Sentencia Contencioso-Administrativo 23/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1912/2022 de 09 de enero del 2025

PRIMERO.-El demandante, militar de carrera, participó y le fue adjudicado uno de los puestos de trabajo cuya provisión por el sistema de libre designación había sido convocada por el entonces Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas mediante la Resolución de 23 de febrero de 2018 de la Subsecretaría, publicada en el BOE núm. 53 de 1 de marzo de 2018. A la plaza ofertada («Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos. Intervención General de la Administración del Estado. Unidad de Apoyo. Jefe/a de Área intersectorial) podían concurrir los funcionarios que reunieran los requisitos precisos para ello, obteniendo la plaza el demandante, pues justificaba méritos consistentes en tener cualificación y experiencia acreditada en auditorias de cumplimiento y operativa, y, en particular en auditorias de contratación así como de costes y contratos programa o similares, experiencia en planificación, ejecución y supervisión de auditorías financieras, experiencia en elaboración de propuestas para el Plan anual de Auditorias Experiencia en valoración de Planes de Acción, y experiencia en elaboración de manuales relativos al ámbito de la auditoria pública.

Mediante Resolución 431/07683/18, de fecha 28 de mayo de 2018 de la Directora General de Personal, publicada en el Boletín Oficial de Defensa, se publicó la concesión de la excedencia voluntaria por interés particular, por lo que el actor cesó como Coronel Interventor en activo, perdiendo sus derechos en el escalafón, así como las situaciones y ascensos militares concurrentes; razón por la que nunca paso a la situación militar de Reserva en el Ministerio de Defensa ya que tenía su condición en suspenso.

Desde su toma de posesión en el puesto de Jefe de Área el 10 de mayo de 2018 el demandante prestó servicios ininterrumpidos hasta el 3 de noviembre de 2022 en que fue cesado.

El actor, nacido el NUM000 de 1957, solicitó la permanencia en servicio activo en el puesto que venía desempeñando en el Ministerio de Hacienda y Función Pública más allá de la fecha en que cumplía 65 años (3-11-2022), hasta la edad máxima autorizada de 70 años, mediante escrito firmado electrónicamente y presentado con fecha 14 de marzo de 2022. Con fecha 28 de junio de 2022 solicitó la expedición de certificación del acto administrativo de continuación hasta la edad de 70 años en el plazo de quince días a contar desde el día de su presentación en el registro electrónico de la Administración competente para resolver, sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta alguna a esta solicitud.

Niega el actor que corresponda aplicarle la normativa referida a la situación administrativa de "servicio en la Administración Civil", puesto que su situación no era esa, sino la de excedencia voluntaria por interés particular. La plaza que ocupaba no estaba reservada para personal militar. La vacante no hace mención de requisito alguno y/o condición militar, ni siquiera hace referencia a requisitos o naturaleza de que el peticionario deba pertenecer al Cuerpo Militar de Intervención.

En el acuerdo impugnado se justifica la jubilación por el informe emitido por la Dirección General de Función Pública del Ministerio de Hacienda, que califica la situación administrativa del demandante como "Servicio en la Administración Civil" invocando la normativa reguladora de esta figura, y sin tener en cuenta además que mi representado nunca optó por modificar la situación administrativa inicial de excedencia voluntaria por interés particular.

El personal militar que ingrese en la Administración civil por la vía del artículo 113.bis de la Ley 39/2007 y todos los requisitos procedimentales previstos en la Orden DEF/99/2018, de 5 de febrero, se le aplica lo previsto en la disposición adicional duodécima de Estatuto del Empleado Público y las limitaciones que contempla, incluido el retiro forzoso por edad a los 65 años, pero sin embargo, en el caso que nos ocupa, al tratarse de la situación administrativa prevista en el artículo 107 c) y 110.1.b) de la Ley 39/2007, excedencia voluntaria por interés particular desde el año 2018, la prestación de servicios en el Ministerio de Hacienda se llevó a cabo con las mismas condiciones que los funcionarios de carrera, sin limitación alguna, pero la Administración ha aplicado una norma distinta y ajena a la situación real de mi representado para lograr su retiro en base a la normativa militar ( artículo 107 g) y 114 de la Ley 39/2007) y no la civil (artículo 67.3 del Estatuto del Empleado Público lo que supone una violación de la doctrina de los actos propios.

Continuaba indicando que la solicitud había de considerarse estimada por silencio positivo, al no resolverse la misma en el plazo de quince días previos a la edad de jubilación establecido en la norma. Pues cumplía 65 años el NUM000 de 2022, presentando la solicitud el 14 de marzo de 2022, con mas de dos meses de antelación; o la notificación de la desestimación debió haberse producido entre el 15 de marzo de 2022 y el 12 de octubre de 2022. La notificación de la desestimación se ha producido dentro de los 15 días hábiles anteriores al 3 de noviembre de 2022, fecha en la que se cumplen los 65 años de edad, y, en consecuencia, con posterioridad al 13 de octubre, fecha a partir de la cual e se entiende producida la estimación de la solicitud de permanencia.

SEGUNDO.-El Sr. Letrado del Estado alegó en primer lugar que el suplico de la demanda formula peticiones que no tienen fundamento en la resolución de cese por jubilación. Las consecuencia que se pretenden extraer de la eventual declaración de nulidad del acto recurrido no son las que jurídicamente son automáticamente aplicables pues , tal y como se señala en la propia demanda, el demandante fue nombrado para un puesto de "libre designación", de manera que puede ser cesado en cualquier momento de acuerdo con lo que establece el art 58 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado.

En cuanto al fondo, señala que el actor solo pudo participar en el proceso selectivo desde su condición de militar en activo. Y es después de dicho momento en el que se le tramita la declaración de la excedencia, que ya se ha producido ope legis, en su condición de funcionario militar. Desde el mismo momento en que es nombrado para un puesto en la administración civil del Estado (nombramiento de 3 de mayo de 2018) se produce un cambio en su situación administrativa como militar ope legis, por prestación de servicios en el sector público. Dado que el tipo de excedencia se produce automáticamente por imperativo de un precepto legal, ningún acto administrativo del Ministerio de Defensa -meramente declarativo- puede alterar el tipo de excedencia que se ha producido legalmente, cualquiera que sea el texto concreto que dicho acto tenga o la solicitud que haya realizado el interesado. A estos funcionarios militares prestando servicios en la administración civil "No les será de aplicación lo previsto para promoción interna, carrera administrativa, situaciones administrativas y movilidad, sin perjuicio de que puedan participar en los procedimientos de provisión de otros puestos abiertos a este personal en la Administración civil".

Si el militar sólo puede ejercitar la posibilidad de desempeñar funciones en la administración civil partiendo de que sigue siendo funcionario de la administración militar, de manera que al perder la condición militar por jubilación forzosa por edad dicha jubilación se comunica automáticamente a su función civil, que debe cesar.

TERCERO.-La problemática a resolver en el presente recurso contencioso administrativo es del todo idéntica a la que se abordó en el procedimiento ordinario 957/2022, de esta misma Sección, resuelto por Sentencia de 7 de mayo de 2024. De hecho, en el expediente administrativo que se aporta por la Administración, se cita tanto al aquí demandante, como al que lo fue en aquel PO 957/2022, como solicitantes en la misma situación.

Si bien la Sentencia dictada en el PO 957/2022 no es firme, por constar el anuncio de recurso de casación ante el Tribunal Supremo (cuyo estado de tramitación no nos consta), entendemos que procede mantener el mismo criterio expuesto en la misma. La Sentencia estimaba parcialmente el recurso del actor, por silencio administrativo positivo, y no podemos dejar de resaltar que en el presente procedimiento que ahora resolvemos, el Sr. Letrado del Estado nada ha dicho para rebatir la concurrencia de dicho silencio positivo, que expresamente invoca el actor.

CUARTO.-En la referida Sentencia de 7 de mayo de 2024 se exponían los siguientes antecedentes (FJ Cuarto).

"A los efectos de la resolución del presente recurso conviene dejar precisados una serie de elementos fácticos:

a.- Mediante la Orden HAP/724/2013, de 22 de abril, publicada en el BOE núm. 104 de 1 de mayo de 2013, se publicó concurso de provisión por el sistema de libre designación por el entonces Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

b.- El recurrente optó, y le fue adjudicado el puesto de trabajo con la siguiente denominación: «Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos. Intervención General de la Administración del Estado. Unidad de Apoyo. Jefe/a de Área Intersectorial», con nivel de complemento de destino 28, complemento específico de 19.626,88 euros, encuadrado en la clave de adscripción a Administración A4 (Otras Administraciones), y Grupo A-1.

Mediante la Orden HAP/1378/2013, de 4 de julio, se resuelve la convocatoria de libre designación efectuada por Orden HAP/724/2013, de 22 de abril, publicándose la adjudicación de los puestos de trabajo en el BOE núm. 173 de 20 de julio de 2013

c.- El recurrente, en su condición de Teniente Coronel del Cuerpo Militar de Intervención de la Defensa con fecha 17 de octubre de 2013 solicitó el pase a la situación administrativa de excedencia por prestación de servicios en el sector público, en aplicación del artículo 110.1.a) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar.

d.- Mediante Resolución 431/15113/13 de 29 de octubre de 2013 de la Directora General de Personal, publicada en el Boletín Oficial de Defensa núm. 217 de 6 de noviembre de 2013, se publicó la concesión de la excedencia por prestación de servicios del sector público en aplicación del artículo 110.1.a) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.

e.- El recurrente tomó posesión en su nuevo puesto el 7 de noviembre de 2013 permaneciendo en el mismo hasta su cese el 18 de julio de 2022 en el puesto indicado y durante este periodo, fue adscrito a la División I de la I.G.A.E. de Análisis General y Procedimientos Especiales.

Con la creación de la Oficina Nacional de Evaluación de la Contratación, pasó a depender del Director de la Oficina Nacional de Auditoría de la Intervención General de la Administración del Estado y el 28 de junio de 2022 fue nombrado vocal suplente de la citada Oficinal Nacional de Evaluación de la Contratación (O.N.E.) en representación de la I.G.A.E.

f.- - Con fecha 18 de marzo de 2022 el recurrente solicitó la permanencia en servicio activo en el puesto que venía desempeñando en el Ministerio de Hacienda y Función Pública más allá de la fecha en que cumplía 65 años, hasta la edad máxima autorizada de 70 años.

Con fecha 28 de junio de 2022 presentó escrito dirigido al Sr. Subdirector General de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda y Función Pública solicitando la expedición de certificación del acto administrativo de continuación hasta la edad de 70 años en el plazo de quince días a contar desde el día de su presentación en el registro electrónico de la Administración competente para resolver. Ninguna de las dos solicitudes fue contestada.

g.- Por Resolución del Sr. Subdirector General de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda y Función Pública, por delegación de la Sra. Subsecretaria de dicho Ministerio, firmada electrónicamente con fecha 6 de julio de 2022, se acuerda su cese en el puesto de trabajo por jubilación forzosa (F4R) con efectos de fecha 18 de julio de 2022, que fue recibida con fecha 8 de julio de 2022.

A continuación, analiza (FJ 5º) el régimen aplicable, en cuanto al plazo y sentido del silencio administrativo, en las solicitudes de prolongación del servicio activo hasta los setenta años, indicando que el Tribunal Supremo había dado respuesta a esta cuestión en su Sentencia de 5 de diciembre de 2023 (cas. 6441/2021). Respecto de esta Sentencia, se ha de partir de que el en Auto de admisión se identificaban como normas jurídica objeto de interpretación los arts.2 y 3 del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de que en la instancia se analizaba la denegación, dentro del ámbito de la Administración Local, una denegación permanencia en el servicio activo hasta los setenta años de edad.

Dicha Sentencia del Tribunal Supremo se pronuncia en los siguientes términos:"esta Sala no alberga ninguna duda sobre la plena adecuación a la legalidad de las sentencias de primera instancia y de apelación. El art. 2.k) del Real Decreto 1777/1995, sobre el que gira principalmente este recurso de casación, no es aplicable al presente caso. Se trata ciertamente, como observa el demandante en la instancia y ahora parte recurrida, de una disposición reglamentaria que no pudo tener en cuenta este supuesto, porque es anterior a la introducción en nuestro ordenamiento de la posibilidad de que los funcionarios públicos permanezcan en el servicio activo tras alcanzar la edad de jubilación. Además, el mismo texto legal que introdujo esta posibilidad previó que la falta de respuesta negativa motivada al menos con quince días de antelación tiene eficacia estimatoria de la solicitud de prolongación en el servicio activo ( disposición final 7ª de la Ley 13/1996); lo que es, sin duda alguna, señal de que aquí el silencio administrativo tiene sentido positivo.

Es verdad que, en lo relativo a la falta de respuesta de la Administración, la disposición final 7ª de la Ley 13/1996 se refería solo a los funcionarios de la Administración del Estado. Pero, para sostener que otra cosa debe valer para los funcionarios al servicio de la Administración Local, sería necesario que una norma con rango de ley así lo estableciera inequívocamente; lo que no ocurre.

Esta afirmación se ve además reforzada por las reglas generales sobre el plazo máximo para resolver y el sentido del silencio administrativo, recogidas en los arts. 21 y 24 de la LPAC, que -como bien dicen las sentencias de primera instancia y de apelación- exigen una norma con rango de ley para enervar su aplicación. Y frente a ello no cabe traer a colación un acuerdo de la Junta de Gobierno Local, porque -aun admitiendo a efectos puramente argumentativos que tuviera carácter reglamentario- es claro que un ayuntamiento carece de competencia para determinar, únicamente para sí mismo, los plazos del silencio administrativo.

Por lo demás, la afirmación de que el Secretario General no es un mero funcionario público carece de fundamento alguno. Es obvio que su estatuto es funcionarial y, por consiguiente, le son de aplicación las normas relativas a la permanencia en el servicio activo".

Sigue nuestra Sentencia recordando que la Disposición adicional séptima de la citada Ley 13/10996, sobre Prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo de los funcionarios públicos., establece lo siguiente

"La prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo hasta que cumplan, como máximo, los setenta años de edad para los funcionarios de las distintas Administraciones Públicas conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, será de aplicación a partir de 1 de enero de 1997.

Los funcionarios civiles de la Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella podrán optar por la prolongación de la permanencia en el servicio activo a que se refiere el párrafo anterior, mediante escrito dirigido al órgano competente para acordar su jubilación con una anticipación de dos meses, como mínimo, a la fecha en que cumplan los sesenta y cinco años de edad, entendiéndose reconocida por la Administración Pública correspondiente la referida prolongación si no notificara a los interesados resolución expresa y motivada en contrario antes de los quince días que precedan a aquella fecha.

Se faculta al Secretario de Estado para la Administración Pública para dictar las normas complementarias de procedimiento que permitan la aplicación de la medida citada a los funcionarios aludidos en el párrafo precedente y a partir de la fecha señalada en el párrafo primero de esta disposición. El párrafo primero de la presente disposición adicional tendrá carácter básico, de conformidad con el artículo 149.1.18 de la Constitución Española".

Por lo tanto, conforme a dicha doctrina y la normativa expuesta concurrió el supuesto de silencio positivo, incluso en aplicación del artículo 24.2 de la Ley 39/2015.

QUINTO.-Entendimos, en consecuencia, que hubo de tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo que considera que, una vez operado el silencio administrativo por concurrir los presupuestos necesarios para ello, no cabe un examen sobre la legalidad del acto presunto al margen de los procedimientos de revisión establecidos legalmente. En tal sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2023 (cas. 3260/2022) y de 17 de octubre de 2023 (cas. 5577/2022), recogiendo la doctrina contenida en la sentencia de 15 de marzo de 2011 (recurso 334/2009), decían al respecto lo siguiente: "Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad.

Por ello (FJ 6º) se concluía que habiéndose producido su cese por jubilación cuando ya había solicitado su permanencia en el servicio activo hasta la edad máxima de 70 años mediante solicitud presentada con fecha 18 de marzo de 2022, cuando se produjo su cese 27 de junio de 2022 por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 6 de julio de 2022 ya obtuvo el derecho a continuar prestando servicios por lo que dicho cese debe considerarse contrario a Derecho y, conforme al artículo 48 de la Ley 39/2015, debe anularse, precisando, en cuanto a los efectos Por otro lado, en cuanto a los efectos de la estimación de recurso, que procederá declarar su derecho a ostentar la situación de funcionario de carrera en activo hasta cumplir los 70 años de edad en las mismas condiciones que tenía en el momento en que se produjo su cese del recurrente en el puesto de trabajo que venía ocupando con el derecho a percibir las retribuciones que le hubieran correspondido de permanecer en el servicio activo desde dicha fecha, condenando a la administración a abonar tales diferencias, más los intereses legales de demora, así como pagar las cotizaciones sociales íntegras que en su caso correspondan, desestimando el recurso únicamente en cuanto a peticiones accesorias (reconocer el derecho a la licencia por vacaciones y días de asuntos propios y adicionales no disfrutados por el recurrente antes de su jubilación forzosa ni, subsidiariamente, que se le indemnice por dichas licencias y días no disfrutados) ni tampoco a ordenar que los órganos competentes del Ministerio de Hacienda y de Clases Pasivas procedan a regularizar la situación del recurrente relativa a su pensión de jubilación pues deberá ser él quien proceda a dar cuenta de su situación a fin de que se le regularice con todos los efectos procedentes habida cuenta el alcance de esta sentencia en relación al derecho a la precepción de sus retribuciones salariales.

SEXTO.-En el presente procedimiento, se reitera, no se ha discutido ni que la solicitud de prolongación del tiempo de servicio se hubiera presentado en tiempo y forma, ni que el acuerdo de jubilación se notificase menos de quince días antes de su fecha de efectos, sin que se haya resuelto expresamente ni la petición de prolongación, ni la solicitud de certificación de los efectos del silencio.

Debemos en consecuencia concluir que la prórroga de servicio hasta los setenta años se concedió por silencio, lo que implica la anulabilidad del acto aquí recurrido (cese por jubilación). No se considera desviación procesal el hecho de que el actor solicite las consecuencias naturales e inherentes a esta anulación, como son la continuación de la relación de servicio, con abono de los salarios dejados de percibir y regularización de las aportaciones a la Seguridad Social. Obviamente, en la liquidación a realizar, de la cantidad a abonar por los emolumentos dejados de percibir desde la fecha del cese, deberán deducirse cualesquiera cantidades que el demandante haya percibido, bien como pensión de jubilación, bien por cualquier otro concepto incompatible (jurídica o materialmente) con el desempeño del puesto de trabajo que ocupaba.

Por último, en cuanto a que el actor, al ser nombrado por libre designación, pudiera ser cesado en cualquier momento, lo cierto es que no lo fue, por lo que no cabe estudiar hipótesis o alternativas que no se produjeron.

SÉPTIMO.-Estimado el recurso, procede la condena en costas a la Administración ( art. 139 LJCA) hasta un límite de 800 euros, más IVA si corresponde.