Sentencia Contencioso-Administrativo 719/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1373/2022 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- La actuación impugnada.Es la desestimación del recurso de alzada presentado frente al acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ascenso a la categoría de Oficial de Policía, de la Policía Nacional, de 23 de mayo de 2022 en el que se hicieron públicos los resultados del segundo ejercicio (caso práctico), en la modalidad de concurso-oposición, figurando el Sr. Mirko como NO APTO. Esencialmente el contenido de la resolución puede extractarse del siguiente modo:

a.- Tras exponer el fundamento y desarrollo normativo del derecho a la promoción de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía recoge la vinculación de los aspirantes y tribunales a las bases de los concursos y expone la base que rige el presente proceso selectivo donde se habrá de realizar un ejercicio práctico sobre un supuesto que se leerá con posterioridad ante el tribunal.

b.- Que partiendo que no puede declararse un número de opositores aptos superiores al de plazas ofertadas se estableció como nota de corte 5,75, más de los 5,34 que el hoy demandante habría obtenido en las pruebas prácticas. Afirma también que la base establece la forma de calificar y el mínimo para considerar aprobado a un aspirante. Sin embargo "Este mínimo de cinco puntos establece un límite inferior, que en absoluto puede ser entendido como definitivo, ya que se encuentra relacionado con lo estipulado en la base 5.8 de la misma convocatoria, en relación al número final de aprobados, en el que se dice: "El Tribuna/ no podrá aprobar, ni declarar que han superado las pruebas, a un número de opositores/as superior a/ de las plazas convocadas por cada modalidad'.

c.- Entiende que la valoración del ejercicio práctico es una cuestión de discrecionalidad técnica que se ve amparada por la presunción de certeza, acierto y legitimidad del tribunal en las pruebas en cuestión.

d.- En definitiva, recuerda que las bases son iguales para todos los participantes y que no fueron impugnadas, por lo que entiende que en aplicación de las mismas la actuación administrativa es plenamente ajustada a derecho.

1.2º.- La demanda.Afirma la demandante que la resolución no es ajustada a derecho. Entiende que:

I.- Afirma que no hay justificación para la nota de corte, ni tampoco para la nota que en concreto se le ha puesto al hoy demandante, no existiendo ningún tipo de justificación, criterio o aplicación razonada de nada en relación a ello. En relación con ello, dice también que "debido a la falta de temario de apoyo y a la falta de transparencia en la corrección, dado que no se aporta por la Administración demandada una plantilla corregida, podría volver a cometer los mismos errores en exámenes futuros, debido a que NO existe la manera de saber lo que se contestó, supuestamente, de forma errónea, es decir, lo que argumentó de manera incorrecta, supuestamente, el funcionario o lo que no reflejó en su ejercicio",añadiendo que no pueden conocer cuánto vale cada una de las preguntas o los ítems propios de la valoración individualizada en cada uno de los ejercicios.

Entiende, por ello, que no cumple con los requisitos de motivación exigidos por la jurisprudencia en los procedimientos selectivos.

II.- Entiende que como ha sacado más de un cinco en el caso práctico debe considerarse apto atendiendo a las bases de la convocatoria en curso y sin perjuicio de las modificaciones de la normativa aplicada en convocatorias posteriores. Afirma que esta y no otra es la consecuencia de las bases de la convocatoria y que, por ello, hay una aplicación errónea de las bases o bien una aplicación retroactiva de las bases que regulan procesos ulteriores.

III.- El resultado sería el conjunto de vulneraciones que señala el demandante y la afectación a los derechos fundamentales al acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y los principios de mérito y capacidad.

1.3º.- La contestación de la administración.Afirma la administración que la resolución es correcta y ajustada a derecho al considerar que está amparada por las bases no impugnadas y que, por tanto, son aplicables y obligatorias para todos los intervinientes en el proceso selectivo.

Entiende que la determinación de la nota de corte está amparada por la imposibilidad de considerar aptos más opositores de las plazas que hay, tal y como recogen las sentencias de esta misma sala y sección que reproduce y que, además, es respetuosa con los principios de mérito, igualdad y capacidad que han de regir este tipo de procesos concurrenciales.

1.4º.- Las conclusiones.Son reiterativas en general de lo ya establecido en los escritos rectores.

SEGUNDO.- Elementos de hecho esenciales.

2.1º.-Las bases del proceso selectivo se encuentran aprobadas por resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 13 de julio de 2021, se convocó el proceso selectivo de ascenso a la categoría de Oficial de Policía, de la Policía Nacional; proceso en el que participó el ahora recurrente, en la modalidad de concurso-oposición.

En concreto, la base 5.6.2.2 dice "5. 6.2.2. Segundo ejercicio.

Resolución por escrito de un caso práctico sobre las materias del ternario anteriormente referido y relacionado con las funciones y tareas de la categoría a la que se aspira.

Las opositoras y los opositores deberán leer su contestación posteriormente ante el Tribunal en sesión pública. Tras la lectura, el Tribunal podrá solicitar del personal aspirante las aclaraciones que estime convenientes, así como formular preguntas dirigidas a contrastar sus conocimientos. El tiempo empleado en la lectura no podrá exceder de 20 minutos.

El segundo ejercicio se calificará de cero a diez puntos, siendo necesario obtener un mínimo de cinco para aprobar,

El Tribunal valorará el rigor analítico, el conocimiento teórico y práctico de las materias expuestas, la capacidad de síntesis y la puesta al día del opositor en la problemática policial".

En igual forma y también dentro del apartado que determina el procedimiento selectivo dice la base 5.8 que "5. 8. Número final de aprobados.

El Tribunal no podrá aprobar, ni declarar, que han superado las pruebas de aptitud profesional, a un número de aspirantes superior al de plazas convocadas para cada modalidad".

2.2º.-En fecha de 4 de mayo de 2022 puede verse el acta del tribunal constituido para la lectura del examen, entre otros, del hoy demandante (f. 19 y 20).

2.3º.-En fecha de 23 de mayo de 2022 se puede ver constituido nuevamente el tribunal y, en relación con el caso práctico (ff. 22 y 23) se deja constancia de lo que sigue "SEGUNDO. Calificación del segundo ejercicio (caso práctico) en la modalidad de concurso oposición.

Para la calificación del segundo ejercicio de la modalidad de concurso oposición. el Secretario del Tribunal. Sr. Tardón Martínez, presenta un listado por orden de puntuación con las notas medias resultantes de las asignadas por los miembros del Tribunal a cada aspirante en la respectiva sesión de lectura. el cual se une a la presente como ANEXO I.

Tras el estudio de las notas medias obtenidas por los opositores, y teniendo en cuenta la dificultad de la prueba y el número de vacantes convocadas para esta modalidad, y a fin de facilitar la promoción de los concurrentes y satisfacer las necesidades que tiene el colectivo policial para desempeñar las funciones de la escala básica. el Tribunal acuerda calificar la prueba conforme a los resultados obtenidos y declarar aptos a los opositores que hayan alcanzado 5,75 o más puntos. resultando un total de TRESCIENTOS CUARENTA opositores aptos, mismo número de plazas convocadas y no aptos a todos los demás, de conformidad con lo establecido en el punto 5.8 de las bases de la convocatoria, que señala que: "El tribunal no podrá aprobar, ni declarar que han superado las pruebas, a un número de aspirantes, superior al de plazas Convocadas para cada modalidad".Dice, sobre la estadística del presente ejercicio que:

El Tribunal acuerda que el texto del Acuerdo con la relación de aprobados se una a la presente como ANEXO 11 y dispone que sea publicada por los medios habituales de la División de Formación y Perfeccionamiento. En dicha publicación constarán además los recursos que se podrán interponer contra dicha resolución. Asimismo, el resultado numérico. es decir la nota obtenida podrá conocerla cada interesado. individualmente, a través de la página Web de la División de Formación y Perfeccionamiento con DNI y fecha de naciera lento.

2.4º.-Tras ello constan las listas de aprobados, entre las que no figura el hoy demandante, figurando sin embargo el resultado de la lectura del caso práctico al folio 45, donde puede verse:

2.5º.-A partir de ahí consta el recurso de alzada y la resolución ya analizada en el apartado 1.1 de esta sentencia.

TERCERO.- La discrecionalidad técnica y la sumisión a las bases.

Se ampara la administración en la discrecionalidad técnica, siendo que ello no puede ser considerado como una cuestión que impida toda actuación o control, pues podrán analizarse las cuestiones del uso de la discrecionalidad técnica en el presente caso sin contrariar los juicios técnicos, pero analizando el cumplimiento del recto y correcto ejercicio de la meritada discrecionalidad y el cumplimiento de las exigencias legales y constitucionales en relación con la misma.

En este sentido cabe señalar las exigencias de control que resultan de la última jurisprudencia sobre el particular. Cabe decir que la STS, secc. 7ª, de 31 de Mayo de 2016 afirma que "Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Por tanto, la existencia de un ámbito de discrecionalidad que puede ser empleado por la administración para determinar las valoraciones propias del proceso selectivo y que no se discute, no impiden el control por parte de este tribunal del correcto y recto ejercicio de la misma. No puede llegar a excluirla ni a sustituir al mencionado órgano, pero sí que cabe analizar conforme a los criterios y técnicas de control antes señalados si el ejercicio de la misma es correcto y ajustado a derecho a través de la motivación existente y su adecuación a los diferentes principios y requisitos que inciden sobre el presente caso.

CUARTO.- Sobre la fijación de la nota de corte en este tipo de pruebas.

4.1º.-En diferentes apartados y de diferente manera el hoy demandante impugna esencialmente la fijación de la nota de corte por el tribunal y la determinación de los criterios que han sido tenidos en cuenta para la realización de dicha operación por el tribunal.

4.2º.-En esta misma sección hay sentencias relativamente recientes que resuelven esta alegación en sentido contrario a las pretensiones del demandante. La misma se vincula a las condiciones de realización de cada una de las pruebas en las que se determina la nota de corte y que se vinculan con las disponibilidades de la propia convocatoria en cuanto al número de plazas. Así, esta nota de corte siempre dependerá del conjunto de circunstancias que rodea la realización de una concreta prueba y no sólo del desempeño del interesado, por lo que es correcto fijarla con posterioridad y a la vista de los resultados de los exámenes.

Así no afecta a la igualdad las posibles diferencias entre las notas de corte de la oposición libre y la antigüedad selectiva o el hecho de que no esté fijada con anterioridad.

Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 973/2022, de 17 de noviembre (rec. 724/2020) nos dice "Por otra parte, no vemos infracción de derecho constitucional igualdad de acceso porque se permita al órgano de selección fijar notas de corte para superar los test psicotécnicos, es decir, que no sea la convocatoria la que fije la nota de corte sino el Tribunal. La convocatoria dispone que las pruebas psicotécnicas "se valorarán como apto/a o no apto/a, conforme a la puntuación que fije el Tribunal". Es del todo lógico que la nota de corte se fije en un momento posterior, una vez conocido el número total de espirantes y la dificultad del test psicotécnico a resolver. No se aprecia discriminación o infracción del principio de igualdad en el planteamiento de las bases, y no podemos presumir que en la ejecución de dicha convocatoria se vaya a incurrir en dicha infracción, naturalmente sin perjuicio del derecho de cada aspirante al ejercicio de las acciones que considere le correspondan por las concretas actuaciones llevadas a cabo por el órgano de selección a lo largo del proceso selectivo.

Finalmente, en Sentencias de 5 de junio de 2020 y de 16 de septiembre de 2020 , de esta misma Sección, hemos considerado que con arreglo al artículo 26-a/ del Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía , en la promoción interna, con independencia de la modalidad por la que aquella se lleve a efecto, el escalafonamiento se efectuará "atendiendo a la suma del baremo y las calificaciones obtenidas en las pruebas selectivas y en los cursos de formación profesional específica, una vez normalizadas". No vemos que esté prevista una suerte de homogeneización de las puntuaciones del baremo entre las modalidades de antigüedad selectiva y concurso oposición, ni que se haya operado con factores de corrección; en ambos casos la puntuación por baremo representa el porcentaje, fracción o parte del total del 65 % (65/100) de la final (el 100% representa el total de la puntuación) y son los porcentajes de los otros elementos de la relación de la fórmula los que varían para una y otra modalidad".

En el mismo sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1620/2021, de 3 de diciembre (rec. 2672/2019) dice "Y a mayor abundamiento la fijación de una nota de corte posterior a la realización de las pruebas es la consecuencia de la necesidad de adaptar el número de candidatos a las plazas disponibles, por lo que tal nota de corte solo puede adoptarse de forma fundada cuando se conoce el número de aspirantes y cuál es la nota obtenida por el último de ellos que podría alcanzar una de las plazas disponibles. En el caso del demandante, reiteramos, la forma en que se fijó la nota de corte es irrelevante: en caso de no haberse fijado, seguiría teniendo el puesto NUM001 de los 29 candidatos tras los test psicotécnicos, por lo que nunca podría haber conseguido una de las 16 plazas, pues la entrevista, por su naturaleza, tiene en el proceso selectivo un peso secundario".

Esta cuestión es reiterada también en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1528/2021, de 11 de noviembre (rec. 1352/2021).

4.3º.-El hoy demandante basa su fundamentación en que en la nueva regulación del año 2022 y las nuevas bases se hace mención expresa a esta cuestión. Pues bien, el hecho de que es facultad no figurara previamente no significa que no pueda hacerse. De hecho, así se ha ido haciendo en convocatorias anteriores. La introducción de un nuevo contenido normativo, en este caso la innovación de la Orden de 2021 respecto de la regulación de 1989, no necesariamente tiene un carácter innovativo del ordenamiento jurídico o de la realidad preexistente. Pueden ser meramente aclaratorias o consolidar prácticas deducidas de las bases o recogidas por la jurisprudencia para apoyar y consolidar el principio de seguridad jurídica que sirve de base al conjunto de principios, derechos y finalidades a las que estos procedimientos han de servir. Desde ese punto de vista el cambio normativo no impone ninguna modificación. No hay aplicación retroactiva de ninguna norma, sino el ejercicio de la práctica consolidada por parte de la administración.

4.4º.-De ahí que la interpretación que efectúa la administración de las bases consideramos que es correcta. Las bases señalan que, para aprobar, se debe sacar un cinco como mínimo. Ahora bien, no se señala que no pueda elevarse el listón de exigencia para cumplir con la base 5.8, que obliga tanto como la base que establece el 5.6.2.2. Para cumplir con la misma se debe tener en cuenta cuál es el nivel de los aspirantes para que, dentro de los que tienen los elementos mínimos para aprobar (un 5 o más), se puedan elegir los que hayan de cubrir las plazas disponibles que no son suficientes para todos y que exigen un acotamiento respecto de los que han mostrado en esos ejercicios mejores aptitudes.

4.5º.-Evidentemente esta fijación no puede hacerse ex ante.Debe hacerse ex post.Sólo cuando se sabe el resultado se pueden seleccionar los mejores de entre ellos para cubrir las plazas. La nota de corte, por tanto, y como hemos expuesto es normal que se fije con posterioridad al examen. Así lo han dicho las sentencias a las que nos hemos referido con anterioridad.

4.6º.-Finalmente, la fijación de esta nota de corte ha de considerarse como integrada en el núcleo de la discrecionalidad técnica, como venimos señalando en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 789/2023, de 7 de Julio (rec. 1164/2021) que dice "Cómo ya hemos hecho en relación con otros procesos selectivos, incluidos otros similares al presente convocados por el Instituto Nacional de Administración Pública, que la determinación de la nota de corte corresponde al propio núcleo de la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos.

La fijación de una nota de corte general para todos los participantes viene exigida por la concreta cantidad de aspirantes que se presentaron en relación con el número de plazas, dificultad de las pruebas y nivel mostrado por los aspirantes, sin que ello exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en las Bases de la Convocatoria.

Siendo correcta la fijación de las notas de corte precisas siempre que se realice no en base de criterios "ad nominatim", sino en atención a unos criterios claramente objetivos, y sin conocimiento previo por parte del Tribunal actuante de la relación nominal de aspirantes presentados y de la correlativa puntuación que los mismos habían obtenido en las pruebas de referencia, como sucede en este caso, en tanto que no se habían elaborado listados nominativos en torno a esta cuestión por parte de quienes llevaron a cabo la corrección de las pruebas realizadas. Tales criterios no son los expresamente impugnados por el recurrente sino la transformación de la nota mínima de aprobado realizada en virtud de lo determinado en las propias Bases según se ha podido colegir de la transcripción antes reseñada.

Por otro lado, la superación de la fase de Oposición de un proceso selectivo, no sólo es consecuencia de una determinada puntuación que pueda parecer suficiente aisladamente considerada, sino que en la misma influyen otros factores como puede ser, y entre otros, la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de opositores al de plazas objeto de la convocatoria, o la necesidad, en aras a la adecuada gestión y cobertura de un servicio público, de cubrir o no todas las vacantes anunciadas. Esta circunstancia ha de ser ponderada por los Tribunales designados para dirigir un proceso selectivo y esto es, en definitiva, lo que se hizo por el Tribunal actuante a que se hizo mención y nada hay en la solución adoptada que exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en la convocatoria.

La decisión de la Comisión de Selección que resulta cuestionada revistió un carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, concurrentes al mismo proceso selectivo que la parte hoy actora, basándose en un listado de puntuaciones debidamente anonimizado.

Por último, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su la citada sentencia de 11 de mayo de 2016 (casación 1493/2015 ), manifestó que ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la Sentencia la propia Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior Sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto Constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

En el supuesto de autos, las Bases establecían la calificación mínima y la Comisión publicó dos criterios de valoración en relación con el contenido de la Base en cuestión y lo que impugna el recurrente es el ejercicio de transformación efectuado a través de una fórmula matemática sin que ofrezca, en demanda, ninguna consideración en relación con dicha actuación salvo que la misma no fue publicada pero cuando lo cierto es que en dichos criterios ya se establecía y con ello se cumplía lo expresado en la Base en la que se indicaba, recordemos, que "las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la Comisión Permanente de Selección, teniendo en cuenta lo siguiente:

Las puntuaciones directas mínimas que la Comisión Permanente de Selección fije para superar cada ejercicio equivaldrán a las calificaciones mínimas necesarias para superarlos.

Las puntuaciones directas máximas obtenibles equivaldrán a las calificaciones máximas de cada ejercicio".

Es decir, las notas de corte estarán fijadas en función esencialmente del apartado 5.8 de las bases y de la necesidad de determinar un número máximo de aprobados y en función del nivel de estos sin que quepa hablar de criterios materiales más allá de las propias circunstancias de la prueba.

QUINTO.- Sobre la aplicación y corrección en concreto. La motivación.

5.1º.-Se queja el demandante también del desconocimiento de la forma en que ha sido corregido, pues no le consta la corrección ni la forma en que se aplicaron los criterios que le impidieron alcanzar la nota de corta por sólo unas décimas.

5.2º.-Nos remitimos a la doctrina anteriormente expuesta en el fundamento tercero para ver que aquí se debería exponer claramente los criterios y la aplicación de los mismos y no nos consta. No consta nada, en relación al aspirante en concreto, que permita determinar la forma o el modo en que se llevaron a cabo las correcciones del examen. No consta la aplicación concreta y desconocemos el porqué de esa nota y no cualquier otra.

5.3º.-Como hemos visto, la discrecionalidad técnica exige la motivación cuando así se solicita. No hay más que una motivación de su declaración como no apto, pero no de la aplicación concreta de los criterios y justificación del resultado de 5,34 puntos que se le atribuye como media del resultado de las ponderaciones individualizadas que desconocemos en absoluto.

5.4º.-En definitiva y como señala la STS, sec. 7ª, de 26 de octubre 2015 (rec. 2934/2014) "incluso en la tesis más favorable a la imposibilidad de controlar la discrecionalidad técnica estaríamos ante los aledaños del núcleo de la misma, la necesidad de motivar las calificaciones, máxime si se ha solicitado expresamente por quien se considera discriminado, produciéndose su indefensión al no poder comparar estas calificaciones con las de otros opositores, que el recurrente concreta nominalmente en los cinco aprobados con su mismo tema de examen. Igualmente la ausencia de criterios objetivos sobre la solución acordada por el Tribunal Calificador al caso práctico planteado, que el propio Tribunal dice que aplica según el acto de sesión de fecha 25 de enero de 2010; el modo de calcular la puntuación media; la aplicación concreta de los criterios de corrección a cada examen; o como dice la recurrente unas mínimas justificaciones o razonamientos que permitan conocer los motivos que llevaron a los miembros del Tribunal Calificador a dar las notas del segundo examen del proceso selectivo".

No se ha dicho ni señalado nada en relación con la justificación mínima y concreta de esa puntuación, que no obstante, sigue siendo un acto discrecional.

SEXTO.- Consecuencias.

Pues bien, apreciando un defecto de motivación en los resultados de ese examen, no podemos tenerlo por aprobado sin más. El juicio debe ser nuevamente emitido o motivado para subsanar esos defectos. Ello requiere la debida motivación de la calificación conforme a los parámetros señalados por la jurisprudencia. Es decir, que se señale el porqué de la cuestión y de las notas en concreto que se le impusieron más allá de ser una mera media de las puntuaciones elaboradas por cada uno de los miembros del tribunal.

La valoración y motivación deberá ser plena. Es decir, deberá constar la motivación de la valoración de la prueba que, llegado el caso, podría incrementarse si se llegara por el tribunal en la valoración motivada del mismo examen a la conclusión de que ello fuera lo correcto.

La motivación no es al momento inmediatamente anterior a la prueba, sino al inmediatamente posterior, para que se justifique el criterio utilizado y se motive debidamente el mismo y lo que aquí se acuerda es la exigencia de motivación suficiente y adecuada, no una motivación concreta que de ser impugnada nuevamente por motivos extraños a la suficiencia y adecuación de la motivación, habría de serlo en un ámbito ajeno a la presente sentencia y su ejecución.

SÉPTIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

7.1º.-Procede estimar parcialmente el recurso ( art. 70.2 LJCA) y anulando el acto recurrido ( art. 71.1.a LJCA) , proceder de conformidad al fundamento jurídico sexto.

7.2º.-Procede no imponer las costas a ninguna de las partes.

7.3º.-Cabe recurso de casación frente a la presente ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,