Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO:El recurrente DOÑA Blanca, impugna las Resoluciones de fecha 23 de Junio de 2022 y de 19 de Agosto de 2022, de la Dirección General de Función Pública, por las que se declara de oficio en la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular y se resuelve negativamente la solicitud de excedencia por incompatibilidad en la Subescala de Secretaría-Intervención, y correlativamente su mantenimiento en situación de servicio activo en la Subescala de Secretaría.
-En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la recurrente que es funcionaria de Administración Local con habilitación de carácter nacional, y pertenece tanto a la Subescala de Secretaría-Intervención como a la Subescala de Secretaría. Fue nombrada, mediante Orden de 24 de octubre de 2019, funcionaria de la Subescala de Secretaría en el Ayuntamiento de Moral de Calatrava; y mediante Orden de 17 de noviembre de 2021 en la Subescala de Secretaría-Intervención. Que por Resolución de 21 de diciembre de 2021 se convocó concurso unitario de provisión de puestos de trabajo, que fue resuelto por Resolución de 20 de mayo de 2022, adjudicándosele el puesto de Secretaría en el Ayuntamiento de Retuerta del Bullaque, que pertenece a la subescala de Secretaría-Intervención. Que, con fecha 30 de mayo de 2022, solicitó "el reconocimiento de la situación de excedencia en la Subescala de Secretaría-Intervención, por incompatibilidad, y así poder continuar en activo en la Subescala de Secretaría, a la que pertenece el puesto que ocupaba en el Ayuntamiento de Moral de Calatrava, manifestando su intención de seguir prestando servicios en el puesto del Ayuntamiento de Moral de Calatrava, adjuntando el acta de toma de posesión y cese, en unidad de acto, en el Ayuntamiento de Retuerta del Bullaque, especificando que esta circunstancia "ya ha sido comunicada a la Comunidad Autónoma". Que a pesar de todo, la resolución de fecha 19 de agosto de 2022, de la Dirección General de Función Pública, declaró "de oficio a la recurrente en situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular en su condición de funcionaria de Administración Local con habilitación de carácter nacional, con efectos del día 25 de junio de 2022, al no haber tomado posesión del puesto del Ayuntamiento de Retuerta del Bulleque que se le adjudicó en el concurso unitario de 2022, en el plazo de 1 mes establecido en la convocatoria por causa a ella imputable. Que, con fecha 24 de mayo de 2022, tomó posesión y cesó en unidad de acto en el Ayuntamiento de Retuerta del Bulleque, a los efectos de quedar en situación de excedencia en la Subescala de Secretaría-Intervención, y correlativamente mantener la situación de servicio activo en el Ayuntamiento de Moral de Calatrava).
Solicita en el petitum de la demanda que se anule la actuación administrativa impugnada y se declare su derecho a ser declarada en la situación administrativa de excedencia por incompatibilidad y a mantener la titularidad del puesto de trabajo de procedencia (el que ocupaba en el Ayuntamiento de Moral de Calatrava, perteneciente a la Subescala de Secretaría, categoría de entrada) con efectos desde que formuló la solicitud inicial, con lo demás que en Derecho proceda.
-A las anteriores pretensiones se opone la Administración demandada por entender que la actuación administrativa impugnada es conforme a derecho, ya que la adjudicación del puesto en el Ayuntamiento de Retuerta del Bulleque era irrenunciable según las bases de la convocatoria, por lo que la toma de posesión y cese en el mismo acto, fueron realizadas en fraude de ley. Añade, además, que habiendo cesado voluntariamente en el puesto que ocupaba en el Ayuntamiento de Moral de Calatrava, perdió todos los derechos inherentes a dicho puesto.
SEGUNDO:Para resolver la presente controversia, hemos de tener en cuenta que el apartado 4 del artículo 42 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, establece que "Los funcionarios que no tomen posesión de los puestos de trabajo obtenidos en el concurso en los plazos establecidos en los artículos anteriores por causas imputables a ellos, serán declarados de oficio en la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular, a contar desde el último día del plazo de toma de posesión".
A su vez, el art. 58.5 del citado RD establece que: "Procederá declarar en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicio en otro cuerpo o escala, a los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional en una determinada subescala de la escala de habilitación de carácter nacional, cuando se encuentren en situación de servicio activo en otra subescala de la misma"
Ciertamente, la redacción de éste último precepto, es tan confusa e ininteligible, que de hecho, la Dirección Gral. de la Función Pública, emitió y publicó en su Web en fecha 18 de Noviembre de 2021 una nota informativa del siguiente tenor literal:
NOTA INFORMATIVA PARA ENTIDADES LOCALES Y PERSONAL DE LA ESCALA DE ADMÓN LOCAL CON HABILITACIÓN DE CARÁCTER NACIONAL EN RELACIÓN CON LA ADJUDICACIÓN DE PRIMEROS DESTINOS Y NOMBRAMIENTO COMO PERSONAL FUNCIONARIO DE CARRERA (FHCN) I. CON CARÁCTER GENERAL (TODAS LAS SUBESCALAS; ACCESO LIBRE O PROMOCIÓN INTERNA): 1º. Plazo máximo para tomar posesión en el primer destino adjudicado: Desde el día siguiente a la publicación en el BOE de las resoluciones nombramiento como personal funcionario de carrera, se abre un plazo máximo de un mes para tomar posesión en el destino adjudicado. Los destinos adjudicados son irrenunciables y tienen carácter definitivo. 2º. Efectos de la toma de posesión: Con la toma de posesión se perfecciona el acceso a la condición de funcionario de carrera, desplegándose desde ese momento los efectos económicos y administrativos correspondientes. En consecuencia, a partir de la fecha de toma de posesión y comienzo de prestación de servicios efectivos en el puesto de trabajo, la entidad local de primer destino asumirá las retribuciones y cotizaciones correspondientes al funcionario/a de carrera. El personal funcionario en prácticas que viniese percibiendo las correspondientes retribuciones del INAP mantendrá esta condición y dichas retribuciones hasta el día anterior a la toma de posesión. El personal que hubiese optado por reincorporarse al servicio activo en otro cuerpo, escala o subescala permanecerá en servicio activo y desempeñando servicios efectivos hasta el día anterior a la toma de posesión, conforme a lo dispuesto en el apartado III. 3º. Notificación e inscripción en el registro: En el plazo máximo de tres días desde la toma de posesión, las entidades locales notificarán a las respectivas comunidades autónomas que se ha producido la toma de posesión, y estas lo inscribirán en el registro integrado de FHCN. 4º. Cese de la cobertura temporal del puesto adjudicado con carácter previo a la toma de posesión del FHCN: En el caso de que el puesto adjudicado en primer destino viniese siendo desempeñado por personal interino, necesariamente y en todo caso se producirá el cese de dicho personal el día anterior a la toma de posesión del funcionario/a de carrera en el destino definitivo.Se remitirá una copia de dicho cese a la comunidad autónoma. 5º. Prohibición de toma de posesión y cese "en unidad de acto": Con independencia de lo dispuesto en el apartado anterior y con la única excepción de la excedencia por incompatibilidad(apartado III.a de esta nota informativa), en ningún caso podrá producirse un cese o movilidad con carácter inmediato a la toma de posesión, al no ser posible tomar posesión y cesar en el puesto "en unidad de acto". 6º. Inaplicabilidad al primer destino de las previsiones relativas a concursos: No son de aplicación a este procedimiento las previsiones de los artículos 41 y ss del RD 128/2018, de 16 de marzo , relativas a los concursos. II. CON CARÁCTER ESPECÍFICO, PARA EL PERSONAL QUE HA ACCEDIDO A CUALQUIERA DE LAS SUBESCALAS POR EL TURNO DE PROMOCIÓN INTERNA Y HAYA RENUNCIADO EXPRESAMENTE A LA ADJUDICACIÓN DE UN PRIMER DESTINO: Este personal permanecerá en servicio activo en la subescala de origen en el puesto que venía ocupando con carácter previo a la promoción, hasta que concurse a un puesto de la nueva subescala y categoría, generando así una doble consecuencia: - El perfeccionamiento de la nueva subescala se producirá una vez tome posesión en el puesto adjudicado por concurso. - No será de aplicación el límite temporal de dos años para poder participar en un concurso. III. CON CARÁCTER ESPECÍFICO, PARA EL PERSONAL FUNCIONARIO DE CARRERA O PERSONAL LABORAL FIJO DE OTRA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA; EL PERSONAL FHCN DE OTRA SUBESCALA QUE HAYA ACCEDIDO POR TURNO LIBRE O EL PERSONAL FHCN DE OTRA SUBESCALA QUE, HABIENDO ACCEDIDO POR PROMOCIÓN INTERNA, NO HAYA RENUNCIADO EXPRESAMENTE A LA ADJUDICACIÓN DE UN PRIMER DESTINO: Este personal está obligado a tomar posesión en el destino adjudicado DENTRO DEL PLAZO MÁXIMO DE UN MES indicado en el apartado I.1º de esta nota informativa, perfeccionando así el acceso a la subescala correspondiente.
No obstante, y con independencia de lo anterior, este personal podrá optar entre alguna de las siguientes posibilidades:
a) Permanecer en servicio activo en la subescala a la que accede: En este caso, permanecerá en servicio activo y prestando servicios efectivos en el puesto que venía desempeñando hasta el día anterior a la toma de posesión en el nuevo destino, fecha en la que cesará en el cuerpo/escala/subescala de origen y pasará a la situación de excedencia por incompatibilidad en dicho cuerpo/escala/subescala. A estos efectos, deberá tramitar la solicitud de excedencia ante la unidad de personal de su administración de origen. Por lo tanto, hasta ese día percibirá las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que viniese ocupando y cuyas funciones seguirá desempeñando de forma efectiva, sin perjuicio del disfrute de las vacaciones generadas y no disfrutadas en dicho puesto (proporcionales al tiempo trabajado en el mismo) o, en caso de haberlas agotado, de la posibilidad de solicitar un permiso sin sueldo. La entidad local de destino definitivo remitirá a la comunidad autónoma correspondiente, en el plazo máximo de tres días, tanto la toma de posesión en el destino definitivo como el cese en el puesto anterior, para su inscripción en el registro integrado. Desde la fecha de toma de posesión en el nuevo destino, estará en situación de servicio activo en la nueva subescala, comenzando a prestar servicios efectivos y percibir las retribuciones correspondientes al nuevo puesto de trabajo. En relación con la excedencia por incompatibilidad: ( Para personal de otro cuerpo o escala: De forma inmediata a la toma de posesión en el destino definitivo, este personal dirigirá a administración de origen solicitud de pase a la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público en el cuerpo o escala de origen. ( Para personal FHCN de otra subescala: La declaración de excedencia por incompatibilidad en la subescala de origen se reconocerá por la DGFP del Ministerio. La solicitud de excedencia se presentará a través de registro electrónico, dirigida a la Subdirección General de Relaciones con otras Administraciones (Unidad Orgánica: EA004001) de la Dirección General de Función Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Facilitamos enlace al registro electrónico único de la Administración General del Estado: https://sede.administracion.gob.es/PAG_Sede/ServiciosElectronicos/RegistroElectronicoComun.html Deberá adjuntarse a dicha solicitud la toma de posesión en el puesto de primer destino y el cese en el destino anterior.
b) Permanecer en servicio activo en el cuerpo/escala/subescala de origen: Sin haber cesado en su administración de origen, deberá tomar posesión cesar de forma inmediata en el primer destino adjudicado, constituyendo este el único supuesto en que legalmente se puede tomar posesión y cesar en unidad de acto. De forma inmediata a la toma de posesión y cese, solicitará el pase a la situación de excedencia por incompatibilidad y continuará prestando servicios en el puesto de origen.La solicitud de excedencia se presentará a través de registro electrónico, dirigida a la Subdirección General de Relaciones con otras Administraciones (Unidad Orgánica: EA004001) de la Dirección General de Función Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Facilitamos enlace al registro electrónico único de la Administración General del Estado: https://sede.administracion.gob.es/PAG_Sede/ServiciosElectronicos/RegistroElectronicoComun.html Deberá adjuntarse a dicha solicitud documentación acreditativa (o enlace al boletín oficial) del nombramiento como funcionario de carrera o contrato en calidad de personal laboral fijo de la administración pública que corresponda, así como certificación de hallarse en servicio activo en el cuerpo, escala o categoría profesional de origen en el momento actual. En el caso de FHCN de otra subescala, no será necesario aportar documentación pero sí indicar esta circunstancia en la solicitud. Asimismo y en todos los supuestos, se adjuntará la toma de posesión y cese en el primer destino adjudicado. Revisada la documentación y acreditado el derecho, la SGROA declarará al FHCN en situación de excedencia por incompatibilidad en la nueva subescala. En consecuencia, aunque con la toma de posesión se perfecciona la subescala, el periodo transcurrido en servicio activo en otro cuerpo o escala no computará en la subescala de primer destino. IV. PROHIBICIÓN DEL DESEMPEÑO ACCIDENTAL DE UN PUESTO RESERVADO UNA VEZ ADQUIRIDA LA CONDICIÓN DE FHCN DE CARRERA: Quien haya accedido a la condición de funcionario de carrera de cualquiera de las subescalas de HCN en ningún caso podrá desempeñar un puesto reservado a HCN con carácter accidental. Aquellos/as funcionarios de carrera de una entidad local que viniesen desempeñando un puesto reservado con carácter accidental no podrán hacerlo una vez adquirida la condición de funcionarios de carrera HCN, aun en el supuesto de optar por continuar en servicio activo en su cuerpo de origen y hallarse en situación de excedencia como HCN.
-En el presente supuesto, la recurrente tomó posesión y cesó en unidad de acto, en el puesto adjudicado en el Concurso unitario, en el Ayuntamiento de Retuerta del Bulleque, perteneciente a la subescala Secretaría-Intervención,y el mismo día solicitó la excedencia por incompatibilidad en dicho puesto, manifestando su intención de continuar en el Ayuntamiento de Moral de Calatrava, perteneciente a la subescala de Secretaría, lo cual le fue denegado por la Dirección Gral de la Función Pública, pasándola de oficio a la situación de excedencia voluntaria por interés particular, constituyendo ambos actos el objeto del presente recurso.
El fundamento de la actuación administrativa impugnada, consiste en que la toma de posesión en el Ayuntamiento de Retuerta del Bullaque fue meramente formal y ficticia, y se produjo en fraude de ley, por lo que no produjo efectos jurídicos, al no reunir los requisitos necesarios para ello; ya que ni se produjo el cese previo de la funcionaria interina que lo ocupaba, ni fue dada de alta en la Seguridad Social en dicho Ayuntamiento. Asímismo, la resolución impugnada incide en el error de considerar que la recurrente cesó voluntariamente en el Ayuntamiento de Moral de Calatrava, con anterioridad a la toma de posesión y cese en unidad de acto en el Ayuntamiento de Retuerta del Bullaque. No consta en el expediente administrativo que cesara en el Ayuntamiento de Moral de Calatrava, sino todo lo contrario, que manifestó su voluntad de permanecer en el mismo, y por ello solicitaba la excedencia por incompatibilidad en el Ayuntamiento de Retuerta del Bullaque; porque además si dicho cese se hubiera producido, es obvio, que no podría seguir desempeñando sus funciones en el puesto en el que cesó.
La Sala comparte la interpretación de la nota informativa que lleva a cabo la recurrente en el sentido siguiente: cuando el apartado 4º de la misma establece que ": En el caso de que el puesto adjudicado en primer destino viniese siendo desempeñado por personal interino, necesariamente y en todo caso se producirá el cese de dicho personal el día anterior a la toma de posesión del funcionario/a de carrera en el destino definitivo"se está refiriendo con carácter general a la toma de posesión con carácter definitivo en el puesto adjudicado por concurso, siendo lógico que previamente cese quien lo ocupa de forma interina, porque no pueden existir 2 funcionarios en el mismo puesto. Pero en el presente supuesto, el Ayuntamiento de Retuerta del Bullaque no era destino definitivo porque la recurrente tomó posesión y cesó en unidad de acto, lo cual está permitido en el caso de excedencia por incompatibilidad, que fue lo que solicitó, por lo que no era preceptivo darla de alta en la Seguridad Social en dicho Ayuntamiento, porque continuaba de alta en el Ayuntamiento de Moral de Calatrava donde nunca cesó. En consecuencia, nos hallamos en el Supuesto Específico para EL PERSONAL FHCN DE OTRA SUBESCALA QUE HAYA ACCEDIDO POR TURNO LIBRE, cuyo apartado b) le permite Permanecer en servicio activo en el cuerpo/escala/subescala de origen:Sin haber cesado en su administración de origen, deberá tomar posesión cesar de forma inmediata en el primer destino adjudicado, constituyendo este el único supuesto en que legalmente se puede tomar posesión y cesar en unidad de acto. De forma inmediata a la toma de posesión y cese, solicitará el pase a la situación de excedencia por incompatibilidad y continuará prestando servicios en el puesto de origen. Todo esto fue lo que hizo la recurrente amparándose en el principio de buena fe y confianza legítima, al entender que la nota informativa de la Dirección Gral. de la Función Pública lo permitía, y que dicho órgano venía vinculado por sus propias pautas de interpretación en relación con la situación de excedencia de los funcionarios de Régimen Local con Habilitación Nacional.
Consecuencia de todo ello, es que la Administración demandada debió concederle la excedencia por incompatibilidad en el Ayuntamiento de Retuerta del Bullaque, y no la excedencia voluntaria por interés particular que sólo procede en el caso de no tomar posesión en el puesto adjudicado, ya que la recurrente sí tomó posesión en el plazo legalmente establecido, en el Ayuntamiento de Retuerta del Bullaque, y nunca cesó en Moral de Calatrava.
Por todo ello, procede la estimación del presente recurso.
TERCERO:De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA, las costas procesales se imponen expresamente a la Administración demandada en cuantía máxima de 800 Euros por todos los conceptos más el IVA.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación
Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por DOÑA Blanca, contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la cual anulamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, declaramos el derecho de la recurrente a ser declarada en la situación administrativa de excedencia por incompatibilidad en el Ayuntamiento de Retuerta del Bullaque; y a mantener la titularidad del puesto de trabajo de procedencia (el que ocupaba en el Ayuntamiento de Moral de Calatrava, perteneciente a la Subescala de Secretaría, categoría de entrada) con efectos desde que formuló la solicitud inicial, con lo demás que en Derecho proceda.Las costas procesales se imponen expresamente a la Administración demandada en cuantía máxima de 800 Euros por todos los conceptos más el IVA.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días,contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1206-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1206-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
