Sentencia Contencioso-Administrativo 1408/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 923/2023 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del proceso.La resolución que aquí analizamos es la resolución de la dirección del Instituto Nacional de Administración Pública por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Carlos Jesús el día 24 de agosto de 2022, frente a la Resolución de la Comisión Permanente de Selección de 22 de julio de 2022 por la que se aprueba la relación de opositores que han superado el segundo ejercicio de la fase de oposición de las pruebas selectivas para el acceso por promoción interna, para personal funcionario y personal laboral fijo, al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado. La misma, tras repasar los trámites seguidos en el susodicho proceso, señala como fundamento de su decisión:

I.- Que el acto recurrido ha sido dictado en estricto cumplimiento de las bases de la convocatoria, que son vinculantes sin excepción respecto del tribunal y el presente proceso selectivo.

II.- Concretamente se debe estar a la base cuatro del anexo X de la convocatoria, que es la que regula la fase de oposición de la prueba para el acceso por promoción interna para gestión de la administración civil del Estado, en cuyo cumplimiento la comisión de selección elaboró los criterios de corrección que se habrían de seguir en el presente caso.

III.- Afirma que no existe identidad con otros procesos selectivos, por lo que no hay base para trazar la comparación o para afirmar la discriminación como lo hace el demandante en lo que se refiere a la estabilización o al acceso libre, siendo autónomos y con valoraciones y criterios también autónomos referidos cada uno de ellos a sus propias circunstancias. Ello, aunque sean los mismos ejercicios o tengan un mismo contenido, pues los procesos no dejan de ser diferente y responder a diferentes circunstancias.

IV.- De ello deriva también que no existe ningún tipo de obligación relativa a que las notas de corte sean iguales o similares en los diferentes procesos para el acceso a la función pública. De hecho, se le dice que "la nota de corte en el primer ejercicio de la fase de oposición en los dos procesos ha sido muy diferente, y notablemente superior en el turno general del proceso de ingreso libre (61,33) y en el de estabilización (43,25). respecto del de promoción interna (37,25), no habiéndose, sin embargo, interpuesto ningún recurso por este motivo".En la misma forma considera que los procesos de selección son diferentes de una convocatoria a otra y pueden variar la nota de corte y demás elementos.

V.- En relación con la petición y los argumentos referentes a que se existe discriminación por la nota de corte superior en uno y en otros, señala que "no existe, sin embargo, frente a este límite máximo, obligación alguna para el órgano de selección de cubrir todas las convocadas, lo que precisamente viene fundamentado entre otros argumentos, en la independencia y el carácter técnico del órgano de selección, y en la propia finalidad del proceso selectivo que no es tanto cubrir todas y cada una de las plazas convocadas, procedentes en este caso de la acumulación de varias ofertas de empleo público, sino seleccionar a aquéllos aspirantes que, además de reunir los requisitos necesarios previstos, demuestran unos conocimientos suficientes para el adecuado desempeño de las funciones propias del Cuerpo al que pretenden acceder. De lo contrario, la Administración, y por ende, la Comisión Permanente de Selección, no estaría sirviendo, de acuerdo con el mandato constitucional, a los intereses generales, que deben presidir toda actuación administrativa, al no realizar una adecuada selección de los funcionarios de conformidad con los principios de igualdad, en primer lugar y por supuesto, pero también, e indudablemente, de mérito v capacidad, que constituyen además una expresa exigencia constitucional (103.3 de la Constitución). No puede desconocerse, además, el salto cualitativo que supone acceder a un cuerpo del subgrupo A2, en el que han de desempeñarse, entre otras, funciones consistentes en el desarrollo de tareas de gestión administrativa y apoyo a la Administración, así como en la participación en el desarrollo de políticas sectoriales, cuya competencia corresponde a la Administración General del Estado. Así, por el carácter técnico de estas funciones, en comparación con las realizadas en el C1, resultaría contrario a los principios que han de regir, concretamente, los procesos de promoción interna ( artículo 16 del TREBEP ), a saber igualdad, mérito y capacidad, como se ha reseñado anteriormente, rebajar la nota de corte de tal forma que superen el proceso selectivo aspirantes que no han demostrado los conocimientos técnicos necesarios para un eficaz desempeño de las funciones propias del subgrupo A2, al proceder aquéllos fundamentalmente de un Subgrupos inferior, y no tener acreditada experiencia, no siendo esta, en su caso, ni siquiera evaluable, en el desempeño de las funciones propias del Subqrupo al que pretenden acceder, a. diferencia de lo que ocurre con los procesos de estabilización, a valorar en fase de concurso".

De hecho y tras afirmar que no hay arbitrariedad, recuerda que la nota de corte se ha colocado por debajo de la mitad o del tradicional cinco, por lo que no puede quejarse de arbitrariedad o insuficiencia.

VI.- Considera que no hay ningún tipo de efecto por no reconocer el derecho de acceso al expediente para la consulta de los documentos referentes a los ejercicios de otros aspirantes y que ningún óbice hay en que no exista una plantilla con una sola solución correcta.

1.2º.- La demanda.Sostiene el demandante, tras analizar el contenido de las bases en lo que consideró oportuno y el resto de actuaciones del procedimiento de selección que:

a.- Considera que la administración no le ha permitido en debida forma el derecho de acceso al expediente, lo que considera una forma de indefensión respecto del mismo al no permitir impugnar con todas las garantías la actuación administrativa que aquí se discute.

b.- Entiende que la administración no ha motivado debidamente sus actos, por lo que entiende que los mismos resultan arbitrarios y que no se ha dado razón de los elementos criterios que motivan la puntuación del hoy demandante.

c.- Considera que no está motivada la puntuación del hoy demandante y que, por ello, puede la Sala conocer su ejercicio y valorarlo. Entiende que las bases ni las instrucciones daban criterios para realizar las preguntas y que, por ello, no puede hablarse de motivación suficiente ya que caben varias respuestas.

d.- Además, afirma, que la ausencia de plantilla para la corrección hace inviable la motivación y la corrección de estos ejercicios.

e.- Considera que hay arbitrariedad en la determinación de la nota de corte por parte del órgano de selección porque la misma no está motivada, es diferente de la de otros ejercicios y es diferente a las demás modalidades selectivas. Considera que se deberían cubrir las plazas, pues el sentido y finalidad del ejercicio es cubrir las necesidades de la administración pública, lo que es contrario a la finalidad de los actos y entiende también que se hace tras conocer la identidad de los opositores. Entiende, en definitiva, que siendo los mismos exámenes para todas las modalidades y los mismos órganos selectivos, no pueden sino ser los mismos requisitos impuestos en todas las modalidades de acceso.

1.3º.- La contestación de la administración.Afirma la administración que no procede atender la demanda y que se debe confirmar la resolución en base a sus mismas razones y motivaciones. En concreto señala que:

i.- Las bases son la ley del concurso y el tribunal está vinculado a ellas, habiéndolas respetado en todo momento.

ii.- Recuerda las bases que regulaban la fijación de los criterios de evaluación y la nota de corte, señalando que se determina no sólo por cuestiones objetivas derivadas de la materia y resultado de los exámenes, sino también en función del nivel y del número de aspirantes, siendo amparada por la discrecionalidad técnica de los órganos selectivos cuyo contenido está vedado a los órganos judiciales, habiendo actuado el tribunal aplicando las bases señaladas para el proceso selectivo.

iii.- Considera que los actos están plenamente motivados y que el hoy demandante conoce los motivos del porqué de su nota.

iv.- Afirma que no puede utilizarse las determinaciones y las notas de otros procesos selectivos para comparar a los de este. No cabe dicha comparación porque los mismos serían plenamente diferentes.

SEGUNDO.- Las bases y el expediente administrativo.

2.1º.- El segundo ejercicio en las bases.En el anexo X de las bases de la convocatoria, puede verse que:

4.1 Fase de oposición. La fase de oposición constará de los dos ejercicios que a continuación se indican, ambos obligatorios y eliminatorios. (...)

4.1.2 Segundo ejercicio: Consistirá en la resolución por escrito de un supuesto práctico de 5 preguntas, a elegir entre dos propuestos, relacionados con las materias de los bloques III y IV del programa incluido en estas normas específicas.

En este ejercicio se valorará la capacidad para aplicar los conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen, la sistemática, la capacidad de análisis y la capacidad de expresión escrita y oral del aspirante.

El tiempo para la realización de este ejercicio será de hasta un máximo de ciento cincuenta minutos.

El ejercicio será posteriormente leído en sesión pública ante la Comisión Permanente de Selección, que determinará el lugar, fecha, hora y medio a través del cual se celebrarán estas lecturas.

Una vez leído, la Comisión Permanente de Selección podrá realizar cuantas preguntas considere necesarias durante un período máximo de veinte minutos.(...)

2.2º.- La calificación del segundo ejercicio.En relación con la calificación, el apartado 4.1.3 del anexo X de la convocatoria, dice:

"Segundo ejercicio: Se calificará de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo.

La Comisión Permanente de Selección fijará las puntuaciones directas mínimas necesarias para superar cada uno de los ejercicios.

En ambos ejercicios de la fase de oposición las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la Comisión Permanente de Selección, teniendo en cuenta lo siguiente:

Las puntuaciones directas mínimas que la Comisión Permanente de Selección fije para superar cada ejercicio equivaldrán a las calificaciones mínimas necesarias para superarlos.

Las puntuaciones directas máximas obtenibles equivaldrán a las calificaciones máximas de cada ejercicio.

La calificación de la fase de oposición de los aspirantes vendrá determinada por la suma de las calificaciones obtenidas en los diferentes ejercicios de dicha fase.

Los aspirantes que hubieran superado el primer ejercicio y presentados al segundo no hubieran alcanzado la calificación mínima establecida por la Comisión Permanente de Selección para superar dicho ejercicio, quedarán exentos de realizar el primer ejercicio en la convocatoria inmediata siguiente, y se les computará una calificación equivalente a la obtenida, siempre y cuando este ejercicio sea análogo en el contenido del temario y en la forma de calificación, salvo actualización normativa.

Para hacer uso de este derecho, deberán presentar solicitud de participación a las pruebas selectivas, así como acreditar, conforme a la base específica 7.4, el cumplimiento de los requisitos referidos a la convocatoria que generó la exención.

No obstante, si los aspirantes optan por realizar el ejercicio del que hubieran quedado exentos, quedará sin efecto el resultado obtenido en aquel en la convocatoria inmediata anterior.

2.3º.- Las facultades de la comisión permanente de selección.En el apartado 4 de la convocatoria se regula la comisión permanente de selección como órgano de selección de las pruebas. En el mismo, se puede ver:

"4.5 Corresponderá a la Comisión Permanente de Selección la consideración, verificación y apreciación de las incidencias que pudieran surgir en el desarrollo de los ejercicios y adoptará al respecto las decisiones que estime pertinentes.

4.6 La Comisión Permanente de Selección actuará de acuerdo con el principio de transparencia.

En las actas de sus reuniones y de los ejercicios celebrados deberá dejar constancia de todo acuerdo que afecte a la determinación de las calificaciones otorgadas a cada ejercicio.

Las plantillas correctoras de aquellos procesos selectivos que incluyan la realización de pruebas con respuestas alternativas se harán públicas en el plazo máximo de tres días hábiles contados desde la finalización de la prueba específica. En el plazo de tres días hábiles a partir del día siguiente a la publicación de las plantillas podrán presentarse alegaciones a través de la Sede Electrónica del INAP, que se entenderán contestadas mediante la publicación de las plantillas correctoras definitivas. No se admitirán alegaciones fuera de plazo ni presentadas por cualquier otro medio distinto del indicado.

4.7 La Comisión Permanente de Selección fijará la puntuación mínima necesaria para superar cada uno de los ejercicios o las pruebas en que estos consistan. Podrán establecerse baremos de evaluación diferenciados entre el sistema de acceso general y el sistema de acceso reservado a personas con discapacidad, garantizándose el carácter individual de los mismos".

2.4º.- Los criterios de valoración y corrección del segundo ejercicio.En cumplimiento de todo lo anterior, consta en el folio 137, los criterios que fueron empleados por el órgano de selección. En concreto se puede ver:

2.5º.- La puntuación de la demandante.Se recoge, desglosada por cada miembro del tribunal, la puntuación de la hoy demandante (ff. 199 y 200) en la que se puntúa con una media de 18,83 puntos.

2.6º.- Acta del tribunal.En el folio 197 se puede ver que se acuerda que aprueben los que tienen al menos 23 puntos directos, siendo que se adjudican 25 puntos transformados y así se recoge en los folios siguientes.

2.7º.- Solicitud, Recurso y resolución.La fundamentación del recurso y la resolución del mismo se recogen anteriormente al ser coincidente con el apartado que hemos dedicado a la posición de las partes ante el presente litigio. Existe, no obstante, un escrito solicitando diversa documentación que se aporta como anexo documental a su demanda.

TERCERO. - La diferenciación entre las notas de cortes de procesos diferentes: Procesos anteriores y de otras formas de acceso.

3.1º.-Vamos a alterar el orden de alegación de la demanda para ocuparnos, en primer lugar, de la consecuencia y doctrina que venimos entendiendo y aplicando respecto de las alegaciones de arbitrariedad y quiebras de los principios que han de regir los procesos selectivos cuando se establecen notas de corte diferentes de la de años distintos y/o de formas de acceso distintas al empleo público (caso como el que aquí nos ocupa en que se alega discriminación por ser diferente la nota para el acceso por promoción interna y para la estabilización de empleo temporal). Podemos adelantar una solución contraria a la patrocinada por el demandante.

Por otra parte, esta sección ya ha conocido varios procedimientos en los que se ha impugnado este mismo proceso selectivo, por lo que en unidad de criterio vamos a señalar las cuestiones que ya han sido resueltas por anteriores sentencias. Sirva, en este sentido, la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1117/2024, de 25 de septiembre (rec. 8/2023).

3.2º.- Respecto de lo realizado en convocatorias anteriores.Respecto de lo realizado en convocatorias anteriores, hemos de recordar que la doctrina del Tribunal Supremo es clara y que es posible modificar los criterios utilizados por un tribunal de una convocatoria a otra. No producen efecto vinculante, pues responden a convocatorias diferentes, circunstancias diferentes y procesos distintos. Sirva la STS, secc. 7ª, de 12 de diciembre de 2011 (rec. Cas. 30/2011) que dice "En resumen, tal como afirmamos en nuestra Sentencia de 22 de enero de 2008 (Rec. nº 254/2004 ), F.D.2º: «(...) no cabe sino ratificar que efectivamente el principio de igualdad ha de observarse entre todos los participantes del proceso selectivo, pero el Tribunal Calificador, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica, que en esto consiste, y no en la imposibilidad de que el resultado sea fiscalizado por los órganos jurisdiccionales, es libre para establecer criterios de valoración que no tienen necesariamente que coincidir, ni con los procesos selectivos anteriores, ni vinculan desde luego a los posteriores, y en consecuencia, el parámetro de la igualdad vendrá dado no por esta comparación, sino con el trato que reciban todos los que participan en el mismo proceso selectivo".

Por tanto, el hecho de que se hayan cubierto plazas otros años o que se haya actuado de otra forma no supone una vinculación válida a la actuación del órgano de selección del proceso en cuestión, no siendo por ello procedentes las alegaciones de la demandante de cara a justificar ninguna deficiencia en el actuar del tribunal.

3.3º.- La obligación de adjudicar todas las plazas.Es más, el núcleo de su argumento, que es el tener que otorgar el conjunto de plazas vacantes, no es correcto. Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 398/2023, de 20 de abril (Rec. 2047/2022) cuando afirma que "no existe obligación legal alguna de cubrir todas las plazas convocadas cuando no se alcanza, a juicio del Tribunal de Selección, un nivel mínimo exigible a los aspirantes. Por ello, las notas de corte de cada una de las partes del ejercicio se establecen con posterioridad a la realización del mismo, teniendo en cuenta no solamente el número de plazas convocadas, sino también el nivel de los opositores, cuestión que pertenece a la esfera de la discrecionalidad técnica, y que no responde a criterios "ad nominen" respecto del recurrente".

En igual sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 168/2023, de 3 de marzo (Rec. 1065/2022) o la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 416/2023, de 21 de abril (rec. 195/2023).

3.4º.- Respecto de los criterios establecidos en procesos para otras formas de acceso.Cabe decir, en igual forma, que no resulta tampoco procedente asumir este criterio, porque las circunstancias no son las mismas. En el caso de la estabilización no puede decirse que tenga un mismo contexto. Primero porque las personas que participan en este proceso acreditan, de forma necesaria, una experiencia en la realización de las funciones del mismo que quien pretende acceder al mismo, no tiene. Segundo porque el objetivo de la reducción de la temporalidad que persigue conforme al ordenamiento jurídico son diferentes. Además, en tercer lugar, las ofertas de empleo público a la que responden, son también diferentes, aunque se hayan celebrado conforme al criterio de eficiencia ordenado en el art. 103.1 CE aprovechando idéntica ocasión. Por último, y respondiendo la nota de corte entre otras cuestiones a la disponibilidad de plazas, lógico es que si no son las mismas ni las mismas proporciones en los diferentes turnos o modos de acceso pueda adecuarse también a dichas circunstancias, existiendo diferentes elementos jurídicos (en el caso de la temporalidad y la lucha contra la misma) que podrían justificar un tratamiento singularizado de las mismas.

Así lo hemos señalado en algunas ocasiones. Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 416/2023, de 21 de abril (rec. 195/2023) cuando afirma que "por lo que se refiere a la quiebra del principio de igualdad por establecimiento de notas de corte distintas para cada turno, coincidimos con la Abogacía del Estado en la existencia de diferencias sustanciales en la estructura de las pruebas para cada uno de los modos de acceso, por lo que, pese a ser idéntica la prueba en sí, tales diferencias, que se derivan de las propias bases, justifican las diferencias en el sistema de corrección, igualmente admitidas en las bases.

Efectivamente existen notables diferencias que justifican no establecer una nota de corte igual para cada uno de los procesos selectivos, diferencias puestas de relieve en la contestación de la demanda, y entre las que destacamos el distinto origen y cualificación de los aspirantes (turno libre, promoción interna, estabilización de empleo) pues en el primer caso se presupone no haber justificado la capacidad y méritos precisos para el desempeño, en el segundo caso existe esta justificación, para Cuerpos distintos al que se aspira, y en el tercer caso existe esta justificación para el mismo Cuerpo, si bien se carece de la condición de funcionario de carrera); igualmente existen diferencias en los distintos procesos de selección (oposición y curso de formación, frente a concurso oposición, con o sin curso selectivo, y respecto del concurso oposición, asimismo existen diferencias en el segundo ejercicio, pues como indican los anexos X y en un caso el segundo ejercicio se calificará de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo, y en otro caso el segundo ejercicio se calificará de 0 a 40 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 20 puntos para superarlo, circunstancias que obligan a fijar distintas notas de corte.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2022 (casación 1927/2021 ) estableció que "el sistema de nota de corte como criterio corrector diferente en los distintos turnos de una convocatoria podría ser admisible en el caso de que se aportara, en las bases de la convocatoria y no al contestar la demanda o al formular el recurso de casación, como aquí acontece, una argumentación justificativa válida del distinto trato entre los turnos". Existe esta justificación a nuestro juicio, dado que estamos ante procesos selectivos regidos por sistemas de selección sustancialmente distintos, y en aquellos que se rigen por concurso oposición (promoción interna y estabilización), se prevé en las propias bases distinta calificación mínima.

También la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 398/2023, de 20 de abril (Rec. 2047/2022) y la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 168/2023, de 3 de marzo (Rec. 1065/2022).

CUARTO. - La fijación de la nota de corte por el órgano de selección.

Hemos señalado, de forma reiterada, que la fijación de la nota de corte es una facultad del órgano de selección. Pertenece a su núcleo de discrecionalidad y se debe realizar con la ponderación de las circunstancias concurrentes en el momento de enjuiciar el examen y no antes.

Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 416/2023, de 21 de abril (rec. 195/2023) que dice "Expuesto lo anterior, cabe indicar, como ya hemos hecho en relación con otros procesos selectivos, incluidos otros similares al presente convocados por el Instituto Nacional de Administración Pública, que la determinación de la nota de corte corresponde al propio núcleo de la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos.

La fijación de una nota de corte general para todos los participantes viene exigida por la concreta cantidad de aspirantes que se presentaron en relación con el número de plazas, dificultad de las pruebas y nivel mostrado por los aspirantes, sin que ello exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en las Bases de la Convocatoria.

Siendo correcta la fijación de las notas de corte precisas siempre que se realice no en base de criterios "ad nominatim", sino en atención a unos criterios claramente objetivos, y sin conocimiento previo por parte del Tribunal actuante de la relación nominal de aspirantes presentados y de la correlativa puntuación que los mismos habían obtenido en las pruebas de referencia, como sucede en este caso, en tanto que no se habían elaborado listados nominativos en torno a esta cuestión por parte de quienes llevaron a cabo la corrección de las pruebas realizadas. Los criterios barajados fueron las tablas de frecuencias, número de aspirantes presentados, así como la complejidad de las pruebas, según resulta de la tabla presentada por la Abogado del Estado en su contestación al recurso.

La superación de la fase de Oposición de un proceso selectivo, no sólo es consecuencia de una determinada puntuación que pueda parecer suficiente aisladamente considerada, sino que en la misma influyen otros factores como puede ser, y entre otros, la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de opositores al de plazas objeto de la convocatoria, o la necesidad, en aras a la adecuada gestión y cobertura de un servicio público, de cubrir o no todas las vacantes anunciadas. Esta circunstancia ha de ser ponderada por los Tribunales designados para dirigir un proceso selectivo y esto es, en definitiva, lo que se hizo por el Tribunal actuante a que se hizo mención y nada hay en la solución adoptada que exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en la convocatoria.

El modo de proceder por parte de la Comisión de Selección actuante fue perfectamente lógico y razonable si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un proceso selectivo de concurrencia competitiva masiva, con un número de concurrentes que guarda una determinada relación, diferente en cada caso concreto, con el número de las plazas convocadas, siendo así que el número posible de "aptos" se encuentra necesariamente limitado y relacionado con esa concreta correspondencia. En estas condiciones es materialmente imposible fijar, apriorísticamente, la nota mínima que es preciso alcanzar para superar la prueba de referencia, en tanto que tal nota vendrá necesariamente condicionada por el número de aspirantes y en concreto nivel alcanzado por los mismos en la valoración de los correspondientes ejercicios, lo que no puede conocerse, como es obvio, de antemano.

La decisión de la Comisión de Selección que resulta cuestionada revistió un carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, concurrentes al mismo proceso selectivo que la parte hoy actora, basándose en un listado de puntuaciones debidamente anonimizado.

No contradice lo anterior el hecho de que en sucesivas sesiones los aspirantes procedieran a la lectura pública de sus ejercicios, recibiendo las calificaciones correspondientes, resultando por lo tanto identificados, pues tal lectura pública se realizó ante las distintas Comisiones Delegadas, siendo posteriormente cuando la CPS operó no sobre estas actas donde efectivamente constaban los datos de los aspirantes, sino sobre la tabla de datos anonimizada a la que ya nos hemos referido.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2016 (casación 1493/2015 ), citada en otras posteriores, indica que no pueden considerase discriminatorias ni perjudiciales para los aspirantes examinados porque, según consta en las actuaciones y declara la sentencia recurrida, la determinación de la nota de corte (es decir, la puntuación resultante de la directa contabilización de las respuestas acertadas y erróneas que se eligió como determinante del límite de los 37,50 puntos necesarios para superar las partes del ejercicio de la fase de oposición) fue efectuada con anterioridad a que fuesen identificados los aspirantes examinados.

Y en similares términos se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2019 ( casación 127/2017), de 20 de Febrero de 2019 ( 2397/2016 ), y de 6 de Mayo de 2019 ( casación 178/2017 ).

Por último, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su la citada sentencia de 11 de mayo de 2016 (casación 1493/2015 ), manifestó que ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la Sentencia la propia Sala y Sección de 18 de Enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior Sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto Constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

En fin, sobre la fijación de la nota de corte tras la celebración del último ejercicio también se ha pronunciado esta Sala y Sección en nuestra Sentencia de 24 de Junio de 2022 (recurso 1927/2020 ).

Entendemos, en conclusión, que la CPS actuó, al fijar la nota de corte, sin conocer la identidad de los aspirantes, como era exigible".

QUINTO.- La motivación de la nota de corte.

Respecto de la motivación y la arbitrariedad de la nota de corte, como hemos expuesto anteriormente, forma parte del núcleo de discrecionalidad que le es propio a los órganos de selección. Así lo venimos señalando con ocasión de este tipo de pruebas como en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 789/2023, de 7 de Julio (rec. 1164/2021) que dice "Cómo ya hemos hecho en relación con otros procesos selectivos, incluidos otros similares al presente convocados por el Instituto Nacional de Administración Pública, que la determinación de la nota de corte corresponde al propio núcleo de la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos.

La fijación de una nota de corte general para todos los participantes viene exigida por la concreta cantidad de aspirantes que se presentaron en relación con el número de plazas, dificultad de las pruebas y nivel mostrado por los aspirantes, sin que ello exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en las Bases de la Convocatoria.

Siendo correcta la fijación de las notas de corte precisas siempre que se realice no en base de criterios "ad nominatim", sino en atención a unos criterios claramente objetivos, y sin conocimiento previo por parte del Tribunal actuante de la relación nominal de aspirantes presentados y de la correlativa puntuación que los mismos habían obtenido en las pruebas de referencia, como sucede en este caso, en tanto que no se habían elaborado listados nominativos en torno a esta cuestión por parte de quienes llevaron a cabo la corrección de las pruebas realizadas. Tales criterios no son los expresamente impugnados por el recurrente sino la transformación de la nota mínima de aprobado realizada en virtud de lo determinado en las propias Bases según se ha podido colegir de la transcripción antes reseñada.

Por otro lado, la superación de la fase de Oposición de un proceso selectivo, no sólo es consecuencia de una determinada puntuación que pueda parecer suficiente aisladamente considerada, sino que en la misma influyen otros factores como puede ser, y entre otros, la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de opositores al de plazas objeto de la convocatoria, o la necesidad, en aras a la adecuada gestión y cobertura de un servicio público, de cubrir o no todas las vacantes anunciadas. Esta circunstancia ha de ser ponderada por los Tribunales designados para dirigir un proceso selectivo y esto es, en definitiva, lo que se hizo por el Tribunal actuante a que se hizo mención y nada hay en la solución adoptada que exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en la convocatoria.

La decisión de la Comisión de Selección que resulta cuestionada revistió un carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, concurrentes al mismo proceso selectivo que la parte hoy actora, basándose en un listado de puntuaciones debidamente anonimizado.

Por último, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su la citada sentencia de 11 de mayo de 2016 (casación 1493/2015 ), manifestó que ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la Sentencia la propia Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior Sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto Constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

En el supuesto de autos, las Bases establecían la calificación mínima y la Comisión publicó dos criterios de valoración en relación con el contenido de la Base en cuestión y lo que impugna el recurrente es el ejercicio de transformación efectuado a través de una fórmula matemática sin que ofrezca, en demanda, ninguna consideración en relación con dicha actuación salvo que la misma no fue publicada pero cuando lo cierto es que en dichos criterios ya se establecía y con ello se cumplía lo expresado en la Base en la que se indicaba, recordemos, que "las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la Comisión Permanente de Selección, teniendo en cuenta lo siguiente:

Las puntuaciones directas mínimas que la Comisión Permanente de Selección fije para superar cada ejercicio equivaldrán a las calificaciones mínimas necesarias para superarlos.

Las puntuaciones directas máximas obtenibles equivaldrán a las calificaciones máximas de cada ejercicio".

Es decir, las notas de corte estarán fijadas en función esencialmente del apartado 4.7 de las bases y de la necesidad de determinar un número máximo de aprobados y de manera muy especial en función del nivel de estos sin que quepa hablar de criterios materiales más allá de las propias circunstancias de la prueba y sin que quepa hablar de un derecho a aprobar la prueba o de una suficiencia de conocimientos si se queda por debajo de lo señalado por el propio tribunal.

SEXTO.- Sobre la pretensión de los exámenes del resto de compañeros.

6.1º.-Según dice en su recurso, considera que hay indefensión en el hecho consistente en que no se le ha facilitado el acceso al resto de exámenes que se han realizado en esta prueba, por lo que debe considerarse la nulidad.

6.2º.-Lo primero que hay que decir es que el hoy demandante sí que recibió los exámenes que solicitó, aunque no recibió todos los exámenes que solicitó (hecho sexto de su demanda). En concreto, tal y como consta en el anexo documental que acompaña su demanda, el hoy demandante solicitó "1. Copia del segundo ejercicio realizado por el opositor que suscribe esta petición. 2. Copia de las valoraciones desglosadas de la CPS de dicho ejercicio que justificarían mi exclusión del proceso selectivo. Dichas valoraciones deben venir:

* desglosadas por cada una de las 5 preguntas que contaba el supuesto práctico

* por cada criterio de corrección

* por cada componente de la Comisión Delegada de valoración

3. Plantilla, borrador, guion, criterios de corrección que utilizó la Comisión durante la lectura que explique la puntuación obtenida en cada pregunta, por cada componente de la Comisión de Valoración y por cada criterio de corrección.

4. Copia de 5 exámenes del Supuesto II, con las notas mínimas (23 puntos) que estableció la CPS con sus correspondientes actas de valoración tal como se ha indicado en párrafos anteriores".

Según consta se le remitieron las hojas de valoración y los exámenes de los tres opositores que habían sacado 23 puntos. Así consta (ff. 45 a 88; 89 a 132 y 133 a 176). El resto no nos consta que existieran (las notas desglosadas como señala o las plantillas, pues los criterios ya se han expuesto cuáles serían).

6.3º.-La posibilidad de acceder a los exámenes del resto de aspirantes es un derecho que ha sido reconocido de manera reiterada. Así, señala la STS 400/2020, de 13 de Mayo (rec. 312/2018) que "la jurisprudencia de la Sala viene manteniendo que los participantes en procesos selectivos o de provisión de puestos de trabajo tienen derecho a acceder a la documentación del mismo reunida en el expediente, incluida la relativa a las valoraciones de los aspirantes con los que compiten. La posición al respecto de esos participantes no es la de los interesados a los que se refiere la Ley 19/2013, sino la cualificada de un aspirante que, en el marco del artículo 23.2 de la Constitución , aspira a progresar en el empleo público por razones de mérito y capacidad con los requisitos previstos por las leyes. Por lo mismo, no pueden, en principio, oponerse a su pretensión de acceso razones relacionadas con la intimidad o con los datos personales de los otros participantes en el proceso en la medida en que en el expediente han de reflejarse solamente los extremos relativos a la apreciación de dichos méritos y capacidad y lo que diga relación a ellos es relevante para la resolución de la convocatoria y, por tanto, para la defensa de su derecho por los aspirantes que consideren disconforme a la legalidad la decisión de la misma [ sentencias de 6 de junio de 2005 (recurso n.º 68/2002 , 3 de octubre de 2013 (recurso n.º 644/2012 ), 2 de diciembre de 2013 (recurso n.º 752/2011 ) y 22 de noviembre de 2016 (recurso n.º 4453/2015 )]".

6.4º.-Por tanto, la realidad es que no se concedió lo que se solicitó. Se solicitaron 5 y se dieron 3. Ahora bien, para valorar la trascendencia de esta cuestión es necesario determinar que no se solicita ninguno expresamente. La razón es la comparativa general, no la comparativa concreta con ningún aspirante concreto. Parece que está orientado a la valoración general de la aplicación por la comisión de selección de los criterios generales, por lo que el hoy demandante no acredita qué afectación ha tenido el hecho de que se le remitieran dos exámenes menos. Pidió cinco (cualesquiera de los que obtuvieron la nota mínima) y se le remitieron tres.

6.5º.-La pretensión del demandante no es que se le remitan nuevamente. Lo que pretende es que este tribunal considere que debe tener más nota a la vista de los exámenes. Ello no es posible porque ello entra dentro de la discrecionalidad técnica y del juicio concreto. Supondría una vulneración de la igualdad, pues precisamente la valoración no sólo de lo que está en el examen, sino de lo que no está y la forma en que se expresa, es lo propio de la discrecionalidad técnica y la realización por el mismo órgano es consustancial al principio de igualdad.

La valoración que pudiera hacer este tribunal no sólo vulneraría la discrecionalidad técnica, sino que también vulneraría la igualdad al aplicar distintos criterios por mucho que sea una materia a la que este órgano judicial no es ajeno. Esta limitación es clara y reiterada, tal y como dice la STS 1676/2019, de 4 de diciembre (rec. 188/2018) que dice "Teniendo en cuenta que el control judicial de este tipo de actos se encuentra demarcado, es limitado, porque no puede alcanzar la plenitud de nuestro control jurisdiccional sobre los actos administrativos ajenos a la discrecionalidad técnica. La evaluación del tercer ejercicio controvertido, es una decisión fruto de la discrecionalidad técnica, pues corresponde al Tribunal calificador, a través de la motivación, como ha hecho en este caso, realizar una valoración adecuada de las contestaciones a los supuestos planteados en ese ejercicio, según criterios técnicos. Teniendo en cuenta que los miembros del órgano calificador tienen la capacitación y especialización exigida por la norma para estos casos, que no puede ser corregida, con carácter general, respecto de ese juicio técnico.

Ahora bien, la concurrencia de la arbitrariedad permite a este Tribunal, como venimos señalando en supuestos similares, el control de la actuación del Tribunal en el proceso selectivo, pues es uno de los medios tradicionales de control de la discrecionalidad en general y de la discrecionalidad técnica en particular. Sucede, no obstante, que en este caso al realizar el necesario contraste entre las motivaciones proporcionadas por el Tribunal para las contestaciones de la recurrente en el tercer ejercicio, y las de los demás participantes, no se evidencia ni la aplicación de criterios diferentes, ni que el resultado alcanzado por el Tribunal respecto de la recurrente que no supera el tercer ejercicio haya sido fruto de la arbitrariedad y no de una aplicación racional de las normas que rigen las pruebas selectivas realizadas, mediante unos criterios objetivos y razonables".

6.6º.-Por tanto, no pudiendo atender la pretensión que el mismo formula y sin explicar en qué medida se afecta su derecho de defensa por el mero hecho de remitir tres exámenes anonimizados en vez de cinco, no cabe admitir esta pretensión.

SÉPTIMO.- Sobre la motivación concreta de su nota.

7.1º.-Solicita, igualmente, considerar la nulidad por falta de motivación de la nota. Según se puede ver en su hoja de valoración, constan las puntuaciones otorgadas por los miembros del tribunal (ff. 199 y 200) sin que se haya especificado ni entonces, ni en la fase de impugnación la motivación de las notas de cada uno de esos valores, por lo que se en esto se acepta su impugnación.

7.2º.-En efecto tenemos criterios generales y su concreción, pero nada hay en relación de su concreta aplicación al caso específico de la demandante, por lo que no podemos asumir que la nota esté motivada. Es cierto que el acta original es válida inicialmente. Ahora bien, si el interesado solicita las explicaciones oportunas y la motivación de las mismas, esta motivación ha de ofrecerse por el tribunal. Así lo viene exponiendo la jurisprudencia de forma clara. En este sentido la STS 1004/2017, de 6 de junio (Rec. 2569/2015) cuando dice "la jurisprudencia es clara y reiterada pues viene manteniendo desde hace años que los tribunales o comisiones seleccionadoras han de explicar las razones que les llevan a calificar los ejercicios o pruebas de los aspirantes con una puntuación y no otra. Motivación que necesariamente ha de darse cuando esa calificación sea cuestionada en sí misma o por relación a la dada a los ejercicios de otros aspirantes. En ese sentido nos manifestamos en la sentencia dictada en la misma fecha que ésta en el recurso de casación nº 2202/2015 y se han pronunciado recientemente las sentencias nº 2487/2016, de 22 de noviembre (recurso 4453/2015 ) y nº 2298/2016, de 25 de octubre (casación 4034/2014 ). Antes lo habían hecho, entre otras, las siguientes: sentencias de 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006 ), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011 ), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010 ), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011 ), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011 ), 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ), nº 3574/2016 de 13 de julio ( casación 2036/2014 )".

7.3º.-No se ha hecho así, puesto que lo único que consta en el acta remitida es la calificación de cada uno de los vocales sin los motivos por los que se adopta la misma, completándose el acta con las operaciones ordenadas en las bases para determinar la nota concreta. No hay, por tanto, la necesaria explicación exigida y que aquí debemos exigir de conformidad al art. 22.2 RD 364/1995, de 10 de marzo que señala "Los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos deberán ser motivados. La motivación de los actos de los órganos de selección dictados en virtud de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración estará referida al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria".Se les requirió la determinación de nota en cuestión y los motivos por el que se concedió la misma.

Ahora bien, ello no indica que sea necesario realizar unos criterios estimativos del peso de cada uno de los valores, sino que cada uno de esos criterios habrían de ponderarse en cada uno de los ejercicios de forma motivada y dar como resultado esa nota. Eso es lo que se le exige: decir las fuentes de análisis, los hechos que han considerado y por qué dan como resultado. No es, ni mucho menos exigible conforme a las bases, entrando dentro de la discrecionalidad del tribunal, una ponderación cuantitativa de cada una de las bases ni resulta llamativa ningún tipo de aplicación de decimal como también dice en vista de la forma de determinación de las notas finales y de los criterios existentes con detracciones y sumas por cuestiones concretas.

7.4º.- En conclusióny, al igual que en casos similares, la consecuencia es que se retrotraigan las actuaciones respecto del interesado para que, por parte del órgano selectivo, se motive la cuestión. Es decir "emita un Informe suficientemente motivado y detallado de los extremos antedichos, a saber: el concreto por qué la aplicación de los criterios establecidos condujo al resultado individualizado que determinó la concreta valoración que se otorgó al recurrente en el tercer ejercicio, que le impidió la superación del mismo.

Hemos de aclarar aquí, que el informe motivado que debe emitir el Tribunal calificador, de acuerdo con los parámetros antedichos, nunca podrá ser objeto de ejecución de la presente sentencia; sino que si el recurrente no estuviera conforme con la motivación explicitada en el mismo, habrá de interponer, si a su derecho conviene, recurso contencioso-administrativo contra el referido informe motivado, totalmente independiente del que resolvemos con la presente resolución; por la elemental razón, de que en el presente proceso, el ámbito del debate no ha alcanzado al fondo de la fundamentación y motivación que son inexistentes, y por ende desconocidas, sino que se ha circunscrito a analizar y resolver sobre la falta de motivación".

Como hemos dicho no se impone, en modo alguno, un determinado resultado de esa motivación y mucho menos que el hoy demandante deba aprobar (como es su pretensión). Se retrotrae para que se realice la nueva motivación de la nota de dicho ejercicio, respetando las obligaciones.

OCTAVO. - Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.-Procede estimar en parte ( art. 70.2 LJCA) y anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA) , ordenando retrotraer las actuaciones para que se motive por el órgano de selección la valoración concreta que se le impuso ( art. 71.1.c LJCA) .

8.2º.-No se imponen las costas a ninguna de las partes al ser parcial la estimación.

8.3º.-Frente a la presente cabe la interposición de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA) ante el Tribunal Supremo.

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,