Sentencia Contencioso-Administrativo 353/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 216/2025 de 09 de julio del 2025

PRIMERO. Auto apelado.

Se interpone el presente recurso contra el Auto nº 38/2025 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Donostia San Sebastián y que acordaba autorizar la entrada solicitada por el Ayuntamiento de Albiztur para ejecución del Decreto de Alcaldía 74/2024 de 23 de octubre de 2024 por el que se acordó la realización de una visita de inspección a las obras de rehabilitación que se han desarrollado en el DIRECCION000 del DIRECCION001 de Albiztur.

El Auto acordó autorizar la entrada solicitada plasmando en primer lugar el marco normativo y jurisprudencial de aplicación exponiendo a continuación como a su juicio concurrían los requisitos exigibles para ser otorgada la autorización de entrada, y así se expone en el Auto que "En el presente caso, la solicitud de autorización de entrada formulada por el Ayuntamiento de Arbiztur cumple todas las exigencias para ser estimada.

En primer lugar, cabe identificar un acto administrativo en el Decreto de Alcaldía 74/2024, de 23 de octubre de 2024, por el que en el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 217 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo y demás legislación aplicable, se acuerda la realización de una visita de inspección a las obras de rehabilitación que se han desarrollado en el DIRECCION000 del DIRECCION001 de Albiztur, obras que fueron objeto de la correspondiente licencia municipal de fecha 1 de junio de 2018 según proyecto técnico presentado en el Ayuntamiento por los promotores de las mismas y propietarios del citado caserío, D. Damaso y Dña. Inmaculada, en fecha 3 de mayo de 2018, señalando que la inspección urbanística a efectuar se extendería tanto al interior del DIRECCION000 (obras ejecutadas en planta baja y superiores) como en la zona exterior que corresponde a la planta semisótano y la urbanización exterior del caserío.

Junto con la solicitud aporta documentación relativa al extracto de la memoria descriptiva del proyecto presentado, la licencia de obras concedida de fecha 1 de junio de 2018 para el proyecto básico y de ejecución de rehabilitación del DIRECCION000, Decreto de Alcaldía 69/2020, en el que a la vista de una denuncia por parte de terceros denunciando ilegalidades en las obras del caserío, se solicita una suspensión de las obras y se realiza una comprobación de la dimensión y actuaciones en el caserío con fecha 2 de marzo de 2020 y se acuerda después de analizar la documentación, el informe emitido por el Arquitecto Asesor Municipal, la actuaciones previas practicadas y las pruebas de las que dispone el Ayuntamiento hasta el momento, no queda acreditada la superación de la licencia otorgada ni la existencia de infracción urbanística que se cita en el escrito de denuncia por lo que no procede la suspensión de la obras solicitada, se establece que el baño no cumple las normas mínimas exigidas y es necesaria una rectificación para cumplir la normativa vigente, se deberá proceder a la legalización del depósito enterrado y la instalación de geotermia, acordándose el archivo de las actuaciones; conjunto de fotografías del informe del Arquitecto Municipal; presentación del fin de obra Fase I de la rehabilitación del caserío, comunicación del Ayuntamiento a los propietarios del caserío de que el 17 de junio de 2024 a las 9 horas van a acudir para realizar las comprobaciones de la obra; escrito de los promotores de la obra de 12 junio de 2024 interesando la suspensión de la visita prevista para el día 17 de junio de 2024 y cambio de fecha por compromisos laborales; comunicación del Ayuntamiento a los promotores señalando nueva fecha para el día 3 de julio de 2024 a las 12 horas; escrito de los promotores de la obra de 2 de julio de 2024 aportando documentación con el fin de que la visita se lleve a cabo de acuerdo a la documentación de obra vigente de la fase II; acta de la visita de inspección del caserío de fecha 3 de julio de 2024, a las 12:10 horas haciendo constar que los propietarios no les dejan entrar en el caserío al entender que ya habían realizado con anterioridad la inspección de la fase I y que no conceden su consentimiento para entrar en el mismo; escrito de los promotores de 16 de julio de 2024 manifestando que se fije una nueva fecha para la visita, previa determinación de los elementos que se quieren inspeccionar por el arquitecto municipal; escrito de los promotores de la obra de 18 de septiembre de 2024 proponiendo realizar la visita en el mes de octubre, el 1 u 8 de octubre a las 12 horas; escrito de fecha 25 de septiembre de 2024 de Dña. Inmaculada dirigida al Arquitecto asesor municipal indicando que si previamente a la inspección mencionada tuviera alguna aclaración que necesitara por su parte como dirección facultativa, que está a su disposición para poder resolverla anticipadamente; comunicación de la Alcaldía a los promotores de la obra fijando como fecha de la visita el día 8 de octubre de 2024; escrito de Dña. Inmaculada de fecha 7 de octubre de 2024 dirigido al Arquitecto asesor municipal informando de que el proyecto fin de obra de la primera fase junto con su certificado fin de obra visado y entregado en el ayuntamiento en fecha diciembre de 2020 y el proyecto de fin de obra de la segunda fase está pendiente de visado y entregado en el ayuntamiento en julio de 2024; escrito de 8 de octubre de 2024 de Dña. Inmaculada comunicando al ayuntamiento que han hecho unas alegaciones a las que no se les ha contestado por lo que les pone en una situación de indefensión; Acta de la Inspección del caserío de 8 de octubre de 2024, a las 12 horas, en la que se deja constancia que personados en el caserío el Arquitecto Municipal y el Secretario-Interventor para la inspección correspondiente al final de las obras de reforma del caserío, negándose los propietarios a permitir la inspección, siendo la segunda vez que se les niega dejarles entrar en el interior del caserío; Decreto de Alcaldía 74/24 de 23 de octubre de 2024, fijando nueva fecha para la visita de inspección para el día 25 de noviembre de 2024 a las 10 horas y se designa el personal responsable de efectuar dicha visita (Arquitecto Municipal y Secretario-Interventor) y su notificación en forma legal a los propietarios con fecha 28 de octubre de 2024; y, Acta de la visita de inspección de 25 de noviembre de 2024, a las 10 horas, haciendo constar que personados en el caserío el Arquitecto Municipal y el Secretario-Interventor, llaman al timbre y puerta en varias ocasiones pero ninguno de los propietarios sale a recibirlos, siendo la tercera vez que se niegan a realizar la inspección después de los intentos del 3 de julio y 8 de octubre de 2024."

Tras ello se expone en el Auto que "hay procedimiento administrativo en curso por la autoridad competente, así como diversas comunicaciones a los propietarios del caserío objeto de la licencia de obras concedida para que permitan la entrada en el mismo a efectos de ejercer la potestad de inspección urbanística, habiéndose acordado hasta en tres ocasiones (3 de julio, 8 de octubre y 25 de noviembre de 2024), fecha para la visita de inspección, debidamente comunicada los propietarios, sin que la misma se haya podido realizar por voluntad de los mismos; por lo que hay proporcionalidad de la medida al no haber cumplido los interesados la resolución administrativa."

Y analizando a continuación los motivos de oposición esgrimidos por la propiedad entiende que no resultan justificados y así expone que el hecho de que el Decreto de Alcaldía 74/2024 de 23 de octubre de 2024 haya sido recurrido en reposición no resulta "relevante a efectos de acordar la medida interesada en virtud del principio de ejecutividad de los actos administrativos consagrado en los artículos 38 y 39 de la Ley 1/2015, de 30 de octubre ; el segundo, en relación con la primera visita de inspección realizada por el Arquitecto Municipal con fecha 2 de marzo de 2020 a raíz de una denuncia presentada por un tercero acordándose finalmente el archivo del expediente al no quedar acreditada la superación de la licencia otorgada ni la existencia de infracción urbanística, pero se establece que el baño no cumple las normas mínimas exigidas y es necesaria una rectificación para cumplir la normativa vigente, se deberá proceder a la legalización del depósito enterrado y la instalación de geotermia; en tercer lugar, sus afirmaciones relativas a que el Arquitecto Municipal es la única persona facultada para realizar la inspección, no tienen ninguna justificación, habiendo informado el ayuntamiento de las personas que van a realizar la inspección, el Arquitecto Municipal y el Secretario-Interventor del Ayuntamiento, inspección que se realizará con el auxilio de la Policía Municipal en el caso de que fuera necesario; en cuarto lugar, las alegaciones relativas a las dos fases de la obra y el negarse a que se inspeccione las obras de la fase I porque ya fueron inspeccionadas en su momento, no tienen relevancia, en el sentido de que se trata de una licencia para la rehabilitación de caserío otorgada por el Ayuntamiento que, en el ejercicio de sus potestades de inspección urbanística, solicita entrar en el caserío para el ejercicio de las mismas, siendo irrelevante que se haya hecho una visita con anterioridad a la vista de una denuncia de un particular, dado que en la fecha de la referida visita no se habían finalizado las obras de la fase I."

Dispone a continuación el Auto una serie de condiciones que deben observarse en la realización de la entrada , disponiendo se concede en el plazo de un mes, en horario diurno (de 9 a 17,30 horas) "previa comunicación a los interesados, operándose la entrada por el personal antes referido con el auxilio de la Policía Municipal en el caso de que fuera necesario, levantándose la pertinente acta del desarrollo de la actuación y poniendo en conocimiento del Juzgado su resultado." Identifica igualmente el Auto las personas autorizadas (Arquitecto Técnico municipal y el Secretario-Interventor del Ayuntamiento).

SEGUNDO. Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante expone en su recurso que el Auto dictado adolece de falta de motivación y así expone que se incurre en irregularidad procesal por incongruencia omisiva en relación a la inexistencia de justificación de la capacidad del Secretario Interventor del Ayuntamiento para tomar parte en la entrada junto con el arquitecto municipal y expone que a su juicio no se justifica en el Auto la necesidad de intervención de esta persona y expone que según la argumentación de la juzgadora, podría asumirse la intervención de cualquier funcionario o de cualquier otra persona. Entiende que ello le origina indefensión. Expone asimismo que no se adoptan cautelas en el Auto en relación a la toma de fotografías o vídeos que se puedan producir durante la inspección y expone que había solicitado que de tomarse fotografías o vídeos ello se limite a los elementos constructivos y arquitectónicos que tengan que ver con la obra licenciada, y se excluyan de la misma cualesquiera elementos y objetos cuya reproducción pueda afectar al derecho a la intimidad, la imagen y el honor de los propietarios.

Tras ello se expone que se infringe el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en cuanto entiende que no justifica de forma suficiente porqué ha de prevalecer en este caso el interés de la administración pública para acceder al domicilio de los interesados sobre el derecho de estos a que su domicilio no sea accedido y expone que dentro de las funciones del Secretario Interventor no se encuentra la del levantamiento de actas de visita de inspecciones urbanísticas de acuerdo al art. 3.2 RD 128/2018 de 16 de marzo.

Invocaba asimismo que no se dio traslado al M. fiscal para alegaciones y que la fecha señalada por el Ayuntamiento para ejecución del Auto se encontraba dentro del plazo de interposición del recurso de apelación.

TERCERO. Sobre la oposición a la apelación.

La representación del Ayuntamiento de Albiztur se opone al recurso y centra los motivos de recurso sustancialmente en que no se haya manifestado el Auto respecto a la alegación formulada que afecta a la autorización y presencia del Secretario Interventor del Ayuntamiento de Albiztur y en segundo lugar, en relación a los límites que pueda tener el ejercicio de la labor de inspección, en cuanto pueda afectar al derecho a la intimidad de los propietarios, por cuanto nada se dice en el Auto acerca de la obtención o no de imágenes del interior del domicilio en el transcurso de la visita de inspección autorizada.

En relación a la motivación del Auto expone que "una correcta lectura del Auto impugnado, permite confirmar, sin ningún género de dudas, que nos encontramos ante una resolución judicial perfectamente fundamentada, a la que no cabe censurar, ni incongruencia omisiva alguna, conforme a la doctrina jurisprudencial más arriba citada, ni mucho menos aun, una ausencia de motivación que pudiera provocar su nulidad, como se pretende de contrario. El juicio de ponderación es el adecuado, llegándose, en última instancia a una conclusión tan lógica como rotunda: Que para el ejercicio de la potestad inspectora en materia de urbanismo y que afecta a un domicilio particular, como es el caso, la Administración Pública ha de acudir al auxilio judicial para el caso de que dicha potestad no pueda ser ejercida por no contar con la autorización de los propietarios afectados".

En concreto en relación a la presencia del Secretario Interventor entiende que nos hallamos ante el ejercicio de la función inspectora en materia de urbanismo de los arts. 217 y 218 de la Ley 2/2.006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, tratándose ésta de una potestad administrativa que necesariamente ha de ser ejercida por quien ostenta la condición de funcionario público, habida cuenta que este último puede llegar a tener la consideración de agente de la autoridad. Y añade que "es por dicho motivo por el que, como muy bien se señala en el Auto recurrido, las alegaciones presentadas por los recurrentes en contra de la designación del Secretario Interventor del Ayuntamiento como una de las personas autorizadas para entrar en el caserío no solo no están injustificadas, sino que, cabe añadir, muy al contrario, podemos afirmar que desde el punto de vista jurídico su presencia como funcionario público que es, resulta indispensable y necesaria y constituye, a mayor abundamiento, la mayor de las garantías de imparcialidad y objetividad que a los propietarios afectados se les puede otorgar".Añade además que el arquitecto designado no forma parte de la plantilla de funcionarios municipal (compuesta solo de un administrativo y secretario interventor al 50% de jornada, lo que abunda en la necesidad de presencia de quien es funcionario público.

Respecto a que debiera haberse acotado que la toma de vídeos o fotos deba limitarse a los aspectos constructivos lo entiende redundante y fuera de lugar en la medida que el objetivo por el que se otorga la autorización judicial queda perfectamente definido en la propia resolución combatida y se limita, única y exclusivamente, a efectuar la debida inspección urbanística de una serie de obras ejecutadas en el interior del DIRECCION000, necesaria por otra parte para otorgar el correspondiente fin de obra y la consiguiente licencia de primera ocupación que, en todo caso, debiera ser de sumo interés para los recurrentes, salvo que algo tuvieran que ocultar, cuestión esta que desconocemos por completo en este momento. Este es el mandato contenido en el Auto, con la advertencia, además, de que deben evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias, debiendo levantarse la pertinente acta de su resultado (Párrafo 2º de la parte dispositiva del Auto del Juzgado). Mandato que, entiende la parte, es lo suficientemente explícito para dar respuesta a las inquietudes que ahora se muestran de contrario.

CUARTO.- Examen de fondo.

Ha venido a exponer la apelante un alegato basado en la falta de motivación y congruencia del Auto, que vincula en particular con las dos cuestiones principales que viene a suscitar consistentes en entender improcedente la presencia del secretario interventor en la visita y que no se hayan especificado en el Auto unas especiales cautelas sobre la obtención de vídeos o fotografías que puedan afectar a la intimidad de los interesados.

Lo cierto es que de la lectura del Auto no entiende la Sala en absoluto que estemos ante una resolución carente de motivación o que presente deficiencias en la misma, sino que más bien al contrario, lejos de ser una resolución estereotipada ha analizado con toda corrección la solicitud presentada y como la misma se ajustaba a los presupuestos legales y jurisprudenciales que igualmente y con todo detalle plasma en el Auto. Una cosa es que la parte pueda legítimamente discrepar de la motivación recogida en el Auto (lógico esto desde su posición de parte) y otra bien distinta es que el Auto carezca de motivación pues al contrario, se exterioriza el razonamiento seguido por el Juzgador y permite en definitiva su ulterior control judicial en esta vía de apelación en el examen de las razones tomadas en cuenta como la propia impugnación de la parte, como así se ha planteado.

En cuanto al vicio de incongruencia invocado por la apelante, cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, enunciada, entre otras, en Sentencia nº 146/2004, de 13 de septiembre, según la cual:

"En la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo , recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que es lo que ahora importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero )".En relación a esta cuestión entremezcla la parte en realidad la supuesta incongruencia invocada con el no acogimiento de sus pretensiones y es que, tanto respecto de la cuestión de la presencia del Secretario Interventor como de las prevenciones a adoptar en la ejecución de la entrada, se contiene pronunciamiento en el Auto y expone como se autoriza al Secretario interventor su presencia (junto con el Arquitecto) y como deben realizarse actuaciones ajenas a su objeto y adoptarse todas las precauciones necesarias y delimitando claramente el objeto de la visita, como es el que tiene por objeto la realización de visita de inspección de las obras de rehabilitación del caserío que fue objeto de licencia municipal de 1-6-2018. Es decir, sobre dichas cuestiones se estima que el Auto contiene un determinado pronunciamiento y, sin perjuicio de que la parte pueda, de nuevo, manifestar su discrepancia, no cabe en absoluto entender resulte incongruente la resolución, que resuelve además sobre una determinada solicitud realizada (por el Ayuntamiento y en el marco establecido en el art. 91.2 LOPJ y art. 8.6 LJCA) no existiendo en realidad otra pretensión distinta sobre la que debiera resolver sino precisamente otorgando o denegando la autorización de entrada, como así se ha hecho.

Y, centrado ya en los dos concretos puntos en que el apelante incide en su recurso, por lo que se refiere en primer lugar a la presencia del Secretario municipal es lo cierto que la oposición planteada por la parte en relación a la decisión del Juzgado se presenta inconsistente pues, en primer lugar, en relación a la propia proporcionalidad de la decisión en la medida que implica puedan ser dos personas las que ejecuten la entrada no se presenta como una decisión que implique un ejercicio desmesurado de las potestades de inspección que es ejercitada conforme al art. 217 Ley 2/2006 de 20 de junio, pues no se está ante un supuesto en el que por un excesivo número de personas que fueran a tomar parte en la misma se pudiera entender quebrado el referido principio de proporcionalidad siendo así que ambas personas cubren aspectos diferentes de la actuación, uno referido al examen de los aspectos técnicos correspondientes y el segundo extendiendo acta del resultado de la propia diligencia; en segundo lugar, por entender que en realidad se cubre la propia exigencia establecida en el Auto en relación a que debe levantarse "acta" con su resultado e indudable se presenta que quien tiene la capacidad legal para extender acta de dicha actuación no es otro sino el Secretario y ello dentro de la función genérica de titular de la fe pública conforme al art. 2.a) Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, por más que no esté concretamente expresada en la enumeración contenida en su art. 3 en la medida que basta a estos efectos dicha general atribución de titular de la fe pública contenida en el citado art. 2 y ante la carencia además de otro funcionario municipal que pudiera serle atribuida dicha función , más aun cuando como es el caso quien interviene como arquitecto no forma parte de la plantilla municipal como funcionario y es solamente arquitecto externo colaborador; en tercer lugar al considerar que en realidad la parte está combatiendo lo que no es sino una garantía más del desarrollo de la propia diligencia y en la medida que en dicha condición de titular de la fe pública, se hará constar en el acta las diversas incidencias y desarrollo de la diligencia, lo que de otro modo no podría producirse.

Y por lo que se refiere a que en el Auto debiera haberse establecido una específica cautela para que no se obtengan fotos o vídeos que vulneren la intimidad de las personas es una solicitud carente de consistencia alguna en la medida que por su propia naturaleza, la finalidad de la inspección no es otra que la del examen de los aspectos constructivos correspondientes y en el Auto expresamente se señala que el fin de la actuación es "proceder a la realización de una visita de inspección de las obras de rehabilitación del caserío que fueron objeto de la licencia municipal de fecha 1 de junio de 2018"y , junto a ello el que "En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto"por lo que es evidente que se adoptan las cautelas necesarias para determinar con claridad su objeto, sin que se estime fuera preciso otra decisión diferente. En cualquier caso, el control judicial no se extiende únicamente a la autorización concedida, sino que corresponde también ex post una vez se de cuenta al Juzgado del resultado de la visita de inspección y en la que se establece por tanto un mecanismo adicional de garantía para que, si de alguna forma se hubiera cometido algún tipo de exceso, se pueda someter de forma directa a dicho control judicial.

Puntualizar por último a colación de lo así alegado en relación a la falta de intervención del Ministerio fiscal el que basta el mero examen del procedimiento para comprobar que esa manifestación efectuada por la apelante en su escrito falta a la realidad pues consta dicho informe al acontecimiento 32 (informe de 4-12-2024) no oponiéndose a la autorización de entrada.

QUINTO. - Costas.

Rechazado el recurso procede su imposición a la parte apelante, si bien fijando como límite el de 300 euros por todos los conceptos, haciendo uso de la facultad que establece el art. 139 LJCA y por la menor complejid.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección segunda) emite el siguiente,