Sentencia Contencioso-Administrativo 931/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1954/2022 de 26 de junio del 2025

PRIMERO. -El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de Dª. Macarena, se dirige contra las Resoluciones desestimatorias presuntas, por silencio administrativo, de las solicitudes que presentó ante la Ministra de Hacienda y el Ministro de Política Territorial y Administración Pública en orden a:

1º.- El reconocimiento del derecho de opción a integrarse en el Régimen General de Seguridad Social a los efectos de jubilación, con las regularizaciones económicas correspondientes desde la fecha que adquirió su condición de funcionaria, distinguiendo en el momento procesal del reconocimiento dos posibles situaciones:

a) Caso que no estuviera jubilada, la fecha de reconocimiento de efectos jurídicos del derecho de opción, sea desde la presentación de la solicitud administrativa, a fin y cuenta de que la cantidad a cobrar en su día en concepto de prestación de jubilación sea idéntica a si hubiera estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, manteniendo su condición de mutualista en MUGEJU;

b) Caso que ya estuviera jubilada, la fecha de reconocimiento de efectos jurídicos del derecho de opción sea desde la solicitud administrativa, con las regularizaciones económicas correspondientes desde la fecha en que adquirió su condición de funcionaria, a fin y efecto que la cantidad percibida en concepto de prestación de jubilación sea idéntica a si hubiera estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, manteniendo su condición de mutualista en MUGEJU a los efectos de jubilación; Y con carácter subsidiario:

2º.- El reconocimiento de un complemento económico compatible con la pensión de jubilación, de carácter indemnizatorio y vitalicio, a través de mecanismos de mejora de haberes, coeficiente multiplicador o la fórmula que la administración competente determine, para que la cantidad a cobrar en su día en concepto de prestación de jubilación sea idéntica a si hubiera estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, desde la fecha que adquirió su condición de funcionaria, manteniendo su condición de mutualista en MUGEJU a los efectos de jubilación o, en su caso, si ya estuviera jubilada.

Pretende la recurrente la anulación de las Resoluciones referenciadas, a los concretos efectos de que le sean reconocidos los derechos reclamados en vía administrativa, toda vez que, afirma, las mismas son contrarias a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º.- Que con base en lo dispuesto en el artículo 20 del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de Diciembre, de Actuaciones en el Ámbito Fiscal ,Laboral y Liberalizadoras para Fomentar la Inversión y la Creación de Empleo, puesto en relación con el artículo 495.1.k) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ,el personal que ingresó en la Administración de Justicia a partir del 1 de Enero de 2011, y sólo por esta mera circunstancia, queda integrado en el Régimen General de la Seguridad Social a los efectos de pensiones, lo que genera, en el ámbito de las pensiones de jubilación del personal al servicio de la Administración de Justicia una desigualdad de trato, una discriminación, totalmente arbitraria, que carece de justificación objetiva y razonable y de cualquier fundamento racional, ya que se basa en la mera circunstancia de si el ingreso a dicho servicio se ha producido con anterioridad al 1 de Enero de 2011, como sucede en el caso de la parte recurrente, o con posterioridad a dicha fecha.

2º.- Que las pensiones de jubilación de los funcionarios de la Administración de Justicia que adquieren su condición de funcionarios a partir del 1 de Enero de 2011 son, y seguirán siendo, más altas que las del personal que ingresó con anterioridad a dicha fecha;

3º.- Que entre el Régimen General de la Seguridad Social y el Régimen de Clases Pasivas se generan diferencias en la pensión de jubilación que, en función del Grupo/Cuerpo al que se pertenece, pueden oscilar entre los 300 y los 1.000 Euros mensuales en perjuicio del de Clases Pasivas;

4º.- Que existe una clara desigualdad entre personas que, estando destinadas en un mismo Órgano Judicial y encuadradas en el mismo Grupo y Escala, teniendo la misma Categoría profesional, desarrollando las mismas funciones y percibiendo la misma retribución bruta anual, a partir de su jubilación cobrarán una pensión más alta o baja en función de su fecha de acceso a la Administración de Justicia (anterior o posterior al 1 de Enero de 2011); Y, en fin,

5º.- Que la normativa analizada genera una clara desventaja a los funcionarios de la Administración de Justicia de más edad, encontrándonos ante una discriminación por motivos de edad, agravándose la situación de desigualdad de dichos funcionarios hasta su fallecimiento.

La Abogacía del Estado y la dirección Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social opusieron, con carácter previo y como causas de inadmisibilidad, la falta de legitimación pasiva del INSS y de la Administración del Estado, la inexistencia de actividad administrativa impugnable y la eventual extemporaneidad del recurso interpuesto, interesando ambas, para el caso de no aceptarse las excepciones opuestas, la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la inclusión en uno u otro régimen de Seguridad Social de las personas comprendidas en su campo de aplicación es obligatoria, sin que exista la posibilidad de optar por uno u otro de los regímenes previstos, salvo que la Ley así lo prevea, lo que no ocurre en el caso analizado, no existiendo vulneración alguna del principio de igualdad al que constantemente se alude en el escrito de demanda, sino regímenes diversos de inclusión en el ámbito de la Seguridad Social justificados por modificaciones normativas que entran en el ámbito de la competencia del poder legislativo.

SEGUNDO. -Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de las causas de inadmisibilidad opuestas por las Administraciones demandadas toda vez que, una eventual estimación de cualquiera de ellas imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Previo a dicho análisis convendrá recordar, no obstante, que para una adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario partir de la base de que, en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta, (así se destaca por reiteradísima doctrina Jurisprudencial inconcusa que arranca, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1985 ),los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía Jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Sobre la base de estas afirmaciones, y centrándonos ya en las concretas causas de inadmisibilidad opuestas, sostienen tanto la Abogacía del Estado como la dirección Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en primer lugar, que el presente recurso debe ser inadmitido por la falta de legitimación pasiva de cada una de ellas.

Pues bien, la excepción de que se trata, como habrá de convenirse, es causa de inadmisibilidad atípica, es decir, no aparece recogidas en el artículo 69 de nuestra Ley Procesal Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1998, pues el mismo tan sólo hace referencia, en su apartado b), a que el recurso se hubiera interpuesto por persona no legitimada, recogiendo de esta manera, como causa de inadmisibilidad, la falta de legitimación activa.

El que no se haga referencia en el precepto a que se ha hecho mención a la falta de legitimación pasiva, ni tampoco al litisconsorcio pasivo necesario, es la necesaria consecuencia de que, dada la naturaleza esencialmente revisora que esta Jurisdicción indudablemente ostenta, es suficiente con la existencia de un acto administrativo revisable en vía Jurisdiccional para aceptar como válida la constitución de la relación jurídico-procesal.

Por otra parte, el acto a que antes se ha hecho mención determina, al mismo tiempo, quien ha de ser la parte demandada o recurrida, sin que sea necesaria su fijación por el recurrente, (obsérvese que los artículos 45 y 54 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 citada se apartan, en esta cuestión, de la exigencia establecida en el artículo 399 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ),quedando a la apreciación del propio Tribunal le determinación de tales partes, en función del concreto interés que pueda apreciarse, y la realización de oficio de los correspondientes emplazamientos, conforme recuerda doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional (a título meramente ilustrativo puede citarse la Sentencia número 6/1985, de 8 de Mayo ).

El único efecto que podría producirse, ante la alegación de una pretendida inadmisibilidad por ausencia de legitimación pasiva o por existir litisconsorcio pasivo necesario, sería el subsanar, el propio Órgano Jurisdiccional ante el que se alegara tal excepción y si lo hubiera estimado procedente, los emplazamientos supuestamente omitidos y en la medida en que se entendiera que la resolución a dictar pueda afectar a terceros ajenos al proceso, o, en el supuesto que nos ocupa, omitir cualquier pronunciamiento que pudiera afectar a quien sostiene su carencia de legitimación pasiva quien, ante esta ausencia de pronunciamiento, no se verá en modo alguno afectado por la resolución dictada en el proceso.

TERCERO.-La segunda causa de inadmisibilidad que es de apreciar en el supuesto que nos ocupa, se dice, es la causa de inadmisibilidad prevista en el apartado c) del artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 25 del propio Cuerpo Legal, a tenor de la cual el recurso contencioso-administrativo es inadmisible cuando se hubiera presentado frente a un acto meramente informativo, que no resolutorio, no existiendo, en consecuencia, actividad administrativa impugnable.

Con relación a esta cuestión ha de señalarse que, en efecto, sólo las declaraciones de voluntad resolutorias que ponen fin a un procedimiento son actos administrativos, quedando excluidas de tal consideración las consultas de los administrados y los actos meramente informativos entre otros.

La respuesta a simples peticiones que se formulen ante la Administración, salvo que expresamente se les otorgue carácter vinculante o decisorio, no resultan impugnables ante la Jurisdicción, habiéndose declarado por nuestro Tribunal Supremo como actos de tal carácter, e inimpugnables, por tanto, los que carezcan de efectos imperativos o decisorios. Y todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que mantiene al respecto que los informes suministrados por la Administración a instancia de los propios interesados, o las respuestas a consultas planteadas por los mismos, tienen el carácter de trámite meramente informativo y, por consiguiente, carecen de entidad para vincular a la Administración informante, ni confieren a quienes los reciben derecho concreto alguno, constituyendo tan sólo elementos de asesoramiento o de juicio valorables discrecionalmente por la misma al pronunciarse decisoriamente sobre el particular.

En definitiva, solo contra una resolución, expresa o presunta, del órgano competente de la Administración puede reaccionarse interponiendo recurso.

Sobre la base de lo expuesto, y frente a lo alegado, se debe concluir, en el caso concreto, que de los actos objeto de recurso se desprende claramente que los mismos presentaban una trascendencia y una relevancia incuestionables, que no podían ser ignoradas, pues, respecto de la contestación efectuada por el Ministerio de Hacienda por escrito de fecha 7 de octubre de 2019, en él se estaba dando respuesta concreta, en un sentido denegatorio de lo pretendido, a una solicitud muy específica, basada en unos concretos presupuestos de hecho y derecho que se había presentado por la hoy actora. Se estaba definiendo, de esta manera, una concreta situación jurídica que afectaba directamente a la petición/pretensión ejercitada en vía administrativa, lo que lleva a concluir que dicho acto revestía, también, el carácter de acto resolutorio, denegatorio de la solicitud efectuada por la parte hoy actora, y, por ello susceptible de impugnación Jurisdiccional. Sin que, por último, deba reconocerse trascendencia al hecho de que su impugnación se produjo sin previo agotamiento de la vía administrativa pues, la circunstancia de que en el citado acto no se instruyese de los recursos de que era susceptible sería obstativo al acogimiento de tal eventual alegato y, en definitiva, de una solicitud de inadmisibilidad basada en el mismo.

Dicho, en otros términos, tanto del tenor de la propia resolución aludida, presentada formalmente como una comunicación o información, como del devenir de la solicitud que la recurrente instó, se advierte que aquel acuerdo del Ministerio de Hacienda a que se ha hecho referencia, ha puesto fin al procedimiento administrativo.

En efecto, el supuesto acto de trámite/informativo, no es desde luego un acto que ratifique otro anterior firme, ni tampoco un acto de simple trámite, ya que valora las argumentaciones del solicitante, para llegar a una conclusión jurídica desestimatoria de lo pretendido.

La naturaleza de los actos administrativos no depende de cómo los denomine su autor, sino de su contenido decisorio, y el acto en cuestión valora y decide respecto de lo solicitado.

Por tanto, es evidente que la resolución objeto de recurso ha tenido un contenido decisorio de la solicitud efectuada, en un sentido desestimatorio de la misma.

En fin, por lo que a una supuesta extemporaneidad del recurso interpuesto, señalar que la misma es claramente inexistente, toda vez que no consta en las actuaciones la fecha de notificación a la parte actora de la resolución dictada por el Ministerio de Hacienda con fecha 30 de Octubre de 2019 por la que, al parecer, se inadmitía el recurso de alzada interpuesto por la hoy actora contra la resolución/oficio/comunicación del propio Ministerio de fecha 7 de Octubre de 2019 a que antes hicimos alusión. En esta tesitura mal puede considerarse interpuesto fuera de plazo el recurso que nos ocupa.

CUARTO.-Centrándonos ya en el análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección, planteado el debate en torno a la misma en los términos descritos en el Fundamento de Derecho Primero precedente, no estaría mal precisar, de entrada, que la cuestión litigiosa ya ha sido, en líneas generales y en numerosas ocasiones, resuelta por distintos Órganos Jurisdiccionales, en concreto por los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, véanse tres Sentencias de fechas 3 de Junio de 2021 todas ellas (recursos 65/2020 , 66/2020 y 67/2020 )del Juzgado Central número 10, y otras tres Sentencias todas ellas de 9 de Septiembre de 2021 (recursos 63/2020 , 66/2020 y 68/2020 ) del Juzgado Central número 12 ,así como por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en Sentencias de 4 de Noviembre de 2022 apelación 6/2022), de 22 de Noviembre de 2022 ( apelación 89/2021 )y 20 de Diciembre de 2022 (apelación 90/202 ).

Precisado esto, comenzaremos por señalar que el derecho a la Seguridad Social de todos los ciudadanos que consagra el artículo 41 de nuestra Constitución es un derecho de configuración legal, siendo la Ley la que concreta en cada caso el alcance del mismo, siempre y cuando se respeten las características señaladas en el propio texto Constitucional.

La Seguridad Social Española se estructura legalmente en distintos regímenes con características propias y con distinto nivel de prestaciones, siendo la inclusión en cada uno de ellos obligatoria y no opcional.

Por lo demás, esta existencia de distintos regímenes de Seguridad Social y sus distintas prestaciones no es contrario al principio de igualdad como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Constitucional.

En el caso que nos ocupa el artículo 495.1.k) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ,establece que los funcionarios de carrera de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia tienen derecho "a un régimen de Seguridad Social, que para los funcionarios de carrera y funcionarios en prácticas estará integrado por el Régimen General de la Seguridad Social o el Régimen de Clases Pasivas del Estado, en función de la fecha en la que hayan adquirido tal condición, y el Mutualismo Judicial, regulado por Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de Junio, y disposiciones de desarrollo".

Por su parte, el artículo 20 del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de Diciembre, de Actuaciones en el Ámbito Fiscal ,Laboral y Liberalizadoras para Fomentar la Inversión y la Creación de Empleo, dispuso:

"Uno.

1. Con efectos de 1 de Enero de 2011 y vigencia indefinida, el personal que se relaciona en el artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, excepción hecha del comprendido en la letra i), estará obligatoriamente incluido, a los exclusivos efectos de lo dispuesto en dicha norma y en sus disposiciones de desarrollo, en el Régimen General de la Seguridad Social siempre que el acceso a la condición de que se trate se produzca a partir de aquélla fecha.

2. La inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social del personal a que se refiere el apartado anterior respetará, en todo caso, las especificidades de cada uno de los colectivos relativas a la edad de jubilación forzosa, así como, en su caso, las referidas a los tribunales médicos competentes para la declaración de incapacidad o inutilidad del funcionario.

Dos.

El personal incluido en el ámbito personal de cobertura del Régimen de Clases Pasivas a 31 de Diciembre de 2010 que, con posterioridad a dicha fecha, y sin solución de continuidad, ingrese, cualquiera que sea el sistema de acceso, o reingrese, en otro Cuerpo que hubiera motivado, en dicha fecha, su encuadramiento en el Régimen de Clases Pasivas, continuará incluido en dicho régimen.

Continuarán rigiéndose por la normativa reguladora del Régimen de Clases Pasivas del Estado los derechos pasivos que, en propio favor o en el de sus familiares, cause el personal comprendido en la letra i) del artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado ".

En fin, el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de Junio ,por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen Especial de Seguridad Social del Personal al Servicio de la Administración de Justicia (en la redacción del mismo otorgada por la Disposición Final 5.1 de la Ley 3/2017, de 27 de Junio), bajo el Título "Mecanismos de Cobertura ", preceptúa:

"1. Este Régimen especial queda integrado por los siguientes mecanismos de cobertura:

a) El Régimen de Clases Pasivas del Estado, de acuerdo con sus normas específicas.

b) El Mutualismo Judicial, que se regula en la presente Ley.

2. No obstante lo anterior, el personal al servicio de la administración de justicia comprendido en el campo de aplicación de esta Ley que haya ingresado a partir del 1 de Enero de 2011, quedará integrado en el Régimen General de la Seguridad Social a los exclusivos efectos de pensiones, manteniendo su condición de mutualistas de la Mutualidad General Judicial y teniendo acceso a todas las prestaciones reguladas en la presente Ley y gestionadas por la Mutualidad General Judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional tercera, apartado 1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".

De la lectura combinada de los preceptos transcritos se puede sacar una primera conclusión muy clara, conclusión que no es otra que afirmar, sin ambages ni temor al equívoco, que estas previsiones normativas excluyen que los funcionarios puedan optar por un régimen u otro de adscripción, pues la adscripción a uno u otro depende, en el caso que nos ocupa, de la fecha en que se haya adquirido la condición de funcionario. El tenor de los preceptos indicados no admite dudas y su aplicación no depende de la voluntad de las partes, ni de los Tribunales de Justicia como es obvio

Ningún órgano de la Administración podía ni puede, en consecuencia, reconocer el derecho cuyo reconocimiento reivindicaba la demandante. Como adquirió la condición de funcionaria con anterioridad al 1 de Enero de 2011, queda encuadrado obligatoriamente en el Régimen de Clases Pasivas.

El reconocimiento del derecho de opción que la demandante interesa solo sería posible si, previo planteamiento de la cuestión correspondiente, el Tribunal Constitucional declarara que la adscripción de aquél al Régimen de Clases Pasivas, sin posibilidad de optar por la adscripción al Régimen General de la Seguridad Social, resulta contraria a la Constitución, y en concreto al principio de igualdad que la misma consagra en su artículo14 .

Ahora bien, solo podría hablarse de desigualdad si se hubiera constatado que, sin una justificación razonable, la demandante habría devengado una pensión inferior a la de otro funcionario o funcionaria de carrera con igualdad de retribuciones y de cotizaciones. Ello no se ha constatado en absoluto ni se puede constatar en este momento, en el que dicho funcionaria no se ha jubilado, sin que, por tanto, la Administración haya señalado la pensión que le corresponde. La discriminación que se denuncia será más o menos previsible, pero no se ha producido; es meramente hipotética

Por otra parte, la pretensión subsidiaria de que se reconozca el derecho a un complemento económico compatible con la pensión de jubilación, de carácter indemnizatorio y vitalicio para lograr que la prestación de jubilación sea idéntica a la que habría devengado la demandante si hubiera estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social desde que adquirió su condición de funcionaria, carece, como la pretensión principal, de todo fundamento. Es frontalmente contraria a las previsiones normativas ( artículo 5 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de Abril ,por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado) según las cuales solo por Ley podrán establecerse derechos pasivos distintos de los recogidos en dicha norma, así como ampliarse, mejorarse, reducirse o alterarse los mismos. El derecho al complemento económico que se reclama solo podría concederse si se reputara inconstitucional el encuadramiento del demandante en el Régimen de Clases Pasivas, inconstitucionalidad que hemos de descartar.

La situación de la recurrente solo procede de la aplicación de unos preceptos legales que no pueden ser obviados ni por la Administración, ni por los Tribunales.

Lo que se pretende por la parte recurrente alcanza, solamente, al ejercicio del derecho de petición: pretende que cambie el contenido de una norma por no estar de acuerdo con lo dicho por la norma precedente

Las pretensiones de la parte recurrente son genéricas y no se encuentran detalladas en atención a las condiciones del recurrente y ello pues en modo alguno puede considerarse que la actora haya acreditado un trato desigual respecto de un sujeto comparable en situación sustancialmente idéntica. Para ello tendría que haber invocado la situación de un funcionario/a concreto que, según palabras de la propia parte actora, percibiera una pensión distinta y superior a pesar estar destinado a un mismo órgano judicial, de estar encuadrado en el mismo Grupo y Escala, de tener la misma Categoría profesional, de desarrollar las mismas funciones, y de percibir la misma retribución bruta anual. Y, además, y esto es importante, con las mismas cotizaciones generadas. No lo ha hecho, limitándose a citar un análisis estadístico basado en una simulación, es decir, en datos hipotéticos que en ningún caso se particularizan en el demandante.

QUINTO.-Prosiguiendo con el análisis emprendido en el Fundamento de Derecho precedente, no parece discutible señalar que, del propio planteamiento que efectúa la parte actora en su escrito de demanda, se desprende la inexistencia de la vulneración del derecho a la igualdad que predica, puesto que está comparando situaciones jurídicas diferentes con regulaciones distintas que se derivan del propio paso del tiempo y la aparición de nuevas realidades y necesidades que han de ser atendidas, lo que llevó al legislador a efectuar las modificaciones que entendió procedentes.

La diferencia de situación jurídica respecto del régimen de pensiones que existe entre los funcionarios de la Administración de Justicia que adquirieron tal condición con anterioridad al año 2011, vinculados desde el inicio de la relación profesional al sistema de mutualismo funcionarial, y la de quienes lo hicieron con posterioridad, integrados en el Régimen General de la Seguridad Social, responde única y exclusivamente al paso del tiempo, al momento en que entra en vigor la normativa que establece la nueva regulación; no se funda en las condiciones o circunstancias de unos y otros, sino en una perspectiva general de cambio en el sistema público de previsión social y, finalmente, no establece discriminación alguna carente de justificación, sino dos regímenes diferentes con derechos, obligaciones, prestaciones y cotizaciones diferentes.

Nos hallamos, en definitiva, ante dos regímenes legales diferentes en los que se aplican unas cotizaciones y se reconocen unas pensiones diferentes y no se puede sostener, jurídicamente y tal y como se afirma, que nos encontremos ante un trato desigual, arbitrario e injustificado, porque la diferencia parte de la entrada en vigor de una norma con rango de Ley, que es aplicable a las situaciones jurídicas que surgen tras su entrada en vigor y que respeta la situación derivada de la realidad anterior, manteniendo el régimen que se venía aplicando a quienes ya habían accedido a la función pública con anterioridad y que tenían unas obligaciones, derechos y expectativas derivadas de aquél.

En el supuesto que nos ocupa, las diferencias a las que continuamente se alude en las futuras pensiones, que son el presupuesto de hecho de la reclamación, no pueden considerarse como una previsión normativa que carezca de una justificación objetiva y razonable, puesto que responde a la sucesión normativa a lo largo del tiempo y, especialmente, a una diferente regulación de la cotización y la prestación durante la vida profesional del funcionario, sin que, ha de insistirse, el hecho de que en el futuro exista una diferencia cuantitativa entre la pensión de jubilación resultante de un régimen u otro pueda ser considerado como una violación injustificada del derecho invocado

Conviene traer a colación, en este estadio de la argumentación, lo resuelto por Nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 38/1995, de 13 de Febrero ,en la que, en lo que hoy nos importa, señaló:

"Los artículos 41 y 50 de la C .E. no constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho ( STC 114/1987 ).La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá ser algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico ( SSTC 103/1984 y 27/1988 ).Aunque existe una tendencia a la equiparación de los distintos Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, corresponde al legislador llevar a cabo la culminación de este proceso (aquí materializada a través de la Disposición adicional decimotercera del Real Decreto 9/1991, de 11 de enero ),en el que el Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto de la institución, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable".

Continúa indicando el propio Tribunal Constitucional en la indicada Sentencia:

"La Constitución, pues, permite, aunque no impone, una diferente protección en atención a las causas que originan las situaciones de necesidad y, por tanto, no es ilegítimo ni irrazonable que el legislador o el Gobierno puedan tomar en consideración estos factores causales para acordar un régimen jurídico diverso ( STC 375/1993 y ATC 573/1986 ).No vulnera, en consecuencia, el principio de igualdad la interpretación textual del art. 2.2 a) de la Ley 26/1985 que adoptaron las resoluciones impugnadas".

En fin, concluye el Alto Tribunal:

"Reiteradamente hemos declarado que el artículo 14 C.E .no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC 70/193 , 103/ 1984 , 121/1984 , 119/1987 , 128/1989 ,y 88/1991 ,entre otras). Esta última Sentencia en su fundamento jurídico 3º precisó que la introducción de mejoras en el sistema de Seguridad Social "no significa que se lesione aquel precepto constitucional en relación con quienes no pudieron beneficiarse de la mejora en cuestión, ni que, para no vulnerar el artículo 14 de la Constitución ,el legislador, y si éste no lo ha hecho así el intérprete, deban consagrar ineludiblemente la retroactividad de la mejora". El principio de igualdad no exige que la ley creadora de un nuevo derecho, y sobre todo de un derecho de carácter prestacional, haya de tener una retroactividad ilimitada en el tiempo y ni siquiera retroactividad alguna ( AATC 790/1988 y 1172/1988 )".

En definitiva, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración que el hecho de que a través del cambio normativo se ofrezca un tratamiento desigual a lo largo del tiempo no vulnera el artículo 14 de nuestra Carta Magna ,pues el principio de igualdad ante la ley no exige que todas las situaciones con independencia del tiempo en que se originaron o en que se produjeron sus efectos, deban recibir un tratamiento igual por parte de la Ley.

En fin, el carácter de régimen público de la Seguridad Social, su configuración como función del Estado y la referencia a la cobertura de situaciones de necesidad, implica que las prestaciones de la Seguridad Social no se presenten ya, y aun teniendo en cuenta la prevalencia de notas contributivas, como prestaciones correspondientes y proporcionales en todo caso las contribuciones y cotizaciones de los afiliados, y resultantes de un acuerdo.

SEXTO.-En fin, es cierto que no cabe excluir que determinados cambios legislativos puedan encubrir una discriminación indirecta proscrita tanto por el Derecho nacional como por el Derecho de la Unión Europea. En efecto, la materia suscitada en el presente litigio se encuentra dentro del ámbito de la Directiva 2000/78, de 27 de Noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, de acuerdo a su artículo 3.1.c ),pues las pensiones, en cuanto prestación percibida del antiguo empleador en razón de la relación de trabajo habida con él, entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, conforme, entre otras, la Sentencia del TJUE de 24 de septiembre de 2020, YS, C-223/19 ,y aquélla se aplica a todas las personas, tanto en lo que respecta al sector público como al privado, conforme a su artículo 1, en lo que respecta las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración.

Esta directiva define, en su artículo 2, la discriminación directa como aquella surgida cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; y la discriminación indirecta como aquella surgida cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras persona, salvo que, como primera condición, dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.

Pues bien, la parte prescinde en su demanda de precisar el motivo de la discriminación producida por el cambio legislativo de entre aquellos que recoge el artículo 1 de la Directiva 2000/78 ,y ni siquiera la edad podría ser considerada a estos efectos, pues existirán funcionarios con más edad que habrán ingresado con posterioridad al año 2011 y a la inversa, y en todo caso, nada se alega ni se justifica en este sentido. Además de ello, y a pesar de que la inexistencia o falta de acreditación del motivo de discriminación ya conduce derechamente a la desestimación de la demanda, tampoco podemos ocultar que una medida legislativa como la que subyace al litigio puede estar justificada en el caso de tener una finalidad legítima y que los medios para su consecución sean adecuados y necesarios. Y en este sentido, la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de Diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que introduce el cambio legislativo sobre el que la parte recurrente fundamenta su pretensión, señalaba que: "La propuesta de integración de los funcionarios de nuevo ingreso en el Régimen General de la Seguridad Social lo es a los exclusivos efectos de Clases Pasivas, manteniéndose con el mismo alcance la acción protectora gestionada, en la actualidad, por las respectivas mutualidades de funcionarios"

Y añadía que:

"Con esta medida se simplifican y armonizan los actuales sistemas de pensiones públicas, y lo que en el contexto actual es más relevante, se incrementa el número de cotizantes a la Seguridad Social, y, en consecuencia, los ingresos de la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que propiciará una mayor estabilidad del sistema público de protección social, mediante el establecimiento de un único sistema contributivo y de reparto de las pensiones".

Así las cosas, la parte recurrente tampoco cuestiona en su demanda que la medida no sea adecuada, ilegítima o desproporcionada para el fin que consigna en el texto legislativo. Antes al contrario, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia antes citada de 24 de Septiembre de 2020, YS, C-223/19 ,seguida por otra de 21 de Enero de 2021, INSS, C- 843/19 , ha considerado, en aquel caso en un supuesto en el que se alegaba una discriminación por razón de sexo, que "los objetivos consistentes en asegurar la financiación sostenible de las pensiones de jubilación y en reducir las diferencias entre los niveles de pensiones financiadas por el Estado pueden considerarse, habida cuenta del amplio margen de apreciación de que disponen los Estados miembros, objetivos legítimos de política social que son ajenos a toda discriminación [...]".

Lo anteriormente razonado sirve igualmente para desestimar la pretensión subsidiaria, relativa a paliar, mediante un complemento económico, la diferencia retributiva entre las pensiones del sistema de Clases Pasivas del Estado y las del Régimen General de la Seguridad Social. Ello con independencia de que el reconocimiento de tal complemento vulneraría el artículo 5 de la Ley 670/1987, de Clases Pasivas del Estado ,conforme al cual únicamente por ley podrán establecerse derechos pasivos distintos de los recogidos en el texto de la ley, así como ampliarse, mejorarse, reducirse o alterarse los mismos.

Por último, en relación con el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la parte interesa en conclusiones, entendemos que no concurre el presupuesto exigido para el planteamiento de la misma, como es la existencia de una cuestión interpretativa de Derecho de la Unión Europea cuyo esclarecimiento resulte necesario para el fallo del asunto, de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ,pues, como ya hemos puesto de manifiesto, la aplicación del ordenamiento de la Unión Europea no es el elemento determinante de la desestimación del recurso, y por otra parte, la parte no precisa los términos de la discriminación en que fundamenta su pretensión de aplicación o de interpretación conforme a la Directiva, además de existir ya Jurisprudencia del Tribunal de Justicia en asuntos análogos, a la que ya nos hemos referido. A mayor abundamiento, tampoco concurre en esta Sala la condición de órgano jurisdiccional de última instancia que hiciera obligatorio el planteamiento de tal cuestión, conforme al citado precepto del TJUE.

Es por todo ello, en consecuencia, por lo que, en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 2000 Euros, más el IVA correspondiente, (1.000 Euros, más el IVA correspondiente, para cada uno de los codemandados), por todos los conceptos comprendidos en ellas, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo