Sentencia Contencioso-Administrativo 509/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 399/2023 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

1.- Abel, nacional de Argelia, recurre en apelación la sentencia nº 80/2023, de 17 de abril de 2023, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 376/2022, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, contra resolución de 19 de septiembre de 2022, de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que desestimó la solicitud, presentada el 14 de julio de 2022, de autorización de residencia temporal por arraigo familiar, en el ámbito del artículo 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

2.- La resolución administrativa recurrida, dejo constancia de la solicitud el 14 de julio de 2022 de autorización de residencia temporal por arraigo familiar, tras señalar que había sido expulsado del territorio nacional por espacio de 3 años en la misma fecha 14 de julio de 2022, añadiendo que, según certificado del Registro Central de Penados, el solicitante fue condenado con fecha 13 de marzo de 2017, como autor de delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, unido a la existencia en el expediente de informe desfavorable de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, de 16 de agosto de 2022, soportado en los antecedentes penales y policiales.

Con ello, la resolución precisa que estando a la conducta personal del solicitante, desvirtuaba la situación de arraigo familiar que alegaba, como fundamento a la solicitud, señalando que impedía dar por supuesto que mantenga con el hijo una relación pacifica, equilibrada y estable, y que esté en condiciones de asumir la patria potestad, aludiendo a condena por delito de violencia doméstica y de género, considerando que significaba que la convivencia con los miembros de la unidad familiar no podía calificarse de ejemplar, y justificar la concesión de la autorización de residencia temporal pretendida.

SEGUNDO. -La sentencia apelada.

En el fundamento de derecho primero identifica la actuación recurrida y el planteamiento y posición de demandante y Administración demandada, razonando la desestimación del recurso en el fundamento segundo, a la vista del marco normativo y jurisprudencial aplicable, en el que se razona como sigue:

<< El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece en su artículo 124.3 que:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

El precepto transcrito debe complementarse con la interpretación jurisprudencial, como es la STS 1270/2019, de 30 de septiembre:

"...como indicamos en la sentencia dictada en el recurso 6068/2018 , en los supuestos de expulsión de ciudadanos europeos, con mayor razón cuando el solicitante de la residencia es un nacional de un tercer estado que invoca como justificación de su derecho la situación de arraigo (padre de una menor española), que no resulta compatible con determinadas conductas delictivas que inciden negativamente en la situación de arraigo familiar, suponiendo una grave alteración de la convivencia familiar y con ello del ámbito en el que se desarrolla la vida del menor, y que han determinado la imposición de penas, como prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicación, que de hecho suponen la ruptura de la convivencia familiar. Todo lo cual adquiere mayor relevancia cuando se está invocando un derecho derivado de los derechos y protección del menor en su ámbito familiar. Por todo ello procede estimar el recurso de casación y denegar la autorización temporal por arraigo familiar que se solicitó, casando la sentencia recurrida y dejando sin efecto la inicial del Juzgado lo Contencioso-Administrativo, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Ricardo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 18 de agosto de 2016, desestimatoria de reposición contra la de 20 de junio de 2016, que deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales solicitada, que se confirman en cuanto a la desestimación de la solicitud formulada."

No es controvertido que el recurrente ha sido condenado por delitos relacionados con la violencia de género, y así lo reconoce él mismo en su escrito de demanda. Si bien es cierto que la mera existencia de antecedentes penales no puede dar lugar a la denegación de una autorización de residencia en materia de extranjería de modo automático, la jurisprudencia transcrita del Tribunal Supremo sí que obliga a efectuar una ponderación de determinados delitos, como son los de violencia de género, habida cuenta de la incidencia que tienen en instituciones de naturaleza familiar, como la guarda y custodia o como la patria potestad, en la medida en que son elementos invocados ex artículo 124.3 ROEx para obtener la meritada autorización; o por la incidencia, al margen de instituciones jurídicas, en elementos de corte emocional, porque es claro a todas luces que quien ha sido condenado por un delito de violencia de género, difícilmente podrá catalogarse como referente en relación con sus hijos.

En este caso, el recurrente no puede invocar una relación paterno-filial como elemento determinante de la autorización por circunstancias excepcionales interesada, precisamente porque ese hecho no controvertido, el de la relación paterno-filial, queda inhabilitado por un delito que ataca un bien jurídico nuclear de naturaleza familiar que nuestro legislador, y por ende nuestra sociedad, se muestra determinado a proteger.

Pero es que además se trata de un problema cuya dimensión no es solamente nacional, sino internacional. A este respecto, y a los efectos de concretar la dimensión del problema y de la respuesta internacional al mismo, debe citarse la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer de 1979, con sus conferencias monográficas de Nairobi y Beijing de 1985 y 1995; la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia sobre la mujer, proclamada en diciembre de 1993 por la Asamblea General; la Resolución WHA49.25 de la Asamblea Mundial de la Salud declarando la violencia como problema prioritario de salud pública proclamada en 1996 por la OMS; la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1997; y en el contexto de la Unión Europea, el informe del Parlamento Europeo de julio de 1997; y la Declaración de 1999 como Año Europeo de Lucha Contra la Violencia de Género, entre otros.

Ya más recientemente, la Decisión n.º 803/2004/CE del Parlamento Europeo, por la que se aprobó un programa de acción comunitario (20042008) para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne II), ha fijado la posición y estrategia de los representantes de la ciudadanía de la Unión al respecto. Es decir, estamos ante un bien jurídico sobre el que la Unión Europea ha puesto especial énfasis en su protección y defensa, digno, en cuanto sometido a un adecuado control comunitario, de que esa especial protección que le otorga se configure como "motivo imperioso de seguridad pública" en relación a la repuesta que el ordenamiento jurídico debe proporcionar.

De lo anterior, podemos concluir que es la propia sensibilización social, acompañada de la respuesta del Legislador, la que, debidamente contextualizada, dota, determina, concreta y califica la conducta del interesado, en cuanto a la respuesta que debe dar el ordenamiento jurídico, de "motivos imperiosos de seguridad pública", que habilitan la denegación de la autorización instada, en cuanto resulta antitético que alguien que atenta y lesiona su "núcleo" familiar hasta el punto de merecer reproche penal, utilice la existencia formal de vínculo para justificar un arraigo que, a la vista de hechos y conductas acreditadas resulta inexistente >>.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala sentencia estimatoria, para revocar la apelada y acoger las pretensiones ejercitadas con la demanda, en el fondo para apreciar que concurre el arraigo pretendido y estimar la solicitud de autorización de residencia temporal por arraigo familiar.

0.- En el motivo que se identifica como previo, sobre la forma de la sentencia,literalmente el apelante traslada lo que sigue.

<< La resolución contiene una redacción poco clara a la hora de poder concretar que hechos considera acreditados, y cuáles no. Así a la hora de entrar a su crítica, la dificultad se presenta, por su no sistematización.

Tampoco refiere fundamentación jurídica propia, puesto que de hecho todo el argumentario jurisprudencial/doctrinal se reduce a una sentencia del TS, y la remisión al conocido programa Dafne II, como institución política,, suelo para la 1/2004 de 28 de diciembre (sic),actualmente afortunadamente superado, en el camino hacia un pacto de Estado contra la Violencia de Genero. La crítica en este caso se contiene en su escasez, o por no ser verdaderamente actual, o no ser estrictamente fuente de Derecho, que si complemento de argumentación jurídica, pero que figura en la sentencia como fundamento principal.

La dificultad para poder destacar este aspecto, resulta evidente puesto que la Sentencia ni siquiera sigue un orden, o al menos destaca, o diferencia estos, de otros elementos como son los obre dicta, fundamentos doctrinales, jurisprudenciales, legales.....

En cualquier caso estos argumentos son una copia literal del escrito rector de la Administración, lo que hace pertinente su crítica como se expondrá.

La aplicación del derecho concreto, y en concreto las normas citadas, se remite exclusivamente a transcripción literal de todo un artículo de del reglamento de Extranjeria124.3 >>.

1.- El motivo primer destaca que se ha incurrido con la sentencia apelada en error sobre los hechos,para precisar que no contiene un relato factico que permita comprobar que el Juzgado de Instancia ha dado como acreditados, destacando la existencia de imprecisiones y errores que conllevan un expositivo de hechos que no coinciden con los existentes en el procedimiento.

Insiste que es en los fundamentos de derecho donde se hacer valoraciones fácticas, para destacar que se incurre en incorrecciones y errores que denotan la falta de asunción por la Sentencia de las circunstancias concretas del caso, aludiendo a la ausencia de suficiente motivación en la sentencia, en perjuicio del derecho a la Tutela Judicial efectiva, enlazando con la doctrina del Tribunal Constitucional, que se plasmó en la STC 122/2000, de 16 de mayo, en relación con la motivación.

Con alegaciones complementarias destaca que la sentencia fija como no controvertido un concreto hecho, que se dice es incierto, no concurriendo en el caso sobre el que pivota además la decisión, en concreto cuando retoma de la sentencia apelada lo que recoge que no era controvertido que el recurrente haya sido condenado por delitos relacionados con violencia de género y que así se había reconocido en el escrito de demanda.

Se dice que, en ningún momento, se reconoció que el apelante que se encontrara condenado por delitos de violencia de género, porque ha sido una única condena en 2017, hace más de seis años, cumplida hace más de cuatro años, por lo que no era actual, señalando que ni era actual ni era antecedente penal, porque entraba en la aplicación de la regla del artículo 136 del Código Penal.

Destaca que se acreditó con esfuerzo procesal, que se trataba de una condena, con una pena de conformidad, hace seis años, ya cumplida, como le constaba a la Administración.

Añade que, además, se acreditó haberse ampliado la familia, habiendo tenido no solo otro hijo, sino que, con remisión al pasado mes de abril, en relación con la fecha del escrito de apelación, habría tenido una tercera, siendo ilógico, que en tales circunstancias se obvie la ponderación de las circunstancias, cuando además la sentencia refiere haber valorado la incidencia de este tipo de delitos en el ámbito familiar, que por ello se destaca, la no consideración de tales concretas circunstancias, o por incidir en hechos erróneos, se vacían los fundamentos, se vacía de fundamentación la decisión recurrida.

2.- El identificado como motivo segundo, se remite a los fundamentos de derecho sustantivo, para insistir que se había acreditado la existencia de elementos de arraigo,insistiendo en que se trata de un padre de familia, actualmente numerosa, sin que se niegue que hace seis años recayó la sentencia condenatoria a la que nos hemos referido, pero destacando que sus efectos no son perpetuos, añadiendo que prueba de ello es que la pareja en el año 2021 tuvo un segundo hijo, como acredita el expediente, con remisión al cumplimiento de las obligaciones familiares.

Precisa que en la tramitación del expediente la pareja del apelante se encontraba embarazada de la tercera hija, que ya había nacido.

Destaca la necesidad de la sentencia de realizar un ejercicio preciso de ponderación, en cuanto a la motivación, de las circunstancias concurrentes, destacando que para la sentencia apelada el arraigo no se daba en exclusiva por el hecho de la previa condena.

3.- En el apartado que se identifica como tercera, alude a los elementos jurisprudenciales y doctrinales de la sentencia, remitiéndose a la STS 1270/2019, de 30 de septiembre, destacando que no es un caso equiparable al supuesto de autos, añadiendo al respecto lo que sigue:

<< Sobre esta concreta cuestión, existen pronunciamientos del Alto Tribunal, mucho mas concretos y aplicables al caso, que avalan el criterio de esta representación de tener en cuenta todas las circunstancias, reales, del caso, ya que como reconoce el propio Juzgador de instancia la mera existencia de historia penal no permite concluir una conducta actual y especialmente contraria al orden publico.

Así, actualmente (nos remitimos a los cuadernos de Jurisprudencia editados por el CGPJ, en materia de Extranjería, publicación que se encuentra en el sitio web de este Consejo), la cuestión ha sido mucho mas precisada, como ya se aprecia en esta STS 29/04/2021 ROJ STS 1806/2021- ECLI:ES:TS:2021:1806

En relación con la segunda cuestión: 1) la existencia y vigencia de antecedentes penales del solicitante durante los cinco años anteriores a la solicitud, sea en España, en su país de origen, o en el lugar o lugares donde hubiere residido durante ese plazo, permitirán denegar fundadamente la mencionada solicitud, 2) por el contrario, la existencia de antecedentes penales cancelados o que debieran haberlo sido (por el transcurso de los plazos establecidos en el artículo 136 del Código Penal, o los que, en su caso, estableciere la legislación del correspondiente país) no proporciona cobertura para la denegación de la referida solicitud, 3) el hecho de que los antecedentes penales sean "antiguos" no será obstáculo para la denegación de la solicitud mientras estén vigentes, pero si lo será cuando aquéllos hubieran sido cancelados o debieran haberlo sido conforme a lo expuesto en el apartado anterior.

En el mismo sentido la Sentencia núm. 1.247/2022, de fecha de 05/10/2022 >>.

4.- El motivo identificado como cuarto, se detiene en la necesidad de ponderación de todos los intereses concurrentes,insistiendo en la idea de motivación, en el derecho a la tutela judicial efectiva y en la argumentación que incorpora la sentencia apelada, en relación con el antecedente penal, que no se trataba de un supuesto de amenaza actual, ni vigente, lo que debe ponderarse a la luz de otros derechos fundamentales, reconocidos en el TFUE, con remisión a conclusiones de la doctrina.

5.- El motivo quinto se detiene en lo que considera valoración errónea de la prueba,para reiterar que la sentencia no destaca los hechos acreditados, porque solo menciona los no discutidos, considerando que su valoración no correcta, con remisión a lo ya referido respecto a los antecedentes penales, insistiendo en que no son vigentes, cuando se han tratado como vigentes y actuales.

Incluso reitera que para la sentencia apelada la Administración se refiere a una composición familiar incorrecta, cuando se habla de un solo hijo, cuando la familia en los dos últimos años había tenido un hijo y una hija, el segundo nacido en el año 2021.

Destaca que se acreditó el cumplimiento de las obligaciones familiares, por lo que se negaría la evidencia del vínculo familiar, el apoyo moral y físico, que debe de llevar a considerar la convivencia familiar efectiva, real, destacando para ello, el nacimiento de dos niños en la familia, en un espacio de dos años, señalando que es un dato que debiera permitir presuponer cuando menos la convivencia, debiendo refutarse por otros medios su inexistencia.

Con ello concluye interesando que se realice una valoración de la prueba acorde con lo debatido, con lo acreditado por la parte apelante y que lo que consta en la vía administrativa.

CUARTO. -Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada, con remisión a los motivos esgrimidos en la contestación a la demanda, así como a los razonamientos de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, considerando que ello debe llevar, salvo mejor criterio de la Sala, a la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO. - Autorización de residencia temporal por arraigo familiar; doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 16 de diciembre de 2022, casación 28/2022 , valoración de las circunstancias concurrente; no relevancia, en este caso, del antecedente penal considerado por la sentencia apelada.

Se debate sobre la conformidad a derecho de la sentencia apelada, en cuanto ratificó la decisión de la Administración con la que desestimo solicitud, presentada el 14 de junio de 2022, de autorización de residencia temporal por arraigo, en el ámbito del artículo 124.3 del Reglamento Ley Orgánica de Extranjería, recordando que la Administración consideró relevante la condena en sentencia firme de 13 de marzo de 2017, como autor de delito de violencia doméstica y de género, lo que se ratificó por la sentencia apelada.

Como estamos ante un supuesto de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por razones de arraigo del artículo 124 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en concreto por arraigo familiar del punto 3, recogeremos lo que establece, del tenor que sigue:

<< Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

[...]

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles >>.

En relación con el contenido de las actuaciones, lo que no está en cuestión, tenemos que el apelante soportó la solicitud en ser padre de menor de nacionalidad española, nos remitimos a la acreditación documental en el expediente, en concreto, en lo que interesa en relación con el menor Prudencio, nacido el NUM000 de 2021, siendo padre el apelante y madre de nacionalidad española; en la inscripción de nacimiento en el Registro Civil figuran como declarantes tanto el padre como la madre.

La Sala debe resolver en el ámbito del debate, con lo que resolvió la Administración y las circunstancias que tuvo presente, que no puso reparos en relación con el contenido de la solicitud, en concreto en el aspecto formal, dado que exclusivamente requirió de subsanación la no acreditación del abono de la tasa, que se cumplimentó en el trámite de subsanación concedido, enlazando con lo que razonó la sentencia apelada para desestimar el recurso y confirmar la decisión de la Administración como hemos recogido en el fundamento jurídico segundo, por ello en relación con la relevancia de los antecedentes penales del demandante, ahora apelante.

En primer lugar, debemos destacar la relevancia de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo arraigo familiar, con singularidades respecto a los supuestos de arraigo laboral y arraigo social, sobre todo en el ámbito de los antecedentes penales.

Demos estar a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con lo que se defiende con el recurso de apelación, nos remitimos, por todas, a la STS de 16 de diciembre de 2022, casación 28/2022, en la que, en su fundamento jurídico octavo, párrafo cuarto, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unidad Europea y de la propia Sala del Tribunal Supremo ratifica que:

<< la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Deben existir razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo estar acreditados ambos extremos y ser valorados mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación>>.

Ello nos obliga a remitirnos al Registro Central de Penados, a retomar lo que en él se refleja en relación con la condena previa del apelante, la vemos recogida en la certificación que consta en los folios 46 a 48 del expediente, certificación de fecha 2 de agosto de 2022, en la que se deja constancia de que el demandante apelante fue condenado en sentencia firme de 13 de marzo de 2017, en procedimiento Diligencias Urgentes, en juicio rápido, debiendo partirse de lo que defiende el apelante, que fue una sentencia de conformidad, recogiendo la certificación del Registro Central de Penados que la condena fue por delito de violencia doméstica y de género, en relación con lesiones y maltrato familiar, por un único delito cometido el 12 de marzo de 2017, y las penas siguientes: trabajos en beneficio de la comunidad, 50 días, pena cumplida; prohibición de comunicación con la víctima o con determinadas personas, 2 meses, pena cumplida; prohibición de aproximarse a determinadas personas, 2 meses, cumplida; finalmente privación de licencia o permiso de armas, 16 meses, cumplido.

En relación con las fechas, ha de ponerse además no solo con la resolución inicial de la Administración denegatoria, de 19 de septiembre de 2022, sino también en relación con la propia solicitud del 14 de julio de 2022, por lo que existía separación temporal relevante, debiendo significar, siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, que en este caso no puede considerarse que esos antecedentes penales conlleven en sí mismo la justificación de la denegación de autorización del residencia temporal por razones de arraigo familiar, porque no se encuentran, con los antecedentes que la Sala puede valorar, razones de orden público, seguridad pública, o que estemos ante una conducta personal del interesado que constituya amenaza real y actual, que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Ello en relación con el juicio de relevancia que se debe realizar, porque debemos partir de las circunstancias que defiende el apelante, en relación con la concreta condena a la que nos hemos referido, tiempo transcurrido, las circunstancia de la convivencia familiar, y el hecho relevante en el ámbito familiar de ser el apelante padre, no solo del menor al que nos hemos referido nacido en 2021, sino que era ya padre de otro menor, también de nacionalidad Española, que había nacido en NUM001 de 2015, además de haberse insistido que había tenido una tercera hija en el curso del proceso, que es por lo que incluso se habla de familia numerosa.

No se desconoce la relevancia de las conductas por delito de violencia de género, en relación con lo que trasladó la resolución recurrida, sobre lo que que con carácter genérico se extiende la sentencia apelada, como recogió en el fundamento jurídico segundo, por lo que no cabe sino ratificar lo que se concluye en relación con lo que implica desde el punto de vista del núcleo familiar y la lesión que suponen los delitos de violencia doméstica.

También tenemos que ratificar que, en este caso, no puede considerarse que en la necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes, en el necesario juicio de relevancia, puedan anteponerse las consecuencias del antecedente penal al que nos hemos referido a los vínculos familiares, y a la necesidad de su preservación en relación con menor de nacionalidad española, unido a lo que implicaría la denegación de la autorización que está en cuestión, la consolidación de la estancia irregular y la posibilidad de su expulsión.

Por todo ello, en conclusión, resolviendo el debate en los términos trabados, la Sala debe de concluir en estimar las pretensiones del apelante, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, revocar la resolución recurrida y declarar el derecho del demandante a la autorización de residencia temporal por arraigo familiar en el ámbito del artículo 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, que solicito el 14 de julio de 2022.

Respuesta que da la Sala sin necesidad de entrar en las consideraciones en las que incide el recurso de apelación cuando achaca a la sentencia apelada incumplimientos formales, singularmente en el motivo previo y en el primero, referido en nuestro FJ 3º.

SEXTO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139. 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de la segunda instancia, sin que proceda imponer las de primera instancia a la Administración demandada, a pesar de estimarse las pretensiones del demandante, por considerar que se está ante un supuesto que debe de calificarse como de duda jurídica, lo que enlaza con la propia respuesta de dio la sentencia apelada.

2.- Por otro lado, la estimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la devolución al apelante del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional décimo quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente