie adicional de extensión similar a la afectada por la explotación minera. Se viene así a sostener que dado que la actividad minera implicará la eliminación de masas boscosas y que por más que se restauren esas zonas , el recuperar la funcionalidad inherente de un corredor ecológico de esas zonas exigiría un muy dilatado espacio de tiempo (el necesario para la recuperación de esa masa boscosa) y ello es por lo que se exige al recurrente el que proceda a restituir esa masa boscosa con la restauración o mejora de una superficie adicional de extensión similar a la explotación minera. Se hace así referencia en el informe que da soporte a la resolución del recurso que planteó el recurrente que la superficie previsiblemente ocupada por la ampliación será de unas 100 has (folio 83 del expte) y en el informe de 12-4-2017 en el que a su vez se apoya se alude a que la superficie que previsiblemente será ocupada es de unas 100 has en las que predomina una formación mixta de robledales ibéricos de Quercus faginea y Quercus canariensis (HIC 9240) y hayedo basófilo estando también presentes los prados alpinos y subalpinos calcáreos (HIC 6170) y que de esos hábitats presentes, los robledales ibéricos y los prados son hábitats de interés comunitario y los hayedos son hábitats de interés regional.

El recurrente ha cuestionado el que se imponga una medida compensatoria de 100 has cuando en realidad la afección al hábitat 9240 (robledales) es solo de 16,5 has ya que si bien inicialmente se afectaban a 35,26 has, se renunció a 18,76 has y por tanto la superficie finalmente afectada sería de 16 has. Y en cuanto al hayedo, expone que la superficie de hayedo ha avanzado espontáneamente al haberse recuperado 13,3 has y, en cuanto a su consideración como habitat regional, se trata de un concepto recogido en el anteproyecto de ley de patrimonio natural de Euskadi, pero no vigente al tiempo de dictarse el acto. Entendía así el actor que la imposición de la medida compensatoria sobre 100 has no resulta justificada ni proporcionada a la superficie boscosa afectada y que además era contradictorio con lo que la Diputación foral de Álava le exigió como medida compensatoria dentro del expediente de modificación de las Normas subsidiarias de planeamiento municipal de Arraia Maetzu en el que se entendió suficiente, y se aprobó, la compensación limitada a 4,9 has. (orden Foral 564/2012 de 7 de diciembre). Lo entiende además contradictorio con el hecho de que, habiendo prestado en su día ( 8-10-2004) un aval de restauración por unos dos millones de euros (folio 55 del expediente) expuso ante la Administración que estaba realizando labores de restauración de terrenos a un ritmo de 3 has por año y se solicitaba se ajustase ese aval prestado a esas labores de restauración que acreditaba (acreditaba 154 has de superficie restaurada) por lo que se le redujo ese aval hasta unos 290.840 euros ( resolución de la Dirección general de minas de 1-12-2014) . Entiende así que si se hubiera entendido en aquel momento las medidas de restauración no se hubieran adoptado o fueran insuficientes -como las que ahora se exigen- no se le habría devuelto el aval prestado.

Se ha argumentado igualmente por la actora que para proyectos mineros semejantes y que afectaban a hábitats de interés comunitario con mismo o superior nivel de protección que del HIC 9240 o HIC 6170 (cantera Arizmendi -documento 5 de la demanda-, o la explotación Larrako nº 12675 documento 6 de la demanda en la que tampoco impone medidas compensatorias.

A través de la pericial de designación judicial practicada se ha acreditado que es cierto que en los proyectos mineros a los que el actor aludía y concretaba en la demanda y en los que acreditaba además la no imposición de medidas compensatorias, se afectaban hábitats de interés comunitario de igual o superior valor que el HIC 9240 (Quercus, es decir, robledales) o el HIC 6170 (prados alpinos y subalpinos) (pagina 11 del informe) . Ahora bien, lo cierto es que aun siendo ello así, el hecho de que en otros proyectos no se haya impuesto unas medidas compensatorias no es por sí solo un elemento acreditativo de arbitrariedad o discriminación en la decisión y solo podría ser así apreciado en una comparación global de los respectivos proyectos y no solo de la decisión final. Se considera así acertado lo recogido en el escrito de conclusiones de la demandada en el sentido de que, por ejemplo en relación a la explotación Larrako, el alcance del proyecto implicaba un aumento de superficie de afección de 1,17 has, de evidente mucho menor entidad que el que ahora nos ocupa (prórroga de explotación y ampliación en unas 100 has aproximadamente). Por tanto, este motivo de recurso no puede ser acogido pues para así hacerlo habría sido necesario no solo una pericial sobre el grado de protección de unas determinadas especies, sino el análisis comparativo del proyecto y proyectos en su conjunto, pues solo así cabría entender que se hubiera seguido un trato diferente al actor frente a otros proyectos.

Se ha expuesto con anterioridad la necesaria observancia del denominado principio de jerarquía de mitigación y la consideración de las medidas compensatorias como ultima ratio o medida a aplicar, lo que exige se vea así justificado en la resolución o informes que le den soporte. En este sentido y a tenor de los informes técnicos en que se sustenta la decisión administrativa ( informe de 12-4 2017) la razón de ser de la imposición de medida compensatoria radicaría en que por más que la empresa aplique medidas correctoras (de restauración de las zonas) la recuperación de esa masa boscosa y su funcionalidad inherente a un corredor ecológico requiere un dilatado espacio de tiempo para llegar a un resultado equivalente al previo y, por tanto desde el punto de vista de la funcionalidad ecológica de esas masas boscosas como espacio refugio o de paso de la fauna, ello haría necesaria la imposición de la citada medida compensatoria.

Lo cierto es que en líneas generales puede efectivamente compartirse que, como es así evidente, la recuperación de una masa boscosa requiere de un dilatado espacio de tiempo, el propio para que ese arbolado eliminado se recupere y adquiera el tamaño y volumen previo. Ahora bien, si ese es el razonamiento y la base de la imposición de la medida, no puede dejar de considerarse que, conforme así se acredita en el expediente y se ha demostrado por la propia actuación de la Administración al reducir la fianza exigida al interesado, la labor de restauración es algo que no se deja para su ejecución para el final de la explotación, sino que es algo que se acompasa y acompaña a la propia explotación por lo que labores de restauración iniciadas hace 20 años por la empresa, si bien no habrá alcanzado el espacio boscoso de madurez propia del espacio preexistente, el propio paso del tiempo implica que irá alcanzando tal entidad. En el mismo informe de 12-4-2017 en que se ha apoyado la Administración se reconoce que la restauración de la cantera ha propiciado y propiciará la progresiva recuperación de la conectividad ecológica.En este sentido, en la propia pericial practicada en autos se revela que "la funcionalidad como refugio va in crescendo según se desarrolla la sucesión puesta en marcha con la restauración, tal como evidencia la aparición dentro de la zona restaurada de multitud de madrigueras de pequeños mamíferos, predadores y presa, así como crías de los únicos grandes mamíferos de la zona: jabalí y corzo, alimentación y rumia de corzo, cría de aves, entre ellas perdiz, campeo de aves de rapiña... Por otro lado hay que destacar que los humedales y escombreras ya restaurados en la explotación y funcionalmente integrados ocupan una superficie de 9,4 has y tienen una innegable función como lugar de cobijo y alimentación de fauna. La cría de grandes mamíferos dentro de las áreas restauradas puede constatarse de la mano de los Guardas forestales, contratistas de las restauraciones, encargado de la explotación, Director facultativo de la mima, por el Responsable técnico de la restauración y por especialistas de distintas empresas que han realizado y realizan trabajos sobre el medio físico de la explotación y su entorno".Por otro lado, si conforme se acredita el espacio boscoso de HIC 9240 alcanza una extensión de 16,5 has no se ve justificado que a la empresa se le imponga una medida compensatoria que alcance una extensión tal de 100 has. Ello no se ve justificado por lo así expuesto en la contestación en el sentido de que a pesar de que ese HIC 9240 sea de 16,5 has el recurrente "se olvida de los prados, que, como se ha indicado anteriormente, son hábitats de interés comunitario al igual que los robledales"pues si bien efectivamente ello sea así, no puede dejar de considerarse que la causa de la imposición de la medida compensatoria era la de tener que pasar un muy dilatado espacio de tiempo para la recuperación de la masa boscosa, lo que no acontece en los casos de recuperación de prados, pues notorio es que para su regeneración no se precisa tan prolongado espacio de tiempo. A ello se une el que se ha acreditado igualmente a través de la pericial judicial el que, corroborando así lo expuesto por el demandante, la superficie de recuperación del hayedo y quejigal en el área de la explotación minera durante los años 2009 a 2013 ha sido de 13,3 hectáreas, estimando así el perito fiable el estudio que había sido aportado por la parte. Asevera además el perito la presencia de hayedo basófilo en el entorno de la explotación de unas 500 has siendo 98,31 has las afectadas, existiendo en el término municipal de Arraia Maetzu un total de 2167 has de hayedo calcícola afectándose así a un 4,53% de la masa de hayedos presentes en el TM (pericial judicial página 27) siendo así que , conforme recoge igualmente dicho perito, de acuerdo a la normativa vigente en la CAPV (Ley 9/2021 de 25 de noviembre de conservación del patrimonio natural de Euskadi) los hayedos basófilos no gozan actualmente de un régimen específico de actuación para esos hábitats o al menos de algún tipo de régimen que hiciera así imperativo la imposición de la medida compensatoria que nos ocupa. Por más que se cuestione la capacitación del perito, lo cierto es que se trata de un ingeniero de minas y precisamente en la especialidad de Explotación de Minas y medio ambiente y que por el modo de designación, ajeno a cualquier interés o posición de parte, cabe reconocer un especial valor en sus manifestaciones. Extraño resulta asimismo que habiendo tenido la oportunidad de plantear al perito las dudas o aclaraciones que estimasen oportunas - en particular la representación de la demandada- no haya planteado pregunta alguna , siendo así que solo es en conclusiones cuando se trata de cuestionar o rebatir lo así informado por el perito. Ha acreditado igualmente el perito que la restauración de las zonas ha dado ya lugar a un área de refugio para distintas especies, cuya presencia además lo ha podido constatar in situ, aportando fotografías al efecto y así se recoge en el informe que "Pese a que no se disponen de estudios faunísticos actualizados y detallados que permitan conocer con exactitud qué especies están presentes en las áreas restauradas, la presencia de corzos y jabalíes y otros mamíferos es fácilmente constatable (avistamientos, huellas, presencia de restos biológicos).

Igualmente, otros mamíferos como zorros, tejones, pequeños mustélidos y aves como perdices, águilas, cernícalos, buitres son frecuentemente vistos en la explotación, así como los nidos de algunas de estas rapaces.

La funcionalidad de esta zona restaurada como refugio es fácilmente demostrable por la existencia en ellas de madrigueras y zonas de cobijos de pequeños mamíferos, predadores y presa, así como crías de los únicos grandes mamíferos en la zona: jabalí y corzo, alimentación y rumia de corzo, cría de aves, entre ellas perdiz, campeo de aves de rapiña ...

En estas áreas restauradas, si bien es cierto que la funcionalidad ecológica es distinta a la de un hayedo o un bosque maduro, en lo que respecta a su funcionalidad conectora hay que resaltar que son perfectamente permeables y transitables por las especies de fauna terrestre citadas, habida cuenta de que el bosque natural no alterado es adyacente a esta zona restaurada en la escombrera exterior, y que no existen barreras físicas, y que la morfología final, tras la restauración, incluye pendientes moderadas y practicables por las especies de fauna terrestre del entorno de la explotación.

Tras las labores de restauración, en épocas tempranas, las áreas restauradas son asimilables a pastizales naturales, que dan paso con los años a zonas de matorral al tiempo que las especies arbóreas plantadas se van desarrollando. Estas zonas restauradas forman mosaico con los bosques de frondosas autóctonas que les rodean y son un hábitat de alimentación apreciado por corzos y jabalíes y que, si bien no cumplen la misma función ecológica que bosques maduros, no solo no suponen una interrupción al paso de fauna terrestre, sino que constituyen zonas que cumplen su función conectora y de alimentación y cobijo.

En cuanto a las aves, en lo que a movimientos se refiere, no necesitan, un bosque continuo de gran extensión, por lo que la desaparición de hábitat forestal tendrá un efecto limitado en la conectividad de estas especies que podrán bordear el proyecto minero por el norte o por el sur, o incluso sobrevolarlo.

Se analiza a continuación las funciones de la conectividad ecológica entre esta zona restaurada, y los espacios naturales protegidos del entorno, Izki y Entzia.

Entre las especies de fauna terrestre de mayor interés identificadas en los espacios naturales de Izki y Entzia destacan el visón europeo (Mustela lutreola) y la nutria paleártica (Lutra lutra). Estas especies necesitan corredores de tipo lineal para su dispersión, ya que son muy dependientes de bosques de ribera y ríos en buen estado de conservación.

Además del visón y la nutria, en el entorno de la explotación están presentes otras especies como jabalí, corzo, marta, gineta, tejón, turón, garduña, etc.

Todas estas especies pueden clasificarse según la extensión de sus desplazamientos, como de distancias medias (10 y 30 km) por tanto los corredores en este caso serían los de dispersión con reproducción intermedia, es decir que las áreas que conectan son demasiado distantes como para estar conectadas. Por ello es necesario establecer territorios intermedios de cría del tipo de conector paisajístico, es decir mosaicos de vegetación permeables, como los que forman las áreas restauradas.

Respecto al efecto que las operaciones de voladura y maquinaria pudieran tener sobre la conectividad, hay que tener en cuenta que esta actividad comenzó en la década de los 50 y se ha venido desarrollando hasta la fecha, lo que no ha impedido la expansión, colonización y asentamiento de especies en los alrededores, como pone de manifiesto la propia declaración de los espacios naturales en el entamo.

Puede decirse que el cortejo de especies del entorno del proyecto minero está por tanto, adaptado al nivel de ruido generado por la actividad. Las especies susceptibles de ser afectadas son de hábitos preferentemente crepusculares o nocturnos (en la mayor parte de los casos como adaptación a la presencia de la especie humana), dado que las operaciones de voladura y trasiego de maquinaria se realizan en periodo diurno, se reduce el riesgo de afección."Enlazando con todo ello, es decir, con la base en que se sustenta la medida compensatoria (el dilatado espacio de tiempo necesario para formación y recuperación de un espacio boscoso para su funcionalidad como corredor ecológico) lo cierto es que además de entrar en contradicción con la existencia de esa funcionalidad actual como corredor de los espacios restaurados, es lo cierto que su propio planteamiento o imposición a la actora es un tanto contradictorio pues ese mismo espacio dilatado de tiempo también será necesario para que pase igualmente ese mismo espacio temporal prolongado para alcanzar el resultado final con la ejecución de esas nuevas zonas boscosas que, como medida compensatoria, se quiere imponer (sobre ello se pronunciaba el informe de ingeniería Basoinsa aportado por la actora - documento 10 de la ampliación de expediente folio 45 del informe-).

Se toma en cuenta igualmente en la adopción de la decisión que aquí nos ocupa (imposición de medida compensatoria de 100 has) el que la Orden Foral 130/2011, de 2 de noviembre de aprobación definitiva con condiciones del expediente de modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Arraia-Maeztu, referente a la ampliación del Frente Minoria, dentro del ámbito de la concesión minera Esther Fracción 1ª, que exigió la presentación de un Proyecto de Ejecución de Medidas Compensatorias para su posterior realización así como Orden Foral 564/2012, de 7 de diciembre, que dio por cumplidas las condiciones impuestas en la Orden Foral 130/2011 de 2 de noviembre, incluida la presentación del Proyecto de Ejecución de Medidas Compensatorias las limitaba a la restauración de 4,9 Ha de hábitats forestales, ciertamente bien lejano de la imposición de medidas compensatorias de casi 100 has como las que ahora nos ocupan.

Se estima así que la decisión administrativa que imponía la medida compensatoria con el alcance que así se recoge en el acto impugnado , imponer una medida que abarque la restauración o mejora de una "superficie adicional, de extensión similar a la afectada por la explotación minera"se considera no está debidamente justificada ni se acomoda a los criterios antes expresados sobre la jerarquía de mitigación, su consideración como "última ratio" ni guarda criterios de proporcionalidad con el espacio de hábitat de interés comunitario afectado (16,5 has) y por tanto debe verse anulado.

Por más que plantea en su demanda el que las medidas compensatorias, en caso de imponerse, no deban tener una extensión superior a esos 16,5 has lo cierto es que la función que nos corresponde como órgano judicial no es la de decidir al respecto sobre la procedencia o no de posibles o futuras medidas compensatorias y cual deba ser su concreto alcance sino el determinar la conformidad a derecho de las medidas efectivamente impuestas.No se prejuzga por tanto el que pueda la Administración acordar la imposición de medidas compensatorias pero, de hacerse, ello deberá hacerse observando los referidos criterios enmarcados en la Orden PCM/735/2021, de 9 de julio, de aprobación de la Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas, guardar criterios de proporcionalidad y ser debidamente motivado.

SÉPTIMO.-Sobre la exigencia de fianza y el plazo para su constitución.

Resuelto el recurso en relación a la imposición de medida compensatoria, la ampliación del recurso planteado en relación a la fianza exigida ha versado en que se le hubiera otorgado un plazo de un mes para constituir esa fianza, cuando entendía que de acuerdo al art. 42 del Real Decreto 975/2009, lo que se dispone es la constitución de la garantía antes del inicio de las labores y así se disponía que "1. La autoridad competente exigirá, antes del comienzo de cualquier actividad de laboreo, la constitución de una garantía financiera o equivalente de forma que se garantice el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la autorización del plan de restauración para la rehabilitación del terreno afectado por la explotación, preparación, concentración y beneficio de recursos minerales".. Exponía la parte que se había comprometido firmemente a no llevar a cabo la ejecución del Proyecto de Explotación de la Concesión de Explotación "ESTHER FRACCIÓN 1ª" hasta tanto no hubiera constituido la referida garantía financiera. Lo cierto es que se trataba este caso de un supuesto especial, en el que se trataba de una explotación que estaba ya en funcionamiento y por tanto, no estábamos ante el escenario que plantea el referido art. 42. De este modo, y como se expone en la resolución, se trataría más bien de una cuestión de ejecución o de posibilidad de aplazamiento o de concesión de prórroga a la actora si es que por razones operativas o financieras no pudiera en ese plazo otorgar la fianza, pero ello en sí no afectaría a la validez del acto sino en su caso a su eficacia, en cuanto a que se viera demorada por esa petición de aplazamiento de la actora. Por otro lado, el que tuviere que otorgar esa fianza no era algo no previsible para la empresa pues de hecho en la propia resolución de 7-6-2021 que así le dio la razón ya se le indicaba que esa constitución de fianza (y en el plazo de un mes) lo debería otorgar cuando se dictase el acto de concesión de prórroga de la explotación.

OCTAVO.-Procede en suma la estimación del recurso y anulación de los actos impugnados en el particular relativo a la imposición de medidas compensatorias que fueron impuestas en la Resolución de la Dirección de Proyectos Estratégicos y Administración Industrial de 31 de enero de 2022 y confirmadas por la Resolución del Viceconsejero de Industria de 9 de mayo de 2022 así como en Resolución del Viceconsejero de Industria de 7 de junio de 2021, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por ECHASA contra la Resolución de 8 de febrero de 2021 de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, por la que se aprueba el Proyecto General de Explotación y Plan de Restauración de la Concesión de Explotación "ESTHER FRACCIÓN 1ª". Se desestima la pretensión planteada de anulación de la exigencia de garantía impuesta por Resolución de la Dirección de Proyectos Estratégicos y Administración Industrial de 31 de enero de 2022 y confirmadas por la Resolución del Viceconsejero de Industria de 9 de mayo de 2022. El importe así exigido se corresponde con el importe total del Plan de restauración aprobado y sobre ello el propio recurso de alzada presentado en su momento por el actor así lo sostenía.

Todo ello sin prejuzgar la posibilidad de que por la Administración se impongan medidas compensatorias si bien, de así hacerse, ello deberá hacerse observando los referidos criterios enmarcados en la Orden PCM/735/2021, de 9 de julio, de aprobación de la Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas, guardar criterios de proporcionalidad y ser debidamente motivado.

NOVENO.-Costas.

En cuanto a las costas, y vista la complejidad de las cuestiones planteadas, el propio curso habido de las actuaciones administrativas (aprobación de Plan de restauración antes incluso de aprobarse la prórroga de la explotación), la incidencia de la Orden PCM/735/2021, de 9 de julio, de aprobación de la Estrategia Nacional de Infraestructura Verde y de la Conectividad y Restauración Ecológicas hace el que se estime han concurrido suficientes elementos de duda de derecho que se estima justifican dicha no imposición de costas.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente