PRIMERO.-Es objeto del recurso de apelación la sentencia núm. 73/2022, de 17 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Zaragoza, dictada en el procedimiento abreviado 187/2021 ,que confirmó la Orden del Consejero del Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Gobierno de Aragón, de 19 de enero de 2021, que inadmite el recurso de alzada interpuesto por don Patricio contra diligencia de cese de 1 de diciembre de 2020.
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El petitum de la demanda era del siguiente tenor:
" I Se declare nulo el acto de cese conforme con el art 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y consiguientemente se reincorpore al puesto que venia ocupando como Analista-Programador en el Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Gobierno de Aragón, o
II En defecto de lo anterior y subsidiariamente se establezca una indemnización con un importe equivalente a la de un despido improcedente a razón de 45/33 días por año trabajado con un limite de 42/24 mensualidades, o
III En defecto de lo anterior y subsidiariamente, con una indemnización similar a la de 20 días por año trabajado con el limite de 12 mensualidades ."
La sentencia de instancia después de relacionar el art 10 del EBEP, el art 7 del DL 1/1991, de 19 de febrero , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, y el art 39.2 del D 80/1997, de 10 de junio, del Gobierno de Aragón , expone que se convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo singularizados vacantes en la Administración de la Comunidad Autónoma, y entre los convocados figuraba el puesto de trabajo nº RPT NUM000 Analista Programador, nivel 22, complemento específico B ,de la Secretaría General Técnica del Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente, puesto que cubría el apelante con nombramiento temporal ,como funcionario interino ,y por resolución de fecha de 19 de noviembre de 2020 del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios se resolvió el concurso, siendo adjudicado a funcionaria de carrera, por lo que, señala el Juzgado , se trata de un cese por ministerio de la Ley, no arbitrario ,conforme al artículo 10 del EBEP y el Decreto de nombramiento.
Y rechaza asimismo, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita, la fijación de una indemnización por el cese.
SEGUNDO. -La parte apelante alega en el recurso que es erróneo el razonamiento de la sentencia ,porque la naturaleza de las funciones que ha venido desempeñando a través de la relación contractual era estructural, y debe en consecuencia equipararse la figura del funcionario interino que realiza funciones estructurales a la de indefinido no fijo y, por lo tanto, debe equipararse el importe indemnizatorio a un importe similar al del despido improcedente en la jurisdicción social. Cita el art 10 del EBEP y señala que ninguna de las circunstancias que allí se relacionan y permiten el nombramiento de funcionarios interinos para cubrir temporalmente funciones propias de funcionarios de carrera , se daban en el caso, pues no existía un puesto funcionarial vacante de naturaleza temporal y extraordinaria, tampoco existía un puesto de funcionario que hubiese quedado ausente de titular, ni se trataba de superar una eventualidad concreta, y además con anterioridad a su incorporación como funcionario interino, ya había prestado servicios para esa Administración, tanto mediante sociedades interpuestas como a través de una relación laboral encubierta, pues, aunque prestaba sus servicios contratados como autónomo, lo cierto es que le unía a la Administración una verdadera relación laboral, lo que demuestra que sus funciones tenían una naturaleza estructural.
Considera asimismo infringidos los arts 7 y 23.1 del DL 1/1991, y destaca que el Gobierno de Aragón no ha cumplido con estos preceptos, pues mediante su nombramiento como interino, prestando sus servicios durante mas de 16 años ,no se estaba cubriendo una necesidad inaplazable, sino una plaza que por su naturaleza era, desde el primer momento, de carácter estructural.
Manifiesta que en las Administraciones Públicas, existe un fraude de ley en la contratación, y si no se puede transformar un contrato temporal en indefinido,el Estado debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso sancionar, la utilización abusiva de contratos, y así, a falta de que el legislador estatal haya previsto una medida sancionadora concreta para estos casos, debe extenderse al ámbito público las medidas previstas en el ámbito privado, que incluyen el derecho a obtener la indemnización.
Señala que la sentencia apelada rechaza la petición de indemnización, pero la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha reconocido el derecho a percibir una indemnización a los funcionarios interinos cesados cuando su contratación fue en fraude de ley, sentencia 183/2021,de 29 de junio de 2021, rec 570/2019, y las sentencias del Tribunal Supremo que se recogen en la sentencia apelada son anteriores a la de 3 de junio de 2021 del TJUE.
Destaca que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha entendido en la mencionada sentencia ,que en supuestos como el presente, en el que se ha producido un abuso en la temporalidad, ya que el trabajador ha estado 16 años ocupando un puesto interino, este debe ser indemnizado conforme a la cuantía prevista para el despido improcedente, aunque allí no se abona porque la parte actora no lo había pedido, y no se pudo conceder por respeto al principio de congruencia, pero en el presente supuesto sí se solicitó la indemnización prevista para el despido improcedente, por lo que, tal y como se incluyó en la demanda, teniendo en cuenta que percibía un salario bruto anual de 40.228,54 euros y que tenía una antigüedad de noviembre del año 2004, el importe indemnizatorio ascendería a 68.489,30 euros; subsidiariamente, para el supuesto de que no se reconociera el derecho a la percepción de la indemnización prevista para el despido improcedente, le correspondería la indemnización prevista para el despido objetivo, tal y como han venido sosteniendo diversos tribunales de justicia, 45/33 días de salario por año de servicio, con un límite de 42/24 mensualidades.
Solicita el apelante, se dicte sentencia por la que se anule la Sentencia apelada y se proceda a:
a) Declarar el derecho a percibir una indemnización con un importe equivalente a la de un despido improcedente 45/33 días por año trabajado con un límite de 42/24 mensualidades, que en el presente caso se correspondería con el importe de 68.489,30 euros, o
b) En defecto de lo anterior, y subsidiariamente, una indemnización similar a la de 20 días por año trabajo con el límite de 12 mensualidades, que en el presente caso se correspondería con el importe de 35.631,33 euros.
El Letrado de la Comunidad de Aragón se opone al recurso alegando que la sentencia apelada recoge la doctrina de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, rechazando de plano la aplicación de la equivalencia y resaltando la necesidad de cumplir determinados presupuestos para obtener una indemnización a consecuencia del daño que se ha podido producir en estos supuestos de ocupación de plazas de manera temporal.
TERCERO. -La sentencia del Tribunal Supremo, Sección 4 , nº 741/2023 ,de 6 de junio, rec 7335/2021, casa y anula la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2021, rec 570/2019, en la que la parte apelante funda su recurso . El Tribunal Supremo señala:
" Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias " .
3. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de esa sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente:
"(...) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales" ".
4. Respecto de las consecuencias que comporta apreciar abuso, se excluye aplicar la lógica de las relaciones laborales y así en el Fundamento de Derecho Séptimo dijimos lo siguiente:
"(...) ... cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración . "
5. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017 , respectivamente); y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente:
" (...) En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
" OCTAVO.-En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".
(...)
" Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
" Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
" Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
" NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
" Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio (EDL 2021/23928), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración . "
6. Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis , concluimos en estos términos:
1º Que la utilización abusiva por la Administración de personal temporal interino para servir una plaza vacante no implica, automáticamente, que el personal estatutario interino por el hecho del cese haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.
2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello, deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños".
Doctrina que ha sido reiterada por el Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 20 de diciembre de 2023, rec 81/2022.
La aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial al presente caso, lleva a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada por ser ajustada a derecho, al no ser posible conceder la pretension indemnizatoria que se solicita por la parte apelante.
CUARTO.- Entendemos que, dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
