Sentencia Contencioso-Administrativo 1586/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1901/2022 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la resolución de fecha la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 27 de septiembre de 2022 que, en alzada, confirma el acuerdo de cambio de servicio n° 2022000 del Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Madrid de 11 de febrero de 2.022.

Indica el recurrente que el acuerdo de cambio de servicio en sí fue notificado cinco meses más tarde de su comunicación, concretamente el 6 de julio de 2022, sin que le haya precedido ningún otro trámite ni, particularmente, la imprescindible audiencia al interesado a través de la cual pueda ejercitar su derecho de defensa.

Señala que el mismo encubre una sanción de traslado forzoso para cuya imposición resultaría preceptiva en todo caso la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador que habría de ser decidido por el Secretario de Estado de Seguridad y no por ningún Comisario Jefe de Brigada sin que se aprecie que el objetivo de la actuación administrativa recurrida sea la organización de los medios humanos en función de las previsiones y necesidades del servicio; antes bien, al contrario, las razones que subyacen para el cambio de puesto de trabajo son de índole disciplinaria, lo que es causa de nulidad de pleno derecho.

Aduce la falta de motivación pues se trata de una mención genérica en la que no se concreta cuál es la dimensión de la plantilla del Grupo de Atención al Ciudadano en relación con las concretas necesidades de este servicio ni cuál es la del Área de Seguridad y Protección de Edificios, qué déficit en este último servicio necesita mayor dotación, a qué concretos puestos de trabajo se refiere y por qué, ni qué número de Subinspectores del Grupo de Atención al Ciudadano han de ser trasladados al Área de Seguridad y Protección de Edificio sin que dicha falta de motivación se haya subsanado por un informe posterior que sigue sin especificar qué criterios operativos se han tenido en cuenta y qué circunstancias en concreto justifican la redistribución de efectivos, a qué puestos de trabajo afecta ni porqué el demandante es el único afectado por esta medida.

Entiende que el acuerdo de cambio de servicio recurrido ha sido dictado por órgano carente de competencia ya que corresponde al Director General de la Policía conforme al artículo 3.1.b) del Real Decreto 734/2020, de 4 de agosto, dado que cuando se trata de la redistribución de efectivos que implica el cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso general de méritos, la competencia queda atribuida al Director General de la Policía y no a los responsables territoriales.

También alega que el acuerdo de cambio de servicio nº 2022000 infringe el artículo 7.1.p) de la Ley Orgánica 9/2015 en relación con la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015 ya que la nueva adscripción implica necesariamente su sujeción a ciclos alternos de una semana de mañana y una de tarde lo que resulta incompatible con las necesidades de atención psicopedagógica y educativas especiales asociadas a trastorno del lenguaje de los dos hijos del recurrente, que exigen la presencia paterna para el tratamiento que reciben en materia de audición, lenguaje, pedagogía terapéutica y psicología.

La Abogacía del Estado se opuso al recurso partiendo de la doctrina de la discrecionalidad técnica, que no arbitrariedad, en pos de su auto-organización así como la doctrina de la presunción de veracidad de que gozan las decisiones administrativas en base a los hechos que narra en su escrito de contestación siendo al Centro Directivo, la DGP, y no al recurrente, a quien corresponde adoptar las decisiones sobre organización de personal, negando al existencia de desviación de poder alegada sobre la base de meras conjeturas.

Niega la falta de motivación que aunque sea breve no por eso deja de ser válida sin que su contenido haya generado indefensión al recurrente, expresando que la decisión adoptada con la Resolución ahora impugnada no es ajena a la cuestión relativa a la imagen que debe proyectar la Policía Nacional a la sociedad, que debe ser objeto de preocupación de todos sus integrantes, en especial, de sus mandos, al objeto de evitar el desprestigio para la Institución o Cuerpo al que pertenecen, cuya imagen debe destacar por el rigor, seriedad, disciplina y eficacia y así ofrecerla a la sociedad.

Recalca la competencia del Jefe de la BPSC para dictar el acto recurrido conforme a lo expresado en la resolución de alzada en relación con el punto 3 del artículo 2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, que dispone que la atribución, ordenación y desempeño de funciones y responsabilidades se basan en el principio de jerarquía.

Entiende que la decisión no vulnera los principios de mérito, capacidad y antigüedad en la nueva asignación de destino sin que el actor haya acreditado cómo se ha producido dicha vulneración y que el horario asignado, en turno de mañana, le permite conciliar.

SEGUNDO.-Por razones de orden público procesal procede analizar la posible y alegada falta de competencia del órgano que acordó el cambio de servicio del recurrente que pasó, como Subinspector de Policía Nacional, de Jefe de Subgrupo Operativo en la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana (Área de actividad operativa) de la Jefatura Superior de Policía de Madrid al Área de Seguridad y Protección de Edificios.

En materia de ejercicio y delegación de competencias que si la falta de competencia -originaria o, en su caso, por delegación- es susceptible de producir efectos invalidantes ello solo tiene lugar cuando el defecto viene referido a determinados tipos de competencia -más en concreto, cuando se trata de una falta de competencia material o territorial- y cuando se trata, además, de una falta de competencia "manifiesta", como establece ahora el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En estos supuestos la falta de competencia provoca la nulidad absoluta, no convalidable, del acto administrativo afectado, lo que, en línea con la regulación que establecía la Ley 30/1992 (artículo 62), supone un importante cambio frente a la regulación que establecía la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47.1.a)] en este punto pues, como ponen de manifiesto las SSTS 23 mayo 2017 (rec. 498/2015, 587/2015 y 1914/2015) si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio, habiendo subrayado ya la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 que " (...) el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno". Consecuentemente con ello un supuesto vicio de incompetencia jerárquica nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa y tampoco provocaría tan grave efecto una incompetencia material o territorial que no tengan la consideración de manifiestas, carácter que solo cabe atribuir a la falta que se revele como obvia, clara e indiscutible, que pueda constatarse con escaso o nulo esfuerzo jurídico [por todas, STS 23 mayo 2011 (casación 3715/2008)].

En el supuesto de autos la cuestión se refiere a la competencia en relación con la redistribución de efectivos y la alegación se formula en análisis comparativo de los artículos artículo 3.1.b) del Real Decreto 734/2020, de 4 de agosto, y 19.2º y 48 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, pero si tenemos en cuenta que el actor no ha sido cesado en su puesto de trabajo (Jefe Subgrupo Operativo),pues únicamente se le cambia en sus funciones dentro de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, no cabe determinar que exista ese conflicto de competencias que se articula a través de la comparativa de preceptos y resultando discutible el alcance del servicio y la estructura sobre a que se encuadra en ningún caso provocaría tan grave efecto una incompetencia material o territorial que no tengan la consideración de manifiestas, carácter que solo cabe atribuir a la falta que se revele como obvia, clara e indiscutible, que pueda constatarse con escaso o nulo esfuerzo jurídico, siendo un vicio de anulabilidad, sería convalidable por quien sea el competente superior jerárquico de quien dictó el acto viciado (art. 52.3 de la LPCAP).

TERCERO.-En relación con la omisión del trámite de audiencia, cabe recordar que "(...) según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la omisión del trámite de audiencia al interesado en un procedimiento no sancionador carece de efecto invalidante cuando no produjo indefensión real y material. Esto es, la falta de audiencia en un procedimiento sancionador determinará por lo general, la nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta. En cambio, la falta de audiencia en procedimientos de gravamen no sancionadores determinará la anulabilidad pero solamente si se produce indefensión. O sea, que la pura omisión del trámite de audiencia si no se acredita el perjuicio o "pérdida de oportunidad" derivada de tal infracción, no comportará la invalidez de la decisión final.

En este sentido, consideramos necesario traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2013, rec. 5491/2011, que señala:

"La STS, Sección 4ª, de 12-12-2008 (rec. 2076/2005), manifiesta:

"En efecto, ha de recordarse ante todo que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e ) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado".

La STS, Sección 6ª, de 16-3-2005 (rec. 2796/2001), se pronuncia en igual sentido y lo hace en términos que, por su claridad, merecen ser reproducidos textualmente:

"Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia EDL 1992/17271. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad-, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional.

La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ-PAC . Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello".

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia del citado Alto Tribunal de 27 de marzo de 2013, rec. 3407/2010, según la cual:

"Además, es importante recordar que los defectos formales son determinantes de la anulación del acto administrativo cuando causan indefensión, pero la revisión de oficio, contemplada en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 , requiere que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. El que haya sido seguido el procedimiento regulado en la legislación sustituida -que era en definitiva lo denunciado por el recurrente- en modo alguno equivale a los supuestos en que la tramitación observada corresponde a un procedimiento distinto, sino que, por el contrario, ésta suele ser una regla general de transitoriedad aplicable a los procedimientos en trámite ( apartado 1 de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 30/1992 ).

Finalmente, la falta de notificación a los interesados de algún trámite del expediente, en particular el de audiencia, tampoco puede asimilarse a los supuestos de ausencia total y absoluta de procedimiento, como hemos recordado en la sentencia de 15 de marzo de 2012 (casación 6335/2008 ), rememorando la de 12 de diciembre del 2008 (casación 2076/2005 ). En esta última tuvimos ocasión de recordar que "la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley ..."".

En esta misma línea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012, rec.6469/2010 , que recuerda, siguiendo la Sentencia de 12 de diciembre del 2008, casación 2076/2005 , que: "según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, y no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que difícilmente se produce por la propia existencia de este proceso contencioso administrativo en el que la parte ha podido esgrimir cuantas razones de fondo ha tenido por convenientes para combatir el acto impugnado (véase, por todas, la STC 35/1989 ).

A lo anterior debe añadirse que, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, y no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que difícilmente se produce por la propia existencia de este proceso contencioso administrativo en el que la parte ha podido esgrimir cuantas razones de fondo ha tenido por convenientes para combatir el acto impugnado (véase, por todas, la STC 35/1989 )

En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia, aunque a decir verdad sin muchas explicaciones, negó que se hubiese causado indefensión a la recurrente, circunstancia que ha de concurrir para que la omisión del trámite de audiencia pueda proyectar consecuencias anulatorias en la resolución combatida. Y es que en el recurso de alzada que la propia recurrente dirigió contra la aprobación definitiva del Plan de Ordenación y de su Texto Refundido aducía que los aprovechamientos que tenía derecho a conservar (según el convenio suscrito y la previsión de la ficha del sector PP-1) resultaban inviables con la ordenación prevista en el Plan aprobado para ese sector. Por tanto, aunque no se le dio intervención en el recurso de alzada interpuesto por terceros, en su propio recurso de alzada la recurrente tuvo ocasión de manifestar su posición, y efectivamente lo hizo, por lo que no resultó menoscabado materialmente su derecho de defensa".

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2021, rec. 7469/2019 , reitera la doctrina según la cual la omisión del trámite de audiencia al interesado en un procedimiento no sancionador carece de efecto invalidante cuando no produjo indefensión real".

Sucede en autos que el recurrente solo realiza el alegato en relación con un trámite inexistente sin llegar a determinar en qué sentido dicha omisión le puede haber generado una indefensión material cuando los motivos del cambio de servicio en la resolución que se le notificó y contra la que formuló recurso de alzada en el que se le contestó a todas sus alegaciones.

CUARTO.-En el siguiente de los motivos se alude el recurrente a la existencia de una posible desviación de poder al entender que dicho cambio encubre una sanción de traslado forzoso para cuya imposición resultaría preceptiva en todo caso la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador.

La desviación de poder se define en el art. 70.2.II LJCA cuando dice "Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico",

Esta forma de interpretarlo es muy similar a cómo lo hace la jurisprudencia en el ámbito comunitario en el recurso de anulación conforme al art. 263 TFUE (vid. STJUE de 14 de Julio de 2006, T-417/05; Endesa c. Comisión).

La explicación de la misma se expone, entre otras, en de manera extensa en la STS, secc. 5ª, de 11 de septiembre de 2015 (cas. 3702/2013) en la que se establece que "...la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia del T.S. de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 del mismo Tribunal Supremo.

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del entonces vigentes artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del también entonces vigente artículo 1253 del Código Civil , se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia del T.S. 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil entonces vigente puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre:

"cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)".

Sobre la prueba, hay que señalar que la misma es carga de quien la alega, aunque debe tenerse en cuenta la propia naturaleza de la desviación de poder. Sirva la STS 1029/2016 de 9-5, rec. 2557/2013, que dice "Al respecto, procede significar que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 10 de mayo de 2013 (RC 700/2010 ), la existencia de desviación de poder no puede fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración, aunque acomodó su actuación a la legalidad, lo hizo con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable, lo que en este proceso -como resuelve la sentencia de instancia- no ha acontecido. En este sentido, no resulta ocioso recordar que, según sostuvimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 14 de noviembre de 2010 (RC 2939/1996 ), la desviación de poder, como vicio constitucionalmente conectado -según recuerda, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2000 - con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ), es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y definida como «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico» ( artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable por razones temporales al presente proceso, y hoy artículo 70.2 II de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ). Sin embargo -como declara, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2000 (recurso 5019/1994 )- ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto".

QUINTO.-En supuestos como el de autos ya esta Sección (vid Sentencia de 26 de junio de 2024, rec. 1218/2022) ha señalado que "lo que hay en aplicación en el presente supuesto en ningún caso puede ser considerado como discrecionalidad técnica. Es simplemente discrecionalidad. Aquí no hay ningún saber técnico o científico específico que determine un resultado fáctico. Es la decisión entre diferentes opciones posibles conforme a los criterios de preferencia basados en apreciaciones extrajurídicas o de oportunidad.

El control de la discrecionalidad, por ello, puede ser llevado a cabo a través de la desviación de poder en relación con la motivación, tal y como hemos expuesto anteriormente y conforme a las técnicas habituales de control de la discrecionalidad. Sirva por todas la STS 453/2022, de 19 de abril (rec. 124/2021) cuando dice "En efecto, la extensión del control jurisdiccional tiene sus límites derivados del singular enjuiciamiento que se atribuye al órgano judicial en estos casos, toda vez que no puede controlar el núcleo de la decisión que no admite un control pleno por parte de los jueces y tribunales. En este sentido se expresa la vigente LJCA de 1998, cuando dispone, en el artículo 71.2 LJCA, que los órganos jurisdiccionales "no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Añadiendo, en la exposición de motivos, que la "naturaleza de control en derecho que tiene el recurso contencioso-administrativo y de ahí que precise que no pueden los Jueces y Tribunales determinar el contenido discrecional de los actos que anulen. Como es lógico, esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los órganos judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la Administración al Derecho, es decir mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad".

Sucede, por tanto, que el control se realiza mediante las tradicionales técnicas de control de la discrecionalidad: los hechos determinantes, los aspectos reglados, la interdicción de la arbitrariedad, la desviación de poder, los conceptos jurídicos indeterminados, y los principios generales del Derecho, entre otras. Ya la vieja LJCA de 1956, en su exposición de motivos, apuntaba que la discrecionalidad no se refiere "a la totalidad de los elementos de un acto", sino a "alguno o algunos elementos del acto".

Ahora bien, la falta de motivación, que se invoca como motivo de impugnación en el presente recurso y que seguidamente veremos, constituye un elemento reglado que determina nuestro control jurisdiccional. pues la ley exige que los actos discrecionales sean motivados. Así es, "los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales" han de ser motivados, según establece el artículo 35.1, letra i), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y antes el artículo 54.1, letra f), de la Ley 30/1992.

Esta exigencia legal de la motivación ha ser incluso más intensa en los actos dictados al amparo de potestades discrecionales, pues esa libertad de decisión que comporta el ejercicio de potestades discrecionales conlleva que deban explicarse específicamente, en cada caso, las razones por las que se adopta una decisión y no otra. Dicho de otro modo, es preciso exteriorizar las razones que fundamentan la conclusión, para comprobar que efectivamente el acto administrativo responde a una aplicación e interpretación lógica del ordenamiento jurídico y no es fruto de la arbitrariedad. Es más, sobre los actos inmotivados planea la sombra de la arbitrariedad, y la motivación despeja las dudas que puedan surgir al respecto.

Precisamente la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE) , así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la CE) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE) , además del cumplimiento de la exigencia general prevista en el antes citado artículo 35.1, letra i), de la Ley 39/2015, determina que nos adentremos en la falta de motivación alegada".

En el supuesto de autos, las normas que ha aplicado la administración serían, según los actos:

I.- El art. 19.2 LORPPN que dice "Los responsables territoriales que tengan atribuidas competencias de dirección y mando organizarán los servicios integrados en su ámbito de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente, sin perjuicio de la dependencia funcional de éstos respecto de sus respectivos servicios centrales especializados, distribuyendo entre ellos los medios materiales y humanos asignados, bajo la superior dirección de los órganos directivos policiales".

II.- El art. 59.1 del RD 364/1995, de 10 de marzo que dice "Los funcionarios que ocupen con carácter definitivo puestos no singularizados podrán ser adscritos, por necesidades del servicio, a otros de la misma naturaleza, nivel de complemento de destino y complemento específico, siempre que para la provisión de los referidos puestos esté previsto el mismo procedimiento y sin que ello suponga cambio de municipio.

Son puestos no singularizados aquellos que no se individualizan o distinguen de los restantes puestos de trabajo en las correspondientes relaciones.

El puesto de trabajo al que se acceda a través de la redistribución de efectivos tendrá asimismo carácter definitivo, iniciándose el cómputo de los dos años a que se refiere el artículo 41.2 de este Reglamento desde la fecha en que se accedió con tal carácter al puesto que se desempeñaba en el momento de la redistribución".

Si observamos el expediente no nos consta qué necesidades concretas son aquellas a las que se debe dar relevancia. El acuerdo no se explica en este sentido pues se limita a señalar como motivo la "Prioridad en la cobertura del nuevo servicio policial encomendado y optimización de los recursos humanos de la Plantilla. Contribuir a la mayor eficacia del servicio público policial demandado por los ciudadanos". Desconocemos en base a qué surge ese supuesto de hecho habilitante que exige ese cambio para garantizar un mejor servicio a los ciudadanos y alterar la ordinaria cobertura de los puestos de trabajo a través de los sistemas habituales. Tampoco podemos, racionalmente, concretar siquiera mínimamente, qué circunstancias novedosamente aparecidas llevan a la administración a apreciar esa necesidad y ese mejor servicio con el cambio y con el reforzamiento de la plantilla de la comisaría de destino.

Tampoco se nos explica por qué es el hoy demandante el que debe ser objeto de ese traslado forzoso. Nada hay del por qué debe ser él y no cualquier otro de los policías de esa comisaría. No se nos especifica qué características, condiciones o circunstancias reúne el hoy demandante para que él sea preferido para ese cambio sobre otros compañeros en su misma o distinta situación.

La respuesta, sin necesidad de analizar las conversaciones aportadas, la podemos encontrar en las notas informativas acompañadas con la demanda. Así en la remitida el 27 de enero de 2022 por el Inspector Jefe; jefe de Sección GG.A.C. al Comisario, Jefe Operativo Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, se destaca el incumplimiento en determinadas intervenciones realizadas por efectivos del GG.A.C. consistentes en la entrada a domicilios efectuando, en algunos casos, roturas en las puertas de las viviendas para posibilitar el acceso y proceder a realizar las actuaciones policiales correspondientes, de determinadas órdenes por lo que solicitaba, al no seguir la línea de trabajo marcada por este Inspector Jefe al objeto de asegurar la integridad física de los agentes policiales, terceras personas y preservar la imagen policial, este Inspector Jefe solicita que D. Desiderio sea puesto a disposición de la Superioridad para desempeñar las actividades propias de su servicio en otra unidad.

Conforme a todo lo expuesto, tenemos una causa del acto que no aparece objetivamente respaldada por motivos concretos con motivación suficiente. Ni siquiera aparecen identificados mínimamente más allá de la genérica alusión vacía de contenido concreto. Sin embargo tenemos una potencial causa oculta del acto indiciariamente objetivada.

Tenemos, por tanto, una acreditación razonable e indiciaria de que el acto buscaba como motivo real el alejamiento del hoy demandante del puesto en el que desempeñaba sus funciones por las razones ya señaladas. Ante esa situación hemos de concluir, con la prueba de que disponemos, que la alegación causal de los informes en la necesidad de un mejor servicio no es más que una cobertura de tipo formal de la actuación material y teleológicamente orientada a alejar al hoy demandante del puesto que desempeñaba por los incumplimientos de órdenes que, lo que supone una quiebra del ordenamiento jurídico por la desviación de fines ( art. 34.2 LPAC) . Ello entra dentro de los presupuestos de hecho del art. 48.1 y 47.1.a LPAC.

En conclusión, debemos considerar concurrente la desviación de poder y, con ello, declarar la nulidad de la resolución recurrida y su derecho a mantener el puesto de trabajo que llevaba desempeñando en el Grupo de Atención al Ciudadano (Zona 1, Turno D).

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte demandada, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 800 Euros, más el IVA correspondiente, por todos los conceptos comprendidos en ellas, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.