VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de 28 de noviembre de 2023, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo, por la que se deniega la solicitud de concesión de agua subterránea, formulada por la recurrente para el otorgamiento de una CONCESIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS CON CAUDAL INFERIOR A 4 L/S, CON DESTINO A POR GOTEO DE 8,8 HECTÁREAS DE VIÑEDO EN LAS PARCELAS 43, 44, 46, 47, 48, 49, 60, 62, 65 Y 66 DEL POLIGONO 34, DEL TÉRMINO MUNICIPAL DE EL ROMERAL (TOLEDO), expediente C-0138/2020.
En el suplico de la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la citada resolución; y, subsidiariamente, que se suspenda el presente procedimiento, hasta la resolución del procedimiento ordinario 428/2023, interpuesto ante el Tribunal Supremo en el que se ha impugnado directamente el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro.
SEGUNDO.-La resolución impugnada deniega la solicitud de concesión en base a lo dispuesto en el artículo 108 del RD 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el RDPH, por ser incompatible la concesión con las previsiones del RD 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba el nuevo Plan Hidrológico de Cuenca.
TERCERO.-La recurrente, en su demanda, solicita que se suspenda la tramitación del presente procedimiento por cuanto entiende que ante el Tribunal Supremo pende un recurso directo interpuesto contra el referido RD 35/2023, de 24 de enero, en el que, si bien primeramente, se ha impugnado el mismo, por motivos formales, también, de forma subsidiaria se impugna por razones que coinciden con las invocadas en el presente recurso.
Refiere en su demanda, que los Planes Hidrológicos tienen naturaleza normativa, y rango reglamentario, por lo que no pueden contradecir otras normas de rango superior.
Aunque el anterior PH, aprobado por RD 1/2016, no definía en esa zona una masa de agua determinada; posteriormente, el nuevo PH del RD 35/2023, ha establecido que en esa zona se delimita una masa de agua denominada "Algodor" que no debe incluirse en el anexo 15 y 16 del artículo 35 del RD 35/2003. Puesto que, no existen informes técnicos ni científicos que permitan aventurar que, realmente, está en riesgo de encontrarse en mal estado cuantitativo. Además, de incumplirse normativa de rango superior.
Cita la Directiva Europea de Medio Ambiente, y el RDL 1/2001; así como el Reglamento de Planificación Hidrológica ( RD 907/2007); cuyos artículos 32 y ss. se habría vulnerado. Así, refiere que no existe un control piezométrico, que es necesario, para calificar dicha masa en riego cuantitativo.
El nuevo PH Tajo determina dos nuevas masas de aguas subterráneas (Algodor y Sonseca), ambas en la provincia de Toledo; pero, el nuevo PH no ha tomado en consideración todos los presupuestos y datos exigidos en el artículo 10 del RD 907/2007, singularmente: "...Piezometría y almacenamiento: isopiezas tipo correspondientes al año seco y al año húmedo, sentido del flujo y gradiente medio, estado y variación del almacenamiento".
El propio artículo 32 del citado RD de Planificación Hidrológica determina la necesidad de utilizar como parámetro el nivel piezométrico de las aguas subterráneas.
Pero, en las páginas 73 y 82 del apéndice 2 del Anexo10 del PH se dice que la masa de agua subterránea Algodor no tiene red piezométrica.
Lo que prueba que se ha vulnerado el Reglamento de Planificación.
Igualmente, se habría vulnerado la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la instrucción de planificación hidrológica, en concreto su apartado 5.2.3.1, que exige el examen, acumulado, de los indicadores de explotación de los acuíferos y de los valores de los niveles piezométricos.
Manifiesta que el Propio Plan Hidrológico reconoce, en su epígrafe 7.2.2. que para las masas de agua Algodor y Sonseca, debido a su reciente delimitación, todavía no cuentan con puntos de control que permitan verificar el impacto LOWT; por lo que, no se dispone de indicadores que permitan acreditar la existencia de un riesgo previsible. Y, que, conforme al artículo 21.4 del Rgto. Planificación Hidrológica, se deberá valorar la evolución a largo plazo, para poder constatar la incidencia del cambio climático; y, no es posible imponer limitaciones sin conocer la evolución de la propia masa subterránea.
Concluye que, la masa de agua Algodor está en buen estado de conservación, por lo que no es posible imponer limitaciones; ni siquiera aplicando la doctrina de la discrecionalidad técnica. Incluso, el propio estudio ambiental estratégico del PH de la parte Española del Río Tajo, determina que la masa de agua Algodor se encuentra en buen estado.
En apoyo de sus tesis aporta informe de la consultora Suez, del Grupo Aquatec, que dictamina que no hay datos científicos para determinar que la masa de agua Algodor, pudiera encontrarse en mal estado.
CUARTO.-Por su parte, el Abogado del Estado refiere que implícitamente la parte recurrente está haciendo una impugnación indirecta del RD 35/2023, de 24 de enero, por el que, entre otros, se aprueba, el nuevo PH de la parte española del Río Tajo.
Invoca que esta Sala, ha resuelto, recientemente, en sentido desestimatorio un recurso idéntico al presente, en el que la parte allí recurrente actuaba representada y defendida por los mismos profesionales que actúan en el presente procedimiento, remitiéndose a la sentencia nº 713/2024, dictada en el procedimiento ordinario 1000/2023.
También, manifiesta que el Tribunal Supremo, por sentencia nº 1911/2024, de 3 de diciembre, ha desestimado el recurso directo formulado contra el RD 35/2023.
QUINTO.-Como quiera que el Tribunal Supremo ha resuelto, por sentencia nº 1911/2024, de 3 de diciembre, el recurso directo formulado contra el RD 35/2023, en su procedimiento ordinario 428/2023, confirmado dicho RD; no ha lugar a acceder a la pretensión de suspensión, por prejudicialidad homogénea, del presente procedimiento.
SEXTO.-La recurrente refiere que solicitó la concesión en el año 2020, y que el plazo para su resolución era de dieciocho meses; por lo que, si se hubiera resuelto en plazo, se habrían aplicado las previsiones del anterior PH, que no había delimitado la masa de agua Algodor, y cuyas previsiones eran más favorables a la concesión de aquella.
La sentencia de esta Sección de 26 de julio de 2023, recaída en el procedimiento ordinario 765/2021, determina que el régimen jurídico aplicable, es el vigente al tiempo de dictarse la resolución del procedimiento, y no el establecido en el existente al tiempo de formularse la solicitud; dicha sentencia recoge el siguiente razonamiento:
"...A estos efectos, como se dijo, la parte recurrente, refiere que el presente procedimiento ha durado unos diez años; por lo que debiera de haberse aplicado el Plan Hidrológico del Tajo vigente en el año 2011 y no el vigente en el momento de dictarse la resolución impugnada; puesto que las determinaciones del segundo son o pueden ser más desfavorables o restrictivas, en cuanto al reconocimiento del derecho al aprovechamiento privado de las aguas, que el pretérito.
A esto se opone, acertadamente, el Abogado del Estado, con un criterio que comparte esta Sala; ya que la cuestión ha sido resuelta, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 6 de junio de 2003 (recurso de casación 5546/2003 ) y de 7 de abril de 2011 (recurso de casación 4455/2007 ); sentado la doctrina jurisprudencial por la que, al tiempo de formular su solicitud, y durante la tramitación del procedimiento administrativo, el interesado no tiene un derecho subjetivo al otorgamiento de la misma; sino, tan solo, un interés legítimo individualizado a que su solicitud sea tramitada y resuelta; y que, la normativa de aplicación ha de ser, necesariamente, la vigente al tiempo de dictarse la resolución del procedimiento.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011, recurso de casación 4455/2007 , recoge:
"En el primer motivo de casación se insiste en afirmar la inaplicabilidad a la solicitud de la recurrente -formulada a finales del año 1996- del Plan Hidrológico del Guadalquivir, que se aprobó por el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio (EDL 1998/44922) y cuyo contenido normativo se publicó por Orden Ministerial de 13 de agosto de 1999 (BOE de 27 de agosto).
Estas circunstancias supondrían, según el motivo, la aplicación retroactiva de las normas (contraria al artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879) ) y una infracción de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, que concreta en el artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (EDL 1992/17271) (LRJPAC ).
La resolución denegatoria es de 4 de diciembre de 2001, por lo que las normas aplicadas habían sido publicadas formalmente y estaban en vigor en el momento en que se deniega la concesión. En esas circunstancias el motivo debe ser desestimado por inconsistencia. No se critica la respuesta que ha dado la Sala de Sevilla a esta misma queja ni se menciona, siquiera, la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2003 (Casación 6377/1997 ), pese a que resuelve la cuestión planteada y que se ha transcrito literalmente en la sentencia recurrida EDJ 2007/291722.
No cabe invocar un derecho subjetivo previo al otorgamiento de una concesión de uso privativo de aguas para riegos. El otorgamiento de una concesión demanial de aguas concede a quien la obtiene el derecho a un uso privativo del agua según los artículos 52 y 59 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (EDL 2001/24107) (en adelante LA) vinculado al interés público, que es distinto de los usos comunes de cualquier ciudadano (artículo 50 LA). Sin embargo, antes de obtener la concesión el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879). Las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos (artículo 59.4 LA)".
SÉPTIMO.-Como refiere el Abogado del Estado esta Sección ha dictado, entre otras, recientemente, diversas sentencias, desestimando recursos sustancialmente idénticos al presente. Pueden citarse, como antecedente, la sentencia de 22 de enero de 2025, dictada en el procedimiento ordinario nº 419/2023, que se remite a la sentencia previa nº 713/2024, dictada en el procedimiento ordinario 1000/2023.
La sentencia del PO 419/2023, alude a la sentencia del Tribunal Supremo (Sec. 5ª, Sala Contencioso-administativo) de 3 de diciembre de 2024, por la que se desestimó el recurso formulado contra el RD 35/2023, por el que se aprueba el nuevo PH del Tajo.
La sentencia de 22 de enero de 2025, del, precitado, PO 419/2023, recoge los siguientes razonamientos que coadyuvan a la desestimación del presente recurso, y que continúan sido plenamente aplicables, sin razón alguna para redelibrar la cuestión:
"La denegación de la concesión se fundamenta en dos informes de la Oficina de Planificación Hidrológica de la CH del Tajo, el primero de 2 de julio de 2021 y el segundo, más extenso, de 18 de abril de 2022, en el que se ratifica el anterior y se desvirtúan las alegaciones de la parte recurrente; dicho informe de 18 de abril de 2022, recoge:
"Con fecha 2 de julio de 2021, se emitió informe de compatibilidad sobre la solicitud tramitada en el expediente C-0170/2020, concluyendo que la misma era incompatible con el plan hidrológico.
Desde Comisaría de aguas se solicita nuevo informe, acompañando observaciones planteadas por el peticionario.
El informe de compatibilidad con el plan hidrológico de la cuenca, de solicitudes de concesión de agua, es un trámite establecido en el artículo 108 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, donde se indica que, en caso de incompatibilidad, se resolverá denegando la con-cesión solicitada.
Como se señala en nuestro anterior informe de compatibilidad, entre los objetivos del plan hidrológico está conseguir que las aguas subterráneas alcancen el buen estado y evitar su deterioro. La protección de las aguas, no se limita a aquellas que forman parte de alguna masa de agua previamente delimitada; buena parte de nuestra red hidrográfica o de nuestros acuíferos no forman parte de masas de agua pero siguen formando parte del dominio público hidráulico. Por eso, aunque en el plan vigente no figure en esa zona una masa de agua subterránea, se han utilizado los análisis realizados durante la revisión del plan hidrológico para valorar la situación de las aguas subterráneas en dicha zona, en cuanto a su grado de explotación. El hecho de que en el plan vigente no figure una masa de agua subterránea delimitada en esa zona, ni puede impedir utilizar los análisis más recientes para valorar la situación de las aguas subterráneas, ni mucho menos implicar que necesariamente deba otorgarse cualquier concesión de aguas subterráneas que se solicite, máxime a sabiendas del riesgo existente de sobreexplotación. Conviene recordar que el otorgamiento de una con-cesión de aguas es discrecional, motivándose en función del interés público y teniendo en cuenta la explotación racional de los recursos hídricos.
De acuerdo con lo señalado en nuestro anterior informe de compatibilidad de este expediente, el alto nivel de extracciones de agua en la zona motiva que la masa de agua que se delimitará esté en claro riesgo de deteriorarse y no alcanzar el buen estado cuantitativo, si no se adoptan medidas. Una de estas medidas podría ser declarar dicha masa en riesgo, mediante el procedimiento establecido en el artículo 56 del texto refundido de la Ley de Aguas (en adelante TRLA), por el que todos los titulares de los aprovechamientos de aguas subterráneas se deberían constituir en una comunidad de usuarios y se debería establecer un plan de reducción de sus extracciones. La declaración de una masa de agua en riesgo, por tanto, faculta a la Administración a adoptar unas medidas tan drásticas como las señaladas, por cuanto impone a los usuarios, importantes obligaciones, primero para organizarse en comunidad de usuarios (estamos hablando de 1485 usuarios con derechos otorgados en la actualidad en la futura masa de agua Algodor), y luego reducir los volúmenes de extracción que tuvieran otorgados mediante concesión, consiguiendo una explotación sostenible del acuífero. La gravedad de esas medidas, es lo que motiva que previamente las masas debieran declararse en riesgo, figura equivalente por sus consecuencias, a lo que antes se denominaba declaración de sobreexplotación. Por otro lado, el hecho de haber evaluado que existe un riesgo de mal estado cuantitativo o sobreexplotación, no obliga a declarar la masa o el acuífero en riesgo como tal (art. 56 TRLA),pues el objeto de dicha declaración es crear el marco para poder aplicar las medidas mencionadas, medidas que no son las únicas para mitigar ese riesgo. En definitiva, para no otorgar una nueva concesión de aguas subterráneas, no es necesario que previamente la masa esté declarada en riesgo; no resulta comprensible que si una masa de agua no estuviera declarada en riesgo, sólo se pudieran resolver favorablemente todas las solicitudes de concesión de agua, y en el momento de declarar la masa en riesgo, hubiera que adoptar medidas tan contundentes como las ya indicadas, que afectan a todos los usuarios, sin que existiera la posibilidad de adoptar otras limitaciones preventivas aplicables de manera más gradual.
Para evaluar la sostenibilidad de las extracciones solicitadas, se emplea el concepto de índice de explotación (IE), correspondiente a la relación entre el conjunto de extracciones y el recurso disponible.
Éste es un concepto aceptado tanto por la comunidad científica como por la administración hidráulica nacional y europea. En la Instrucción de planificación hidrológica (IPH, BOE 229, 22-09-2008) se considera que una masa de agua subterránea está en mal estado cuantitativo, cuando el índice de explotación supera el valor de 0,8 y existe una tendencia piezométrica descendente. En la Guía de para la evaluación del estado de las aguas superficiales y subterráneas (MITECO, 2021), se desarrolla lo señalado en la IPH, indicándose que una masa de agua subterránea se diagnosticará en mal estado cuantitativo cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
-la tendencia piezométrica a largo plazo sea descendente.
-la tendencia piezométrica no es descendente pero el índice de explotación es mayor o igual a 1.
-el índice de explotación sea mayor o igual a 0,8 y además exista una tendencia piezométrica a largo plazo descendente, evaluada mediante un modelo.
El principio de cautela, se concibe en el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) , como una herramienta de gestión del riesgo a la que puede recurrirse en caso de incertidumbre científica sobre una sospecha de riesgo para el medioambiente que se derive de una acción determinada, quedando recogido en el considerando 11 del preámbulo de la Directiva 2000/60/CE por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas. El hecho de que la evolución en el tiempo del índice de explotación, no esté exento de incertidumbre, no puede utilizarse, en aplicación del principio de cautela o precaución, como argumento para postergar decisiones que eviten el deterioro de las masas de agua.
En relación a que podrían adoptarse otras medidas que no sean denegar nuevas concesiones ( limitación en las dotaciones, control de caudalímetros, control de extracciones ilegales), para evitar que se cumpla la estimación de que el índice de explotación alcanzaría un valor superior a 1, sólo como consecuencia de la reducción de la recarga por el cambio climático y aunque no aumentasen las extracciones, se informa que el control mediante caudalímetros, así como la vigilancia de captaciones ilegales y su clausura, son tareasrutinarias llevadas a cabo por la Comisaría de Aguas de esta Confederación, por lo que esos posibles volúmenes extraídos ilegalmente, no se consideran relevantes y por tanto no se han tenido en cuenta a la hora de realizar el balance entre extracciones y recursos, y obtener el índice de explotación. En cuanto a la reducción de las dotaciones, sería una medida que sí que requeriría primero que la masa de agua estuviera formalmente delimitada, y luego proceder a declararla en riesgo, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 56 del TRLA. Ese supuesto supondría perjudicar a los concesionarios actuales al reducirles sus dotaciones ya concedidas, para favorecer a posibles futuros usuarios como el peticionario.
Si a los aprovechamientos tenidos en cuenta en la revisión del plan hidrológico, se añaden otros aprovechamientos solicitados con anterioridad al aquí informado y recientemente considerados como compatibles con el plan hidrológico, aunque con importantes limitaciones de volumen y plazo, el valor del índice de explotación alcanza un valor de 0,86 y alcanzaría un valor de 1 en 2027 sólo por el efecto del cambio climático. Por ello, nos reafirmamos en que la solicitud no es compatible con el plan hidrológico, pues siendo uno de los objetivos de éste evitar el deterioro de las aguas subterráneas, el riesgo de deterioro es claro, considerando la previsible evolución del índice de explotación. Además, como ya se ha explicado, dicho deterioro de su estado cuantitativo obligaría a tener que declarar la futura masa de agua formalmente en riesgo, con objetivo de poder aplicar reducciones en las extracciones autorizadas, perjudicando a los actuales concesionarios, que verían mermados sus aprovechamientos con el objetivo de que el nivel de extracciones se redujera, y así revertir así el deterioro producido.
Conclusiones
A la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta el análisis realizado, esta Oficina de Planificación Hidrológica considera que el aprovechamiento de aguas subterráneas resulta INCOMPATIBLE con las previsiones del vigente Plan Hidrológico de la cuenca del Tajo".
Séptimo.- Esta Sección 6ª, en el procedimiento ordinario 1000/2023, ha dictado, recientemente, sentencia de 19 de diciembre de 2024 , que declara la legalidad del RD 35/2023, que allí se había impugnado, formalmente, de forma indirecta; los razonamientos de dicha sentencia coadyuvan a la desestimación del presente recurso. Incluso, los dos aprovechamientos están en la misma masa de agua Algodor, y coinciden, casi literalmente, los motivos impugnatorios y los razonamientos de las demandas de ambos procedimientos; dicha sentencia recoge:
"...Así, como se recoge en la contestación a la demanda, con fundamento, en la documentación técnica incorporada a los estudios emitidos para elaborar dicho PH,; resulta que, según la Instrucción de Planificación Hidrológica, para que una masa de agua se declare en mal estado, es preciso que el índice de explotación supere el valor de 0,8 y la piezometría sea decreciente (y, es público y notorio que, por efecto del cambio climático, las lluvias son más escasas año a año, por lo que la recarga de los acuíferos es más lenta). Y, en el caso de la masa Algodor, resulta que, cuando en 2021 se sometió a información pública el proyecto del PH, el índice de explotación era de 0,7; pero, hasta 2023 se concedieron algunas solicitudes de nuevas concesiones, por lo que el índice de explotación ascendió en 2023 a 0,86 (ya superaba el 0,8); y, la tendencia era, de mantenerse el ritmo de solitud de nuevas concesiones, que en 2027, se alcanzase el valor 1.
Por ello, conforme se determina en la guía EEASS, elaborada por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, en 2020, entre otros supuestos, sea declarada una masa subterránea en mal estado cuantifico, cuando el índice de explotación es mayor o igual a 0,8, y además exista una tendencia piezométrica a largo plazo descendente, evaluada mediante un modelo.
Y, como se recoge en la demanda, no se recoge en dicha Guía EEAA, ni en ninguna otra normativa, los criterios que han de seguirse para la evaluación el modelo; pero, los informes técnicos elaborados por el Ministerio, para determinar la evaluación decreciente de la piezometría, han sido los mismos para todo el Estado (y todas las masas subterráneas). Y, no cabe prescindir del hecho que los sondeos piezométricos tiene por objeto medir el nivel de las aguas subterráneas; y, como quiera que los acuíferos se recargan con el agua que se filtra a través del suelo, si las precipitaciones de la lluvia disminuyen (como acontece en la actualidad, en que cada año llueve menos) la recarga de los acuíferos será menor o más lenta.
Las concesiones de aguas subterráneas constituyen una manifestación de una potestad discrecional de la Administración (más no reglada), de tal forma que la Administración puede decidir libremente denegarla, con la sola exigencia de motivar su decisión como ocurre en el presente supuesto, en que se trata de proteger la calidad de la masa de agua y los intereses generales; evitando tener que aplicar restricciones futuras a las concesiones ya otorgadas.
Por todo lo anterior, se ha de desestimar el presente recurso, trayendo a colación el principio de precaución, en materia medioambiental, recogido en el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , como herramienta para resolver una controversia, en los supuestos de incertidumbre científica, con la finalidad de proteger el medio ambiente.
En este sentido la Sentencia nº 97/2024, de 13 de mayo de 2024, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Castilla-León (Burgos), procedimiento ordinario 50/2003 , alude a la importancia del principio de precaución, invocando la previa sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 ; dicha sentencia de 13 de mayo de 2024 , recoge:
"...finalmente contenía unas interesantes reflexiones acerca del principio de precaución, que inspira el Derecho medioambiental de la Unión Europea y también por referencia a lo que ya había recogido el propio Tribunal Supremo en sentencia de 26 de diciembre de 1989 de la que fue Ponente Don Francisco González Navarro y en donde se declaraba que:
"Los principios de cautela y de acción preventiva que el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea menciona en su artículo 174 (señalando que en ellos, junto a otros, ha de basarse la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente y que tal política ha de contribuir a alcanzar, también, el objetivo de la protección de la salud de las personas), permiten inferir una regla de derecho que impone a la Administración el deber de no autorizar, o de no autorizar sin la previa adopción de las debidas medidas de salvaguarda, aquellas actuaciones sobre las que exista un temor fundado de su probabilidad de ser causa de daños graves a la calidad del medio ambiente o a la salud de las personas; y ello, por tanto, aun cuando ese temor, que ha de ser fundado y lo ha de ser de la probabilidad de daños graves, no descanse en el soporte de una prueba plena, indubitada o inequívoca. En este orden de ideas, ha de comprenderse que los avances científicos sobre el grado de tolerancia de los contaminantes atmosféricos, o sobre su real o potencial afección a la salud, legitiman a los poderes públicos para que, sin obligación de esperar a las reformas normativas, adopten ya las medidas de cautela y prevención que puedan ser proporcionadas al riesgo que aquellos avances, de modo fundado, pongan de relieve.
En este sentido, aplicando tal principio, en la STS de 5 de julio de 2011, RC 3796/2007 , hemos declarado que "La protección del medio ambiente puede hacerse desde un Derecho reactivo, que haga frente a los daños que ya se han producido ("quien contamina paga"), pasando por un Derecho que haga frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan ("prevención"), hasta un Derecho que prevea y evite amenazas de daños desconocidos o inciertos ("precaución"). El principio de precaución, derivado del principio de previsión del Derecho alemán ---("Vorsorgeprinzip")--- ha sido incorporado por diversos instrumentos internacionales sobre el medio ambiente (desde la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992) y por el Derecho primario de la Unión Europea ( Artículo 130.2 R del Tratado de la Unión Europea , modificado por el Tratado de Lisboa ) y la citada Directiva 92/43/CEE, del Consejo , de 21 de mayo (EDL 1992/15348), (sobre la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna salvajes) así como por la jurisprudencia de la Unión (desde las iniciales Sentencias del TJCE "Reino Unido/Comisión y National Farmers' Union," de 5 de mayo de 1998). Se recoge hoy en la Ley 42/2.007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (EDL 2007/212254) ."
Dentro del ámbito específico de las aguas, como ya dijimos en la STS de esa Sala de 7 de noviembre de 2007 , Recurso de Casación en Interés de Ley 46 / 2005, referido a vertidos y protección de aguas superficiales, el nivel de protección de las aguas se ha intensificado en la modificación del TRLA, llevada a cabo por el artículo 129 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas (EDL 2003/163154) y del Orden Social, a través del cual se transpuso al derecho interno español la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, Directiva (EDL 2000/90160) Marco del Agua, habiéndose llegado a introducir un actual artículo 92 bis, que, en relación con la adecuada protección de las aguas subterráneas, eleva su nivel de protección al señalar como objetivos medioambientales: "a') Evitar o limitar la entrada de contaminantes en las aguas subterráneas y evitar el deterioro del estado de todas las masas de agua subterránea; b') Proteger, mejorar y regenerar las masas de agua subterránea y garantizar el equilibrio entre la extracción y la recarga a fin de el buen estado de las aguas subterráneas; c) Invertir las tendencias significativas y sostenidas en el aumento de la concentración de cualquier contaminante derivada de la actividad humana con el fin de reducir progresivamente la contaminación de las aguas subterráneas", añadiendo como objetivos de las zonas protegidas " cumplir las exigencias de las normas de protección que resulten aplicables en una zona y alcanzar los objetivos ambientales particulares que en ellas se determinan ", habiendo introducido finalmente la Disposición Final 1ª.7 de la Ley 11/2005, de 22 de junio (EDL 2005/70996 ) , un nuevo epígrafe h) al artículo 92 de la LA, señalando como objetivo de la protección de las aguas, " garantizar la asignación de las aguas de mejor calidad de las existentes en un área o región al abastecimiento de poblaciones ", lo que pone de manifiesto que los niveles de protección de las aguas destinadas al consumo humano sin duda alguna se intensifican."
Todo lo cual conduce a considerar que no existe ningún obstáculo legal para que el Plan Hidrológico pueda establecer mayores medidas limitativas a las recogidas en otra normativa, sin que esto implique ni contracción entre las referidas normas, ni vulneración del principio de jerarquía normativa, al no existir entre las mismas dicha relación que impidiera la determinación contenida en el artículo 35.2 del Anexo IV del Real Decreto 35/2023 (EDL 2023/1779 ) que aprobó el Plan Hidrológico del Duero y que ha sido impugnado de forma indirecta, por lo que al no apreciarse su disconformidad a derecho, no procede tampoco el planteamiento de la cuestión de ilegalidad que derivaría de dicha impugnación en forma indirecta, procediendo por todo ello la desestimación del presente recurso jurisdiccional...".
De la jurisprudencia del Tribunal Supremo se concluye que ha de pasarse de un derecho reactivo (reprimir y actual ante los daños producidos) a un derecho precautivo (actuar ante la eventualidad de unos daños futuros pero previsibles).
Y, en el caso de autos, de los documentos incorporados al expediente, se aprecia como el nivel de explotación de la masa de agua Algodón, al tiempo de la aprobación del PH en 2023 ya era superior a 0,8; y, en 2027, de no aplicarse limitaciones a nuevas concesiones, se alcanzaría el nivel 1. Todo ello, con la circunstancia, evidente de la disminución de las precipitaciones, lo que disminuye el ritmo de recarga de los acuíferos subterráneos.
Con independencia, que aun cuando dialécticamente, se admitiera, que el vigente RH Tajo (RD 35/20223) pudiera incurrir en alguna de las infracciones del Reglamento de Planificación Hidrológica u otra normativa, como se denunciadas en la demanda; ello no viciaría de nulidad dicho RD 35/2003, por ser el mismo, intrínsecamente ajustado a Derecho, y ser razonables y proporcionadas las limitaciones adoptadas.
Por no apreciarse nulidad alguna en el RD 35/2003, que se impugna indirectamente, no ha lugar a plantear cuestión de ilegalidad; como que, ha de confirmarse la resolución impugnada".
Octavo.- Aplicando los razonamientos de nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2024 (procedimiento ordinario 1000/2023 ), ya que las dos concesiones se encuentran en la misma masa de agua Algodor y son coetáneas; resulta que, la misma está en evidente riesgo de sobreexplotación, que solamente puede evitarse si se limita el otorgamiento de nuevas concesiones; puesto que, de lo contrario, será indispensable declararla en riesgo, como determina el artículo 56 TRLA, con la consiguiente reducción de los caudales concedidos a los titulares reconocidos.
Por otra parte, como se ha reiterado ut supra, el otorgamiento de concesiones es una manifestación del ejercicio de una potestad discrecional; no existiendo un derecho subjetivo a su otorgamiento, solo un interés legítimo a que se estudie y tramite la solicitud. Y, en el caso de autos, la Administración, según el informe de la Oficina de Planificación Hidrológica, que se ha reproducido anteriormente, ha ofrecido una justificación exhaustiva de las razones por las que no procede la concesión de la misma, Razones que esta Sala entiende plenamente ajustadas a Derecho.
Sin prescindir del hecho, que, como refiere el Abogado del Estado, en el caso de autos no se puede impugnar indirectamente, ni condicionar la resolución del procedimiento a la resolución del recurso directo formulado ante el Tribunal Supremo contra el RD 35/2023 (procedimiento ordinario 428/2023); pero, lo que es evidente es que si cabía la utilización, por la CH Tajo, de los informes y datos recabados para la aprobación del nuevo Plan Hidrológico; especialmente, dada la jurisprudencia que señala que la normativa de aplicación para la resolución de solicitudes de concesiones es la vigente al tiempo de dictarse la resolución del procedimiento; lo que acerca a la aplicación de la realidad fáctica coetánea al tiempo de dictarse la resolución. Y, en el caso presente, de los informes técnicos existentes, al tiempo de resolverse el presente procedimiento, se infiere que la masa de agua estaba en, evidente riesgo, cuantitativo.
Noveno.- En cualquier caso, el Tribunal Supremo, ha desestimado, recientemente, el recurso a que se ha hecho referencia, procedimiento ordinario 428/2023 , en el que se impugnó directamente el nuevo PH del Tajo, aprobado por RD 35/2023, mediante sentencia nº 1911/2024, de su Seccion 5ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, de 3 de diciembre de 2024 , que recoge:
"Séptimo.- Sobre la indebida inclusión de las Masas de Agua Subterráneas de Algodor, Sonseca y Ocaña en los Apéndices 15 y 16.
Denuncia la parte en la demanda la debida inclusión en los Apéndices 15 y 16 de las masas de aguas subterráneas de Algodor, Sonseca y Ocaña, al no existir justificación del riesgo probable de encontrarse en mal estado cuantitativo. Alega la vulneración de los arts. 32 y ss. del Reglamento de Planificación Hidrológica por inexistencia del control piezométrico necesario para clasificar el estado de las masas de agua subterránea lo que supone la nulidad de pleno derecho de los anejos que analizan su estado. Del mismo modo considera que se ha infringido el apartado 5.2.3.1 de la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la se aprueba la Instrucción de planificación hidrológica que establece que la evaluación del estado cuantitativo de una masa o grupo de masas de agua subterránea se realizará de forma global para toda la masa mediante el uso de indicadores de explotación de los acuíferos y de los valores de los niveles de piezométricos.
Como hemos señalado anteriormente el Apéndice 15 enumera las masas de aguas subterráneas en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo y el 16 zonifica las mismas todo ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 35 del Anexo V.
Por su parte, el Apéndice 10.2 marca los objetivos medioambientales para las masas de aguas subterráneas indicando para las de Algodor y Sonseca mantener el buen estado en 2027 y para la de Ocaña alcanzar el buen estado en 2033 señalando como motivo de la prórroga condiciones naturales en aplicación del art. 4.4 Directiva Marco del Agua .
La Directiva 2000/60/CE del Parlamento y del Consejo , de 23 de octubre, conocida como Directiva Marco del Agua (DMA) contempla las aguas subterráneas en diversos apartados.
En el Anexo II de la directiva se establece la caracterización de las aguas, tanto las superficiales como las subterráneas
En el apartado 2.1 de este Anexo se contempla la caracterización inicial de las aguas subterráneas, señalando lo siguiente:
«2.1. Caracterización inicial.
Los Estados miembros llevarán a cabo una caracterización inicial de todas las masas de agua subterránea para poder evaluar su utilización y la medida en que dichas aguas podrían dejar de ajustarse a los objetivos para cada masa de agua subterránea a que se refiere el artículo 4. Los Estados miembros podrán agrupar distintas masas de agua subterránea a efectos de dicha caracterización inicial. En el análisis podrán utilizarse los datos existentes en materia de hidrología, geología, edafología, uso del suelo, vertidos y extracción, así como otro tipo de datos, y se indicarán:
- la ubicación y los límites de la masa o masas de agua subterránea;
- las presiones a que están expuestas la masa o masas de agua subterránea, entre las que se cuentan:
- fuentes de contaminación difusas,
- fuentes de contaminación puntuales,
- extracción de agua,
- recarga artificial de agua;
- las características generales de los estratos suprayacentes en la zona de captación a partir de la cual recibe su alimentación la masa de agua subterránea;
- las masas de agua subterránea de las que dependan directamente ecosistemas de aguas superficiales o ecosistemas terrestres.»
Por su parte, en el apartado 2.2., se regula la caracterización adicional de dichas aguas:
«2.2. Caracterización adicional
Una vez realizado dicho análisis inicial de las características, los Estados miembros realizarán una caracterización adicional de las masas o grupos de masas de agua subterránea que presenten un riesgo con el objeto de evaluar con mayor exactitud la importancia de dicho riesgo y de determinar con mayor precisión las medidas que se deban adoptar de conformidad con el artículo 11. En consecuencia, esta caracterización deberá incluir información pertinente sobre la incidencia de la actividad humana (véase el anexo III) y, si procede, información sobre:
- las características geológicas del acuífero, incluidas la extensión y tipo de unidades geológicas,
- las características hidrogeológicas de la masa de agua subterránea, incluidos la permeabilidad, la porosidad y el confinamiento,
- las características de los depósitos superficiales y tierras en la zona de captación a partir de la cual la masa de agua subterránea recibe su alimentación, incluidos el grosor, la porosidad, la permeabilidad y las propiedades absorbentes de los depósitos y suelos,
- las características de estratificación de agua subterránea dentro del acuífero,
- un inventario de los sistemas de superficie asociados, incluidos los ecosistemas terrestres y las masas de agua superficial, con los que esté conectada dinámicamente la masa de agua subterránea,
- los cálculos sobre direcciones y tasas de intercambio de flujos entre la masa de agua subterránea y los sistemas de superficie asociados,
- datos suficientes para calcular la tasa media anual de recarga global a largo plazo,
- las características de la composición química de las aguas subterráneas, especificando las aportaciones de la actividad humana. Los Estados miembros podrán utilizar tipologías para la caracterización de las aguas subterráneas al determinar los niveles naturales de referencia de dichas masas de agua subterránea.»
En definitiva, con estas normas lo que se pretende es determinar el estado y la calidad de las masas de agua subterránea, que es uno de los objetivos fundamentales de la DMA.
En nuestro ordenamiento interno, la obligación de caracterizar las aguas, diferenciando las superficiales de las subterráneas, se encuentra establecida en el artículo 92 ter. del Texto Refundido de la Ley de Aguas , que dice lo siguiente:
«Artículo 92 ter. Estados de las masas de agua.
1. En relación con los objetivos de protección se distinguirán diferentes estados o potenciales en las masas de agua, debiendo diferenciarse al menos entre las aguas superficiales, las aguas subterráneas y las masas de agua artificiales y muy modificadas. Reglamentariamente se determinarán las condiciones técnicas definitorias de cada uno de los estados y potenciales, así como los criterios para su clasificación.
2. En cada demarcación hidrográfica se establecerán programas de seguimiento del estado de las aguas que permitan obtener una visión general coherente y completa de dicho estado. Estos programas se incorporarán a los programas de medidas que deben desarrollarse en cada demarcación.»
El Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, que tiene por finalidad desarrollar las anteriores previsiones, contempla en su artículo 10 , como contenido de los planes hidrológicos, tanto la caracterización inicial de todas las masas de agua subterránea de las demarcaciones hidrográficas, para poder evaluar la medida en que medida dichas aguas podrían dejar de ajustarse a los objetivos medioambientales, como la caracterización adicional de aquellas masas de agua subterránea que estén en riesgo de no alcanzar los objetivos medioambientales.
Por su parte, el art. 35 relativo a los objetivos medioambientales señala que para conseguir una adecuada protección de las aguas subterráneas se deberán alcanzar los siguientes objetivos medioambientales:
a) Evitar o limitar la entrada de contaminantes en las aguas subterráneas y evitar el deterioro del estado de todas las masas de agua subterránea.
b) Proteger, mejorar y regenerar las masas de agua subterránea y garantizar el equilibrio entre la extracción y la recarga a fin de conseguir el buen estado de las aguas subterráneas.
c) Invertir las tendencias significativas y sostenidas en el aumento de la concentración de cualquier contaminante derivada de la actividad humana con el fin de reducir progresivamente la contaminación de las aguas subterráneas.
De los tres objetivos debemos destacar, a efectos del presente recurso, el contemplado en el apartado b) que pretende garantizar el buen estado de las aguas subterráneas mediante un adecuado equilibrio entre la extracción y la recarga.
La parte recurrente considera que no existen datos ni estudios científicos suficientes que justifiquen el riesgo probable de encontrarse en mal estado cuantitativo las masas de agua subterránea Algodor, Sonseca y Ocaña.
Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 15 de junio de 2022 (recurso 151/2021 ), el alcance de la revisión y control jurisdiccional del ejercicio de la potestad reglamentaria y el deber de motivación de las normas reglamentarias comprende:
"...........tratándose de la impugnación de una disposición normativa, el control jurisdiccional alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 CE ), según establece el art. 52 de la Ley 30/92 , y el art. 131 de la actual Ley 39/2025 , y que son las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria las que determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución , en relación con el art. 1 de la Ley 29/98, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha de respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.
Como señala la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (rec. 61/2007 ) "las apreciaciones subjetivas del recurrente sobre la oportunidad del criterio establecido por el titular de la potestad reglamentaria, cualquiera que sea la valoración que merezca, no constituye una razón o motivo de nulidad de la disposición, pues, como ya señalamos al examinar la jurisprudencia sobre el alcance del control jurisdiccional de la potestad reglamentaria, se trata de valoraciones que pertenecen al ámbito de la discrecionalidad y consiguiente decisión del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita, sin que la impugnación de una disposición general pueda fundarse en los criterios de oportunidad o conveniencia subjetivos de quien la impugna, como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2007 , consideraciones de oportunidad que, como indica la sentencia de 13 de junio de 2007 , no suponen en modo alguno que la regulación sea contraria a derecho".
El control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, en lo que atañe a la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE , responde a la necesidad de evitar que el contenido de la norma sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones, o que el sentido de la decisión, como señala la sentencia de 12 de junio de 2006 , "no tiene motivación respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad ( STS 13- 7-1984 , 21-11-1985 , 1-12-1986 , 19-5-1987 ...)."
Sobre este último aspecto de la motivación, señala la STS de 13 de noviembre de 2000 , que "una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta, pero aun así la motivación, por la que se hace explícita las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marco o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria". Lo que no impide tomar en consideración las particularidades que la motivación presenta en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria, a las que alude la STS de 22 de junio de 2004 , cuando señala que "el deber de motivación, que constituye una garantía del actuar administrativo, no tiene la misma plasmación jurídica en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que en el procedimiento administrativo, al engarzarse en aquél caso en los presupuestos constitucionales sobre la justificación de la norma reglamentaria, por lo que cabe desestimar que se haya acreditado que la norma reglamentaria impugnada carezca de motivación o de razón suficiente para su adopción, o que sean insuficientes los estudios previos, o los informes preceptivos evacuados, que constituyen, según tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo, cánones válidos para enjuiciar la conformidad a Derecho de las disposiciones generales".
De conformidad con la doctrina jurisprudencial transcrita, y a los efectos de resolver sobre la adecuación de la motivación de las decisiones adoptadas por la norma recurrida, debemos tener en cuenta, tanto la documentación obrante en el expediente como la aportada por las partes en el proceso.
A estos efectos el Apéndice 22 del Anexo V da cuenta de la integración de la declaración ambiental estratégica en el Plan definitivamente aprobado de conformidad con lo dispuesto en el art. 26.1 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental, señalando con relación a las masas de aguas subterráneas con relación a la asignación y reserva de recursos:
"b) Sobre la asignación y reserva de recursos:
La Declaración Ambiental Estratégica solicita que, para todas aquellas masas de agua superficial que no cumplen sus objetivos medioambientales y que padecen presión significativa por extracciones, se reduzcan significativamente las asignaciones. Se ha revisado el cálculo de asignaciones y reservas de recursos hídricos en la demarcación, tomando en consideración las recomendaciones de la declaración ambiental, observándose que de las 144 masas con presiones significativas por extracciones, sólo una masa no cuenta con otro tipo de presiones. En esa masa, la asignación para 2027 coincide con la demanda actual consolidada. En las otras 143 masas, no puede asumirse que sea preciso, de forma genérica, reducir las asignaciones de recursos planteadas en el proyecto de plan hidrológico, con el objetivo de alcanzar el buen estado de esas masas de agua superficial, cuando cuentan con otras presiones significativas, generalmente por contaminación puntual o difusa, cuyos impactos suelen ser más perniciosos. Además, hay que tener en cuenta que con independencia de las asignaciones previstas, el posible aumento de la presión extractiva está limitado por el cumplimiento de los caudales ecológicos. Para garantizar, en la medida de los posible, que dichos caudales se cumplan, el plan plantea restricciones a nuevos aprovechamientos de agua que afectan a 447 masas de agua superficial (de un total de 512), por lo general impidiendo nuevas extracciones durante el período de estío, donde se concentra el riego y por tanto las extracciones, aunque en algunas masas el período con restricciones se extiende a lo largo de todo el año. En el caso de las siete masas de agua subterránea en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo, a las que también se alude en la declaración ambiental, se ha contemplado en el artículo 35 de la normativa, que no se otorguen nuevas concesiones de agua que no sean para abastecimiento humano, en toda o parte de la masa de agua, en función del riesgo identificado. El planteamiento de reducción de asignaciones de la declaración ambiental, establecido de forma general sería contrario a la normativa vigente, y además parece poco coherente con un análisis específico de los problemas existentes y con todo el proceso metodológico y participativo de elaboración del plan hidrológico. En cuanto a la necesidad de analizar en el plan el efecto de las extracciones provocada por las reservas de recursos previstas para zonas regables sobre los objetivos medioambientales de las masas de agua y zonas protegidas, conviene destacar que la gran mayoría de las reservas asociadas a zonas regables corresponden a zonas regables ya existentes cuya concesión está en trámite, debiéndose valorar el efecto de esas hipotéticas extracciones, así como el resto de efectos ambientales de las nuevas zonas regables, en la tramitación ambiental de los expedientes asociados a las actuaciones correspondientes, sin que esta reserva de recursos presuponga la idoneidad de unas actuaciones para cuya aprobación habría que valorar no sólo aspectos asociados al medio hídrico, sino también el impacto de las emisiones asociadas al consumo de energía, la destrucción de hábitats por las superficies de cultivo, etc.
En relación con garantizar un nivel de adaptación frente al cambio climático mediante reducciones de las demandas, este plan hidrológico estudia el comportamiento de los balances al horizonte temporal del año 2039 para valorar el impacto del cambio climático sobre las asignaciones, pero no compromete derechos de utilización de agua para esa fecha. Las distintas soluciones de adaptación que se valoren para la próxima revisión del plan hidrológico, de acuerdo a las Orientaciones Estratégicas sobre Agua y Cambio Climático, darán respuesta a este tipo de problemas. Además, la normativa del plan hidrológico, considera unos plazos concesionales para usos consuntivos de 15 años, salvo en el caso del uso de abastecimiento de poblaciones, plazo coherente con la adopción de las oportunas medidas de adaptación al cambio climático, y que sólo podría ampliarse por causas justificadas que tengan en cuenta el interés público de la actuación".
De este modo es la propia Declaración Ambiental Estratégica la que, con relación a las siete masas de agua subterráneas en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo, a las que también se alude en la declaración ambiental, la que indica que en la normativa del Plan (art. 35), se establezca que no se otorguen nuevas concesiones de agua que no sean para abastecimiento humano, en toda o parte de la masa de agua, en función del riesgo identificado.
El informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua sobre la aprobación de la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, el Cantábrico Occidental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, segura coma Júcar y Ebro para el período 2022-2027 señala que entre los aspectos a destacar en estos nuevos planes es de señalar el enfoque común con el que afrontan los grandes problemas: adaptación al cambio climático, depuración de vertidos urbanos, lucha contra la contaminación difusa, recuperación ambiental del espacio fluvial buscando sinergias con la gestión del riesgo de inundación, gestión sostenible de las aguas subterráneas y mejora de la consideración de los objetivos particulares de conservación de las zonas protegidas. Así mismo, puede señalarse otras mejoras técnicas coma en temas como: la identificación y caracterización de las masas de agua, los programas de seguimiento y los procedimientos de valoración del Estado coma el inventario de recursos y, en fin, en la sistemática de presentación de los distintos elementos que configuran los planes
El Abogado del Estado adjuntó a su escrito de contestación a la demanda un muy detallado informe de la Confederación Hidrográfica del Tajo, redactado a solicitud de la Secretaría General Técnica del MITECO, en el que se da cuenta de metodología seguida y los criterios utilizados para entender que las masas de agua subterráneas de Algodor, Sonseca y Ocaña se encuentran en situación de riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo y las consiguientes limitaciones que derivan de esa declaración como es la limitación de concesiones para abastecimiento y uso industrial y agrario respecto de la de Ocaña.
Tras la explicación del índice de explotación utilizado para evaluar la sostenibilidad del recurso disponible con relación al conjunto de extracciones y dar cuenta de la Instrucción de Planificación hidrológica y la consideración de una masa de agua subterránea en mal estado cuantitativo cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- la tendencia piezométrica a largo plazo sea descendiente
- la tendencia piezométrica no es descendiente pero el índice de explotación es mayor igual a 1.
- el índice de explotación sea mayor o igual a 0,8 y además exista una tendencia piezométrica a largo plazo descendiente coma y evaluada mediante un modelo.
En el citado informe se da cuenta del índice de explotación de cada una de las tres masas de agua en la propuesta de plan hidrológico sometida a consulta pública desde el 23 de junio de 2011, junto al análisis del posible incremento de nuevos aprovechamientos atendidas las solicitudes junto al descenso en la recarga por las precipitaciones por el efecto del cambio climático estimado por el Centro de Estudios Hidrográficos (CEDEX), argumentos que justifican que en el caso de la masa de agua subterránea de Algodor la misma alcanzaría un mal estado con independencia de la evolución del nivel piezométrio dado que su índice de explotación pasaría de 0,81 a 1, la masa de agua subterránea de Sonseca de 0,89 pasaría igualmente a 1, teniendo en cuenta que el último informe de seguimiento del plan hidrológico, con derechos otorgados hasta el 31 de diciembre de 2022 el índice de explotación se ha incrementado hasta el valor 0,95 y, en el caso de la masa de agua subterránea de Ocaña de 0,70 se ha pasado tras el último informe de seguimiento del plan hidrológico, con derechos otorgados hasta el 31 de diciembre de 2022 aun valor de 0,84 sin tener en cuenta para su obtención ningún tipo de reducción de la recarga por el efecto del cambio climático.
Como hemos señalado en nuestra reciente sentencia de 25 de octubre de 2024 (recuro ordinario 350/2023 ) aunque es indudable que la caracterización adicional de las masas de aguas es un proceso sujeto a revisión permanente con arreglo a la información que se obtenga en cada momento, lo cierto es que cuando se aprueba la revisión de un plan hidrológico esta deba recoger, como parte de su contenido, la caracterización existente en ese momento, caracterización que se proyecta lógicamente en sus determinaciones normativas, que estarán vigentes hasta la siguiente revisión.
Este modo de proceder no es contrario al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española , pues es el propio ordenamiento jurídico el que pretende un sistema dinámico de protección medioambiental de las aguas, de su calidad y disponibilidad, que se plasma, entre otras medidas, en las sucesivas revisiones de los planes hidrológicos en los que se deben plasmar la situación de las aguas vigente en ese momento, a lo que hay que añadir la más que previsible evolución de las mimas atendidos los factores que inciden en su caracterización con la finalidad de asegurar la adecuada protección, mejora y regeneración de las masas de agua subterránea, garantizando el adecuado equilibrio entre la extracción y la recarga a fin de conseguir el buen estado de las aguas subterráneas y su no degradación.
De este modo, el informe concluye que las 3 masas de agua subterráneas se encuentran actualmente en buen estado, tal y como recogen igualmente los dos informes periciales aportados por la parte actora, pero del mismo modo queda patente el riesgo de que las masas de agua no presenten un buen estado cuantitativo si las medidas establecidas en el plan hidrológico no se aplicasen, en cuyo caso alcanzarían un mal estado cuantitativo y sería necesaria la implantación de un programa de actuación para reducir las extracciones de todos los usuarios con derecho al uso del agua y revertir la situación actual afectando así a más de 3500 usuarios solo las masas de Algodor y Sonseca.
A estos efectos cabe recordar que de conformidad con la Guía para la evaluación del estado de las aguas superficiales y subterráneas el índice de explotación constituye el principal indicador para la evaluación del estado cuantitativo según el test de balance hídrico, el cual se obtendrá como el cociente entre la tasa media anual de extracción y los recursos disponibles. De la citada guía 1 de los motivos por el que una masa de agua pudiera evaluarse en mal estado cuantitativo sería que el índice de explotación superase un valor de 1 con independencia de la tendencia que pudieran presentar las lecturas de los piezómetros. Y como justifica el informe aportado con la contestación a la demanda es el riesgo existente de que las 3 citadas masas de agua subterránea Se deterioren y su estado evolucione a malo el que conlleva su inclusión en los apéndices 15 y 16, inclusión que se justifica precisamente para evitar que alcancen ese mal estado.
En el ámbito de protección del medio ambiente la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas actividades y su impacto adverso sobre el medio ambiente, en este caso, adecuada protección de las masas de aguas subterráneas. Ahora bien, en determinados supuestos, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado, como acontece en el presente supuesto.
Supone la aplicación del principio de cautela o precaución contemplado en el art. 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y que tiene especial relevancia en materia de protección de dominio público hidráulico al señalar el considerando 11 de la Directiva Marco de Agua que, tal como se establece en el artículo 174 del Tratado, la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente debe contribuir a alcanzar los objetivos siguientes la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente, y la utilización prudente y racional de los recursos naturales. Asimismo, debe basarse en el principio de cautela y en los principios de acción preventiva, de corrección de los atentados al medio ambiente preferentemente en la fuente misma, y de quien contamina paga
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:
«(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas.»
La carga de acreditar que las medidas concretas adoptadas en virtud del principio de precaución se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de las previsiones en este caso contempladas en el art. 35 del Anexo V y Apéndices 15 y 16.
Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la pretensión anulatoria quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso.
Los informes periciales aportados por la recurrente, relativos a informes de revisión de información MASb de Algodor y Sonseca e informe de revisión de información MASb Ocaña no desvirtúan, a juicio de la Sala, las razones tenidas en cuenta por la Administración para justificar el mantenimiento de la situación de riesgo de las masas de aguas subterráneas y los límites a su disponibilidad, sin que las discrepancias técnicas expuestas sirvan para fundar una declaración de nulidad del Real Decreto impugnado, teniendo en cuenta que las determinaciones del art. 35 y de los Apéndices 15 y 16 lo que pretenden evitar es que las masas de aguas subterráneas incluidas alcancen un mal estado ante el riesgo existente y todo ello pese que en la actualidad se encuentren en buen estado cuantitativo".
El recurso ha de ser desestimado.
OCTAVO.-Al desestimarse íntegramente el recurso, se impondrán las costas a la parte recurrente, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA, en redacción vigente al tiempo de la interposición del presente recurso).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
