Sentencia Contencioso-Administrativo 1513/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1008/2023 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda.Sostiene la demanda que la denegación es contraria a derecho con la siguiente motivación:

I.- Dice que la misma es funcionario interino ostenta la condición de funcionario interino con habilitación de carácter nacional como Secretario Interventor en la provincia de Guadalajara, habiendo superado para ello el correspondiente proceso selectivo para ser nombrada funcionaria interina para desempeñar puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional previsto en la normativa reguladora establecida por la Junta de Comunidades Castilla-La Mancha. Dice que lleva en esta condición desde el 1 de septiembre de 2005. En concreto viene ostentando desde la fecha indicada en el párrafo precedente el puesto de Secretaría-Intervención en el Ayuntamiento de Peralejos de las Truchas y Agrupados (Terzaga y Pinilla de Molina) en la provincia de Guadalajara, puesto este que sigue desempeñando en la actualidad. Ha superado para ello el correspondiente proceso selectivo para ser nombrada funcionaria interina para desempeñar puestos de trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional previsto en la normativa reguladora establecida por el gobierno de Aragón. Igualmente pone de relieve el alto porcentaje de personal temporal existente en dicho cuerpo (en torno al 33 %) que existe según datos públicos, llegando en la actualidad al 40 % y con una edad media también extraordinariamente alta.

II.- Afirma que lleva ostentando la condición de tal secretaria interventora interina desde ese día 15 de mayo de 2008 hasta la actualidad sin que se haya puesto fin a la misma.

III.- Alega el principio de primacía y eficacia directa respecto de la directiva 1999/70/CEE y, en general el derecho de la Unión, siendo obligado para los tribunales nacionales aplicarla con preferencia sobre cualquier otra disposición de derecho nacional, incluso constitucional, señalando especialmente la necesidad de aplicar el art. 5 de la mencionada directiva, exige adoptar unas medidas que el Estado no ha adoptado y que deben concretarse en los efectos que con su reclamación primero, y con la demanda después, se están reclamando.

IV.- Sobre esta cuestión señala que su situación es de evidente abuso en la temporalidad y cita diferentes sentencias como la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/18). Afirma que, tanto por el tiempo de interinidad, como por la duración del nombramiento, el alto porcentaje de interinidad en el cuerpo y la inexistencia de límites a la práctica de contratación temporal, debe ser considerada su situación de abuso y obligado la adopción de medidas para luchar contra el mismo y que la normativa de aplicación del art. 92.bis LBRRL y RD 128/2018 no cumplen las normas europeas, igual que tampoco lo hace el TREBEP.

1.2º.- La contestación de la administración.Tras analizar la reclamación y la pretensión de la demanda, así como la posición de las partes, nos dice:

a.- No hay abuso en la contratación de la hoy demandante. Sostiene la administración que los nombramientos son plenamente ajustados a derecho, siendo la demanda estereotipada y pudiendo valer para cualquier funcionario interino, lo que es contrario a la valoración casuística que se debiera hacer. Por otra parte, entiende que la fijeza no es un premio, sino una condición necesaria para asegurar las condiciones de prestación del servicio de la relación estatutaria, que se predica igualmente del funcionario interino mientras este lo es. En este sentido siempre se la ha nombrado mediante la constatación y expresión de una causa válida conforme al art. 10 TREBEP y no hay motivo para considerar a la misma en una situación abusiva y siendo que no ha impugnado ninguno de los nombramientos.

b.- Por otra parte afirma que no resulta procedente la reclamación que efectúa ni siquiera aunque se advirtiera la situación de abuso de la temporalidad que aquí se plantea y que, además, el TJUE ha considerado que el ordenamiento español no se contradice con el derecho europeo y que, además, la medida del art. 5 de la directiva en cuestión no tiene efecto directo alguno y que no impone la obligación general de transformar los contratos temporales en contratos indefinidos señalando la STJUE "Montero Mateos" de 5 de junio de 2018, Asunto C-677/16, y de la muy reciente STJUE "Baldomero Martín", de 20 de enero de 2020, Asunto C177/18. Afirma, finalmente, que conforme a la doctrina del TS que interpreta esta cuestión la continuidad del nombramiento de interinidad constituye una mayor garantía para el trabajador en tanto que sólo podrá cesar en su puesto de trabajo por cobertura de la plaza por personal fijo a través del procedimiento legalmente previsto o por amortización de la plaza.

c.- Concluye su escrito señalando una larga lista de pronunciamientos favorables a sus pretensiones.

1.3º.- La contestación de COSITAL.El mismo puntualiza los términos de la demanda en cuanto a que la parte demandante desempeña funciones en régimen de interinidad, sin que ello suponga condición profesional específica alguna.

En sede de fundamentación jurídica afirma el colegio profesional que la regulación del colectivo profesional es específica en la LBRRL y la normativa concreta aplicada, tal y como se desprende de las funciones concretas que se resaltan en la jurisprudencia ordinaria y constitucional y que debe prevalecer sobre la ordinaria del EBEP.

Expone, igualmente, las formas de provisión de puestos de trabajo propias de la normativa de los habilitados nacionales y señala que la adquisición de la condición de habilitado nacional mediante la superación del correspondiente proceso selectivo no atribuye un puesto, sino una plaza y entiende que no puede solicitar la estabilización en la administración del Estado porque no tiene a su disposición los concretos puestos.

Significa que se han convocado sobre 2.200 plazas desde el año 2014, sin que conste que el mismo se ha presentado, lo que impide hablar de abuso. En cualquier caso, se señala que las consecuencias de este no serían en ningún caso las que patrocina el demandante.

SEGUNDO.- Delimitación de la controversia: cuestión estrictamente jurídica.

Atendiendo a las cuestiones que se han planteado por las partes, los hechos que se alegan en la demanda no han sido objeto de discusión en este proceso donde se discute la significación jurídica de los mismos tanto en relación a la existencia de abuso en la contratación temporal, como en las consecuencias de esa situación de abuso en la contratación temporal.

TERCERO.- Sobre la situación de abuso en la utilización de la temporalidad que alega.

3.1º.- Planteamiento.La parte actora, puede verse, que ha mantenido una relación continuada con la administración desde el año 2005, vinculada a las agrupaciones de ayuntamientos señaladas en su demanda de forma continua desde aquel momento hasta la fecha.

3.2º.- Doctrina jurisprudencial.Para la calificación de una situación de abuso, hemos de señalar que se vienen ponderando las características de la situación personal de la relación entre la administración y el funcionario. Desde esta perspectiva se ha venido sosteniendo que la mera existencia de una pluralidad de nombramientos no es por si misma indicativa de dicha situación de abuso. Sobre esta cuestión podemos señalar:

I.- La STS 566/2022, de 12 de mayo (rec. 6712/2020) nos dice que "la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que incorpora se dirigen a prevenir la utilización sistemática de relaciones de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos. En ello insiste la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en las sentencias de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros), de 23 de abril de 2009 (asuntos C-378/07 a C-380/07 , Angelidaki y otros), de 13 de marzo de 2014 (asunto C- 190/13 , Márquez Samohano), de 3 de julio de 2014 (asuntos C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , Fiamingo y otros), ó de 26 de noviembre de 2014 (asuntos C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , Mascolo y otros), según ya declaramos en sentencia de 27 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo n.º 824/2014 ), así como en las invocadas en este proceso".En este sentido, debemos entender la interpretación de los nombramientos sucesivos que hace el Tribunal Supremo cuando afirma en la STS 1510/2021, de 16 de diciembre (rec. 6157/2018) que "En nuestra reciente sentencia n º 1401/2021, de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018 ), dictada en un asunto idéntico al que es objeto de este recurso de casación y analizando esta cláusula hemos dicho lo siguiente:

"QUINTO. Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Esta misma cláusula ha sido objeto de interpretación por diversas sentencias del TSJUE a efectos de delimitar qué condiciones de las relaciones laborales de carácter temporal pueden llegar a calificarse de "sucesivos". Así en STJUE de 19 de marzo de 2020 ((c-103/18 y c-429/18, acumuladas) "la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".

II.- Sobre la cuestión en concreto de la duración de un solo nombramiento la STS 817/2023, de 19 de Junio (Rec. 6353/2020) nos dice "ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35)".

3.3º.- Valoración.Siguiendo los criterios jurisprudenciales, podemos señalar que es manifiesto que, a lo largo de estos años, se han convocado todo tipo de oposiciones al cuerpo en cuestión y así lo ha expuesto una de las contestaciones a la demanda y la propia resolución, siendo que el hoy demandante desconocemos si ha participado o no lo ha hecho. Por tanto, el hecho de que se haya mantenido vacante la plaza y el hoy demandante se haya mantenido en la misma, no es por sí mismo, indicativo de la existencia de abuso.

CUARTO.- Sobre las pretensiones principales en el caso de autos: la transformación de la relación funcionarial en fija.

4.1º.- Peticiones de la demanda.Las peticiones realizadas en la demanda tienden a que se le reconozca un régimen de fijeza en la misma, es decir, que se le reconozca la condición de funcionario de carrera o se le asimile en un estatuto específico a la misma.

4.2º.- La cláusula 5 de la directiva 1999/70/CEE .El texto de la misma dice "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

4.3º.- La interpretación de la cláusula 5 de la directiva 1999/70/CEE .Sirva así, la más reciente STS 1735/2023, de 20 de diciembre (rec. 174/2022) que dice "Dicho lo anterior, nos remitimos a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018 ), en la que expusimos lo siguiente sobre la finalidad de esa cláusula 5:

" QUINTO.-

(...)

" Pues bien, dicha cláusula 5 [del Acuerdo Marco] tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

6. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente:

" En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales"."

7. Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 hicimos estas consideraciones:

" SÉPTIMO.-

" ... En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración."

4.4º.- La cláusula 5ª no es directamente aplicable a los litigios como el presente.Por tanto, y tras ya varios años de línea jurisprudencial, se ha de considerar que tanto el TJUE como el TS entienden que la cláusula 5 no resulta directamente aplicable, tal y como se dice de forma expresa en la STS 1229/2023, de 9 de octubre (rec. 582/2022) cuando dice "Únicamente diremos dos consideraciones:

1ª) que la cláusula 5 tantas veces citada no tiene el efecto directo pretendido. Así lo declara abiertamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 ) cuando afirma:

"118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Pop³awski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.".

Esta misma doctrina se declara en la STJUE de 15 de abril de 2008 ( c-268/06), de 24 de junio de 2019 (c-573-17 ).

La propia exposición de motivos de la Ley 20/21 se hace eco de esta doctrina y afirma que "esta cláusula no tiene efecto directo".

Claro está, queda a salvo la necesidad de que los Estados miembros adopten las medidas que la cláusula contempla o medidas legales equivalentes.

4.5º.- Las normas españolas no permiten la conversión en fija de una relación temporal sujeta a derecho administrativo.Partiendo de esta interpretación y esta realidad normativa plenamente consolidada, se ha de asumir la posición de la STS 920/2023, de 5 de Julio (rec. 574/2022) que dice, en un asunto respecto de personal estatutario de los servicios de salud (sujeto a la ley 55/2003), equivalente al presente que "Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala Tercera, en efecto, se han pronunciado en contra de convertir a los empleados públicos temporales en personal indefinido, por todas, entre otras muchas, en sentencias de 16 de diciembre de 2020 ( recurso de casación nº 2081/2019), de 17 de febrero de 2021 ( recurso de casación nº 3321/2019 ), y de 23 de junio de 2021 ( recurso de casación nº 8327/2019 ) en las que declaramos lo siguiente:

" constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP , con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."

Pero es que, además, también hemos declarado, por todas, sentencia de 10 de diciembre de 2021 (recurso de casación de 3989/2019) que " el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 ".

4.6º.- Ni la directiva, ni la interpretación conforme permite la conversión en funcionario de carrera o cualquier otra naturaleza de relación fija al interino sin los procedimientos selectivos.La STS 922/2023, de 5 de Julio (Rec. 2455/2020) nos dice, analizando la jurisprudencia europea y las posibilidades de la interpretación conforme de la misma que "Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. [...]".

4.7º.- La última doctrina del TJUE.Sobre esta cuestión ninguna novedad hay con la reciente STJUE de 24 de Febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22), pues la misma está dictada sobre una categoría laboral sujeta a derecho laboral y contemplada en la jurisprudencia del orden social como son los indefinidos no fijos y la DA 15ª TRET, lo que excluye cualquier apreciación sobre el presente caso, más allá de señalar nuevamente lo que ya se viene señalando por el TJUE referente a que se parte de no haberse convocado pruebas selectivas durante largos periodos (parágrafo 82) y que corresponde al ordenamiento nacional determinar las consecuencias de la misma, lo que no sucede en este caso como venimos diciendo, siendo que además en este caso hay procesos de estabilización de cara a los interinos sin que, desde luego, sean equivalentes a los que se describen en aquella sentencia.

En igual forma la STJUE de 13 de Junio de 2024, C-331/22 y C-332/22, nos dice en su párrafo 115 "Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda, cuarta y quinta en el asunto C-331/22 y a las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta en el asunto C-332/22 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a la luz del artículo 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".

Es decir, la fijeza no es una medida impuesta o imponible por el derecho comunitario, sino que sería una medida que es susceptible de solucionar el problema siempre que dentro del derecho nacional la misma pueda ser adoptada, lo que hemos visto que no es así según la doctrina reiterada del Tribunal Supremo.

4.8º.- En conclusiónno podemos asumir ninguna de las pretensiones de transformación de la situación no fija en fija (sea con la denominación que sea que se le de) porque no está previsto en el ordenamiento, no es exigido por el derecho europeo, la interpretación conforme no lo impone y la adquisición de la condición de empleado público de carrera exige la superación de un proceso selectivo al efecto conforme a las normas generales del art. 55 y ss. TREBEP y las referidas a los habilitados nacionales en el art. 92.bis y 98 LBRRL, así como su desarrollo en el art. 19 de su decreto de desarrollo Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

Siguiendo estos mismos criterios y, citando algunas de las ya dictadas por esta sección, podemos señalar la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 989/2023, de 2 de octubre (rec. 2575/2020) o la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 7/2023, de 13 de enero (Rec. 2320/2020).

QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

5.1º.-Procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

5.2º.-Procede imponer las costas a la parte demandante ( art. 139.1 LJCA) , debiendo limitarse las mismas a un máximo de 800 € ( art. 139.4 LJCA) atendiendo volumen, complejidad y cuantía conforme a criterios anteriores sobre estas mismas pretensiones. Las costas se reconocen de forma mancomunada para los dos codemandados.

5.3º.-Procede frente al presente recurso de casación conforme al art. 86 LJCA.

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,