Sentencia Contencioso-Administrativo 132/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 288/2022 de 29 de enero del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del recurso.El objeto de la impugnación por la que se sigue este procedimiento ordinario es una reclamación respecto del cómputo de antigüedad de una funcionaria de carrera para que se le computen los servicios previos prestados a la administración y que fueron en diferentes modalidades de contratos laborales, tanto en la modalidad de fijos discontinuos como temporales.

1.2º.- La demanda.Sostiene la parte demandante que la actuación es contraria a derecho porque el cómputo de la antigüedad debe realizarse conforme a las disposiciones del derecho europeo, la directiva de trabajo temporal y la doctrina que lo interpreta del TJUE y que, en nuestro caso, impone que sea por años naturales a computar desde el contrato.

1.3º.- La contestación.El Abogado del Estado se opone en este procedimiento y alega:

a.- Que la demanda es inadmisible, al existir un acto consentido y firme consistente en el reconocimiento de antigüedad que se hizo desde el momento de la funcionarización de estos empleados.

b.- Que no procede el cómputo que señala la parte demandante porque sería discriminatorio respecto de los que realmente han realizado el trabajo de manera efectiva, así como del tenor del art. 1 de la ley 70/1978.

1.4º.- Las conclusiones.Son reiterativas de las posiciones adoptadas en los escritos rectores del presente procedimiento.

SEGUNDO.- La inadmisibilidad alegada.

2.1º.-Sostiene la administración demandada la concurrencia de acto firme y consentido, lo que no se admite, tal y como se ha venido diciendo en otras resoluciones en base a la propia naturaleza de las retribuciones que aquí se discute, de la resolución a la que se anuda el efecto de inadmisibilidad y la pretensión que se anuda, no admitiendo que estemos ante un acto consentido y firme o que sea el escrito un recurso administrativo.

2.2º.-En primer lugar, lo que la resolución señala no es lo que señalaba la anterior, sino la inadmisibilidad de una pretensión nueva realizada. Eso es lo que debemos analizar, no siendo lo mismo inadmitir que desestimar. Lo primero que debemos asumir es si la inadmisión es correcta, para después pronunciarnos sobre el fondo como lo hemos hecho.

2.3º.-Así, tal y como señalamos en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 689/2023, de 19 de junio (rec. 1383/2021) "Por evidentes razones de lógica procesal, la Sala se pronunciará en primer lugar sobre los dos motivos de inadmisibilidad opuestos por el Abogado del Estado, para dar lugar a su desestimación siguiendo el criterio ya expresado por la Sección en recientes sentencias de 4 de marzo de 2021 (recurso número 809/2020 ) y de 27 de mayo de 2021 (recurso número 613/2020 ), entre otras, en asuntos semejantes al aquí enjuiciado.

Así, en primer lugar, en lo que respecta al motivo de inadmisibilidad fundado en el artículo 28 de la Ley Jurisdiccional por encontrarnos ante un acto firme y consentido, aprecia la Sala que la Abogacía del Estado incurre en un error de paralaje jurídico: En efecto, como ya hemos apuntado en las sentencias referidas, el presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra un acto que acuerda la inadmisión contra lo que la Administración califica de recurso interpuesto contra la resolución de fecha 9 de marzo de 2015, de reconocimiento de servicio previos, por la que le fueron reconocidos servicios prestados durante 2 años, 2 meses y 22 días, como personal laboral fijo discontinuo.

Es decir, el acto recurrido en el presente procedimiento no es el mismo del que se dice confirmatorio, ni tampoco constituye reproducción del mismo. Ello tiene como consecuencia que el examen de la alegación del Abogado del Estado no ha de llevarse a cabo en sede de inadmisibilidad del recurso, sino que habría de analizarse como cuestión de fondo, al analizar la corrección de la aplicación del artículo 116 d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones. Por otra parte, la excepción de acto firme y consentido debe ser interpretada de manera restrictiva a fin de hacerla compatible con el artículo 24.1 de la Constitución ".

2.4º.-Por tanto, la demanda no es inadmisible y tampoco es aceptable el argumento formal del acto consentido para mantener unos efectos que serían contrarios a derecho europeo. El reconocimiento de antigüedad no determina la propia antigüedad, que es un acto ex lege y depende, no del acto, sino del ordenamiento jurídico. Por tanto, no puede ese acto determinar por si los derechos retributivos a futuro de manera indefectible, sino que tiene efecto hacia el pasado. No se podrá atacar lo que haya devengado hacia el pasado, pero no puede impedir que lo que haya surgido posteriormente se adecúe al derecho que le corresponde y que nace ope legisy no del acto, que es meramente declarativo y no constitutivo.

Así, en la ya citada a STSJ de Madrid, sec. 7ª, 689/2023, de 19 de junio (rec. 1383/2021), se señala que "Así las cosas, entiende la Sala que el cauce procedimental utilizado por la Administración no satisface el principio de efectividad que rige la aplicación del Derecho de la Unión Europea, pues, ciertamente, aplicar al presente caso el plazo de reacción de un mes previsto para el recurso de reposición para cuestionar el acto administrativo que establece la duración del trabajo computable a efectos de trienios hace manifiestamente imposible la aplicación de una norma del Derecho de la Unión dotada de efecto directo, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante una sentencia que ha de hacerse efectiva con efectos retroactivos, como ya hemos señalado. A ello añadimos que si bien la propia jurisprudencia del TJUE ha señalado que los Estados miembros pueden exigir, en nombre del principio de seguridad jurídica, que una solicitud de revisión y revocación de una resolución administrativa firme y contraria al Derecho de la Unión Europea según ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia sea presentada en un plazo razonable ( sentencia del TJUE de 12 de febrero de 2008, Kempter, C-2/06 ), no parece que este principio pueda ser invocado por la Administración para exigir el cumplimiento del plazo que ella misma apunta como aplicable cuando la doctrina del TJUE ha sido fijada con manifiesta posterioridad al transcurso del mismo. En efecto, es cierto que el principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la pasividad del interesado, conforme a jurisprudencia reiterada del TJUE dictada en asuntos relativos a cláusulas abusivas, cuya ratio entendemos aquí aplicable ( sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19 ; y sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , entre otras); sin embargo, en el caso aquí enjuiciado, difícilmente puede apreciarse estar circunstancia, por cuanto la solicitud del recurrente fue formulada con fecha 4 de febrero 2020, y el auto del TJUE en el que funda su derecho fue dictado con fecha 15 de octubre de 2019, y mucho menos puede imputarse pasividad al mismo por no interponer en su momento recurso en vía administrativa, pues la doctrina del TJUE en la que basa su pretensión fue establecida con posterioridad.

Por otra parte, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien ha reconocido que el carácter firme de una resolución administrativa conduce a la seguridad jurídica y que, en consecuencia, el Derecho de la Unión no impone, en principio, a un órgano administrativo el deber de revisar una resolución administrativa que haya adquirido tal firmeza ( sentencia de 12 de febrero de 2008, Kempter, C-2/06 ), también ha afirmado que la concurrencia de circunstancias particulares puede, en virtud del principio de cooperación leal establecido en el artículo 4 del TUE , apartado 3, determinar que un órgano administrativo nacional quede obligado a revisar una resolución administrativa que ha adquirido firmeza, para, en particular, tomar en consideración la interpretación realizada posteriormente por el Tribunal de Justicia de una disposición de Derecho de la Unión pertinente ( sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2012, Hristo Byankov, C-249/11 ). Y esta obligación ha sido incumplida por la Administración al reconducir la solicitud del interesado a un cauce procesal que hace materialmente imposible el reconocimiento para el interesado de los derechos de derivan del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, según la interpretación del mismo por parte del TJUE.

En consecuencia, entiende la Sala que, puesto que los Tribunales están obligados a garantizar el cumplimiento efectivo del Derecho de la Unión y los procedimientos nacionales no pueden impedir dicho cumplimiento en el sentido de que no pueden privar a los administrados de los derechos que les confiere dicho ordenamiento jurídico, como ha sucedido en el presente caso, en el que el procedimiento administrativo aplicado no garantiza el principio de efectividad, se está en el caso de estimar el presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo, por tanto, al recurrente su derecho a que le computada la antigüedad en su relación laboral previa a su adquisición de la condición de funcionario público por años naturales tanto a efectos económicos (de reconocimiento de trienios) como de promoción profesional, incluidos los periodos de tiempo entre llamamientos en los que no hubo prestación efectiva de servicios, lo que habrá de producir efectos desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa".

TERCERO.- Consideraciones jurídicas sobre las pretensiones: el reconocimiento jurisprudencial respecto del cómputo de la antigüedad del personal laboral fijo discontinuo.

3.1º.-Tanto la fundamentación empleada en la demanda como la STS 400/2024, de 6 de marzo (rec. 723/2023) y las que han venido confirmando este criterio como las STS 541/2024, de 3 de abril (rec. 739/2023) o la STS 597/2024, de 10 de abril (rec. 4607/2023) se dirigie, de forma exclusiva, a resolver la cuestión del cómputo del tiempo de prestación de servicios de los empleados públicos laborales contratados en la modalidad de fijos discontinuos.

En concreto, la primera de las sentencias, dice "Abordando ya el tema litigioso, es verdad que el art. 1 de la Ley 70/1978 habla de servicios "efectivos", por lo que aquellos que no tengan este carácter no pueden ser reconocidos como servicios previos en la Administración. Sin embargo, esta idea básica -que, como se ha visto, constituye el fundamento de toda la argumentación del Abogado del Estado- se ve inevitablemente matizada por otras dos consideraciones.

Por una parte, ninguna norma española puede ser interpretada y aplicada en contravención a lo ordenado por el Derecho de la Unión Europea. Y en esta materia es determinante la prohibición de discriminación de los trabajadores a tiempo determinado que proclama la cláusula 4 del arriba citado Acuerdo Marco y que, según el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de diciembre de 2019, conduce a reconocer al trabajador fijo discontinuo todo el tiempo de la relación de trabajo como tiempo de servicios previos. Frente a ello no es convincente la objeción del Abogado del Estado en el sentido de que en aquel caso se trataba de servicios previos de trabajadores fijos discontinuos que continuaban siendo tales, lo que no ocurre aquí: el interrogante sobre qué debe entenderse por servicios previos es, desde un punto de vista puramente lógico, independiente de cuál sea la situación posterior desde la que se solicita su reconocimiento. En otras palabras, un determinado período de tiempo pasado no adquiere o pierde la condición de servicios previos por el hecho de que quien ahora lo pide sea empleado a tiempo completo o a tiempo determinado. Esta conclusión, por lo demás, tampoco puede verse enervada por el principio pro rata temporis, porque -si bien está contemplado en la mencionada cláusula 4 del Acuerdo Marco- el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea no lo considera relevante a efectos de computar el tiempo de servicios previos del trabajador a tiempo determinado.

Por otra parte, conviene destacar que, incluso haciendo abstracción el Derecho de la Unión Europea y razonando únicamente con base en el art. 1 de la Ley 70/1978 , la respuesta a la cuestión suscitada ha de ser la adoptada por la sentencia impugnada. Cuando una persona que ha trabajado a tiempo completo para la Administración -como personal estatutario interino o como personal laboral- adquiere la condición de funcionario público el reconocimiento de sus servicios previos en la Administración abarca todo el tiempo de esa relación, incluidos aquellos períodos en que no ha habido trabajo real y efectivo, tales como vacaciones, bajas por enfermedad, etc. Esto significa que no es cierto que el art. 1 de la Ley 70/1978 sea interpretado y aplicado en el sentido de que solo deben computarse los días efectivamente trabajados. La premisa de toda la argumentación del Abogado del Estado resulta así, cuanto menos, cuestionable. Y entonces la pregunta pertinente sería por qué a los trabajadores fijos discontinuos se les ha de aplicar una interpretación más rigurosa del mencionado precepto legal, consistente en computar solo los días realmente trabajados; pregunta a la que no resulta ajeno el dato de que la frecuencia y la duración de los llamamientos no depende de su voluntad. Para esta pregunta no hay respuesta en el escrito de interposición del recurso de casación. De aquí, por cierto, que no se alcance a comprender por qué el criterio adoptado por la sentencia impugnada podría desembocar, como sugiere el Abogado del Estado, en discriminación para los empleados de la Administración a tiempo completo.

A todo lo expuesto debe añadirse que es jurisprudencia clara y consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que, en el ámbito laboral, "no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos (...) se les compute, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de trabajo de la relación laboral". Véase en este sentido, entre otras muchas, su reciente sentencia nº 119/2024 . Así, dado que en ambos órdenes jurisdiccionales es relevante la cláusula 4 del citado Acuerdo Marco, no hay razón por la que en el ámbito administrativo deba la respuesta ser diferente".

Y añade, respecto de los servicios prestados de forma esporádica en cualquier otra modalidad contractual de las previstas en la legislación laboral, que "Llegados a este punto, es muy importante hacer una precisión: la afirmación de que, a efectos del cómputo de los servicios previos en la Administración de los trabajadores fijos discontinuos, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación de trabajo se refiere exclusivamente a los servicios prestados en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo. Esta sentencia nada dice sobre el personal laboral que presta servicios de manera esporádica en la Administración con arreglo a otros regímenes jurídicos, como puede ser -entre otros- la inclusión en una bolsa de trabajo".

CUARTO.- La pretensión y su procedencia.

4.1º.-No se plantea discusión sobre la naturaleza de las relaciones laborales del hoy demandante con la administración. Ahora bien, sólo se reclama en vía administrativa y aquí en vía jurisdiccional (por las relaciones de tipo fijo discontinuo.

4.2º.-Aplicando la anterior doctrina, debemos decir que procede el cómputo por años naturales, solicitud a la que se ha venido allanando la administración del Estado, aunque no lo ha hecho en el presente caso. Sí cabe decir que el inicio del cómputo debe ser en la fecha del contrato, pues eso es lo que viene a decir el Tribunal supremo, que la antigüedad debe equipararse al vínculo jurídico contractual y no a los servicios efectivos.

4.3º.-Por tanto, como hemos dicho en otros procedimientos, la hoy demandante es funcionaria de carrera. Las reclamaciones económicas por diferencias retributivas derivadas del erróneo cálculo de la antigüedad serían con base en el art. 23.b TREBEP, lo que es competencia de esta jurisdicción siempre que la reclamación se refiere al periodo adeudado en que se ostentara la condición funcionarial, lo que ocurre en este caso parcialmente. Así:

a.- Tenemos jurisdicción para reconocer la antigüedad tanto de las relaciones laborales como funcionariales con base en la ley 70/1978 y condenar al pago de los atrasos por el cómputo indebido de la antigüedad de la hoy demandante, siempre que los mismos no hayan prescrito y siempre que se refieran a los que se hubieran devengado durante su relación funcionarial.

b.- No tenemos jurisdicción para conocer de la reclamación y la condena de las cuantías que generó y que potencialmente puedan estar pendientes como resultado de un vínculo de naturaleza laboral conforme a lo dispuesto en el art. 2.a LRJS y art. 3.a LJCA.

En definitiva, reconocemos la antigüedad tanto de las relaciones laborales fijas discontinuas como funcionariales, pero, sin embargo, condenamos sólo al pago a las cantidades atrasadas y adeudadas en cada momento desde que adquirió la condición de funcionaria pública y teniendo en cuenta que sólo puede reclamarse cuantía desde la fecha de la resolución que consintió en la que se computaba erróneamente la antigüedad de la demandante, pues las cantidades anteriores habrían sido consentidas.

QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

5.1º.-Procede estimar, la demanda ( art. 70.2 LJCA) y anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA) , reconociendo el derecho de la demandante a que se le computen los periodos en que ha trabajado vinculada a la AEAT como personal laboral fijo discontinuo por años naturales con todos los efectos legales que procedan, tanto de tipo administrativo como económico, desde el inicio de la relación laboral fijo discontinua hasta el final de la misma, condenando al pago de las cantidades desde la fecha de la resolución por él consentida en adelante, con abono de los intereses de demora para las cuantías no prescritas.

5.2º.-Procede no imponer las costas al actuar en su propia defensa y representación la hoy demandante.

5.3º.-La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,