Sentencia Contencioso-Administrativo 565/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1530/2022 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de 3 de noviembre de 2022, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 7 de junio de 2022, de dicha Confederación, por la que se declaró la extinción de un aprovechamiento de agua, procedente de manantial, en el término municipal de Ocaña (Toledo).

En el suplico de la demanda, se solicita:

"...se dicte sentencia por la que se estime en todos sus términos y acuerde, por los motivos y razonamientos que anteceden, la ilegalidad del acto recurrido, en concreto se acuerde CON CARÁCTER PRINCIPAL la nulidad de la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 14 de octubre de 2022, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por mi representada contra la resolución de dicho organismo de 7 de junio de 2022, por la que se declaró la caducidad de la concesión de aguas de referencia tanto por razones materiales por la vulneración de la normativa y Jurisprudencia citada en su cuerpo, como por razones formales declarando la caducidad del expediente por haber transcurrido el plazo máximo para dictar resolución expresa y, en todo caso,CON CARÁCTER ALTERNATIVO Y SUBSIDIARIO, acordando la retroacción del expediente administrativo al momento procedimental oportuno que permita la práctica de la prueba solicitada por distintos interesados ordenando su práctica en un todo conforme se solicitó en sede administrativa, y todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada".

SEGUNDO.-Para la resolución el presente procedimiento es preciso puntualizar, siquiera, someramente, los siguientes hechos:

1. Desde antes de la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, el recurrente, junto con otros terceros, venia disfrutando de un aprovechando las aguas subterráneas, procedentes de un manantial, para uso de riego, abrevadero y usos domésticos (excepto bebida), que se captaban en una finca ubicada en el término municipal de Ocaña (Toledo).

2. Tras la entrada en vigor de la citada Ley 29/1985, los titulares de dicho aprovechamiento obtuvieron, por resolución de 4 de julio de 1999 la inscripción provisional de dicho aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, de la CH Tajo.

3. Tras realizarse una visita de comprobación de las características de dicho aprovechamiento se acordó, el 29 de septiembre de 2006, su inscripción definitiva.

4. Con fecha 17 de octubre de 2017, por técnicos de Tragsatec (empresa contratada por la CH Tajo), acompañados por personal del Servicio de Vigilancia, se observan diversos incumplimientos en cuanto a la utilización del aprovechamiento (que el Ayuntamiento de Aranjuez no regaba los jardines, y que la Comandancia Militar no utiliza el aprovechamiento desde hace años -la balsa para almacenar el agua había sido desmontada); además, se aprecia como terceros, han instalado captaciones para derivar agua que no estaban previstas en el aprovechamiento originario.

5. Por ello, con fecha 19 de abril de 2021 la CH Tajo acuerda la incoación de un expediente para la extinción del aprovechamiento; que finalizó con la resolución de 7 de junio de 2022, por la que se declaró la extinción de los derechos de aprovechamiento, cancelar la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas y otorgar a los titulares de un plazo para el desmontaje de las instalaciones, salvo que solicitaran una nueva concesión.

6. Contra la resolución de 7 de junio de 2022, se alza el recurrente; interponiendo recurso de reposición, que ha sido desestimado mediante la resolución de 3 de noviembre de 2022, que constituye el objeto del presente procedimiento.

7. Ha de significarse que, con la misma fecha, 7 de junio de 2022, se han dictado por la CH Tajo resoluciones desestimatorias de sendos recursos de alzada formulados por otros de los titulares contra la resolución de extinción; que se tramitan en esta sección 6ª, como procedimientos ordinarios 1482/2022, 1521/2022 y 20/2023.

TERCERO.-El recurrente, en su demanda, refiere que la Administración ha calificado su aprovechamiento como una concesión; cuando, realmente, no es tal, sino que se trata de un aprovechamiento privado, por disposición legal (de aguas que antes eran de propiedad particular y ahora son de dominio público).

Que el aprovechamiento tiene diversos titulares independientes, de tal suerte, que no es aplicable el principio de indivisibilidad, propio de las concesiones; por lo que, el que el hecho que el Ayuntamiento o el Ministerio de Defensa no utilicen el caudal que les corresponde, no afecta a los demás titulares de las otras fincas beneficiadas.

Reconoce que el aprovechamiento consiste en que, desde un único manantial, ubicado en una finca ubicada en el término municipal de Ocaña (Toledo), salen dos tuberías que van a un depósito, desde el que parten las conducciones para los seis aprovechamientos autorizados:

-Ayuntamiento de Aranjuez (para regar los jardines municipales), aunque, en el acta de inspección se dice que no se riegan desde hace años.

-Ministerio de Defensa, para uso de la Comandancia Militar (pero, que desde hace años no se utiliza, ya que la balsa de almacenamiento ha sido desmantelada).

-Para el abrevadero y usos domésticos (excepto bebida) de las fincas " DIRECCION000", " DIRECCION001", " DIRECCION002" y " DIRECCION003". El recurrente es propietario de la finca " DIRECCION001", por lo que el presente procedimiento se refiere, exclusivamente, a la misma.

-El acta de inspección reconoce que, en lo que hace referencia a la Finca " DIRECCION001", a la que se contrae el presnte procedimiento, se dispone de un contador volumétrico; en el acta se recoge que una persona (no identificada) manifestó que el agua se utilizaba para el riego de los jardines de la finca; cuando el recurrente, en fue probatoria, ha aportado un informe pericial, que acredita que el agua se utiliza para el abrevadero de las especies cinegéticas de la finca, ya que se trata de un coto de caza.

En el acta se hace referencia a que existen otras captaciones ilegales, ejecutadas por terceros, que utilizan el agua, enganchado en las conducciones autorizadas, para el abastecimiento de viviendas construida en parcelas diferentes a las antes referidas; como para usos industriales e incluso, para las obras de construcción del AVE a su paso por aquella localidad.

Insiste en que no se está ante una concesión, sino ante un aprovechamiento privado por disposición legal.

Que el procedimiento administrativo de extinción estaría caducado; ya que, se incoó el 19 de abril de 2021 y finalizó el 7 de junio de 2022, habiendo transcurrido unos catorce meses; cuando el plazo de tramitación, previsto en el la DA 6ª, del RDL 1/2001, sería de seis meses o de un año; y, nunca de los dieciocho meses, a que se refiere el apartado a) de dicha disposición adicional.

Y, que, si dialécticamente, se tratara de una concesión, como sostiene la Administración, y el procedimiento no estuviera caducado, faltaría el preceptivo informe del Consejo de Estado, previsto en el artículo 22.12 de la LO 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, ya que el informe del Alto Órgano Consultivo es preceptivo en los procedimientos de extinción de concesiones cuando formula oposición el concesionario.

Continuando con el fondo de la Litis, refiere que se le habría causado indefensión por no haberse practicado todas las pruebas que propuso; singularmente que la Administración no ha intentado conocer el resultado de las diligencias penales por delito leve nº 279/2019, seguida ante el Juzgado Instrucción nº 2 de los de Ocaña, por una denuncia formulada por el Ayuntamiento de Aranjuez contra los terceros que han "enganchado" irregularmente en las conducciones autorizadas.

Que él no ha incumplido las condiciones que le fueron autorizadas, ya que si utiliza el agua para el abrevadero de las especies cinegéticas del coto de caza que tiene en la finca, según informe pericial que acompaña.

Que no es aplicable el principio de indivisibilidad; ya que el mismo es propio de las concesiones administrativas, que se otorgan, conjunta y simultáneamente, a diferentes solicitantes; pero que, en el caso de autos, se está ante un aprovechamiento reconocido, individualizadamente, a diversos titulares, por disposición legal. Lo que se demuestra, incluso, por el hecho que la CH Tajo, no ha obligado a los diversos titulares a constituir una comunidad de usuarios, en los términos previstos en los artículos 61.5 y 81.5 TRLA.

Que aplicando el principio de proporcionalidad, es excesivo extinguir el aprovechamiento por el hecho que hipotéticamente, otros de los titulares no la utilicen, o que terceros estén, ilegalmente, captando agua irregularmente; cuando él viene respetando escrupulosamente los términos de la misma, y no se excede del caudal que tiene autorizado, y lo destina a los usos reconocidos.

Que la Administración ha actuado arbitrariamente, infringiendo los principios de buena fe y confianza legítima.

CUARTO.-El Abogado del Estado solicita la desestimación de la demanda, con unos razonamientos que vienen a coincidir con los recogidos en la resolución impugnada.

Admite que se está ante un aprovechamiento privado, reconocido por disposición legal; pero, no implica que su utilización o explotación sea absolutamente incontrolable; sino que, ha de respetar las condiciones y límites previstos en la normativa de Aguas; por lo que es posible su extinción en los términos previstos en los artículos 51 y 64 del TRLA, o el artículo 89 del RDPH.

En cuanto a la caducidad del procedimiento, se opone; argumentando que, a los aprovechamientos de aguas privadas, les son de aplicación las normas relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico (DT 3ª y 4ª del TRLA); por lo que siendo la extinción del aprovechamiento una limitación del uso del mismo, y aplicando las normas sobre el uso del dominio público hidráulico y sus limitaciones, es de aplicación la DA 6ª, que establece un plazo de duración el procedimiento de dieciocho meses; siendo equiparable, por remisión, el supuesto de autos, al de extinción de las concesiones.

En cuanto a la necesidad del informe del Consejo de Estado, manifiesta que no se está ante una concesión, sino ante un aprovechamiento privado de aguas, reconocido por disposición legal; por lo que, al no ser una concesión, no es exigible dicho dictamen, conforme al artículo 22.12 de la LO 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

En cuanto al fondo, rechaza la indefensión producida en el trámite de información pública, puesto que, los eventuales terceros, han podido acceder al contenido del expediente administrativo; y, que, el recurrente no ha sufrido, personalmente, indefensión real y material alguna.

Que la resolución está suficientemente motivada. Y que, se han incumplido los términos en los que ha sido reconocido el aprovechamiento; por lo que, procede su extinción.

QUINTO.-De la naturaleza del aprovechamiento objeto del presente procedimiento.

La captación de agua objeto de autos, es previa a la promulgación de la Ley 29/1985, de 2 de agosto de Aguas; por lo que, resultan de aplicación las disposiciones transitorias de la misma:

Segunda.

"1. En el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, los titulares de algún derecho conforme a la legislación que se deroga, sobre aguas privadas procedentes de manantiales que vinieran utilizándose en todo o en parte, podrán acreditar el mismo, así como el régimen de utilización del recurso, ante el Organismo de cuenca, para su inclusión en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas. Dicho régimen será respetado por un plazo máximo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encontraran utilizando los caudales, en virtud del título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria para la Administración hacia quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho.

2. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1, sin que los interesados hubieren acreditado sus derechos, aquéllos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados. así como la modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación según lo establecido en la presente Ley.

4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas a que se refiere esta disposición transitoria les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad, y en general, las relativas a limitaciones del uso del dominio público hidráulico".

De lo anterior, se deduce que no se están, en modo alguno, ante una concesión administrativa, ya que la misma habría de ser solicitada, voluntariamente por los titulares del aprovechamiento de la anteriores aguas privadas.

Cuarta:

"1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.

2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determine reglamentariamente.

El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.

3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el artículo 109 de la presente Ley".

Estas Disposiciones transitorias se reproducen, de forma, casi idéntica, en el actualmente vigente RDL 1/2001, de 20 de julio, por el que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas; cuya disposición transitoria décima, aclara que el derecho que tiene el recurrente no es una concesión administrativa, ya que ésta habría de ser, como se dijo, solicitada expresa y voluntariamente, por el titular del aprovechamiento de las anteriores aguas privadas; dicha DT 10ª, recoge:

"Transformación de derechos privados en concesionales.

1. Los titulares de aprovechamientos de aguas inscritos en el Catálogo de aguas privadas de la cuenca a que se refiere la disposición transitoria cuarta, podrán solicitar en cualquier momento la inscripción en el Registro de Aguas de la cuenca, para lo que instarán el otorgamiento de la correspondiente concesión.

2. El trámite de otorgamiento de la concesión se llevará a cabo sin competencia de proyectos y exigirá, además del informe de compatibilidad con el Plan Hidrológico y el de la Administración competente en función del uso a que se destine, la práctica del trámite de información pública y, en caso de existir Comunidad de Usuarios, la solicitud de informe a la misma.

3. La concesión a otorgar tendrá las siguientes características:

a) El término de la concesión será el 31 de diciembre de 2035, teniendo preferencia en ese momento el concesionario para obtener una nueva concesión.

b) Recogerá las características con que el aprovechamiento esté incluido en el Catálogo de Aguas privadas de la cuenca, singularmente en lo que se refiere al uso del agua, previa comprobación de la adecuación de estas características a la realidad por parte del Organismo de cuenca.

4. No obstante cuando la solicitud de concesión se refiera a masas de agua subterránea declaradas en riesgo de no alcanzar un buen estado y que cuenten con el programa de actuación a que se refiere el artículo 56, la concesión estará sometida a las limitaciones establecidas en dicho programa. Cuando no exista un programa de actuación aprobado, no se podrá instar la transformación del derecho".

SEXTO.-De la caducidad del procedimiento.

Con carácter previo a analizar el fondo de la Litis, la parte recurrente alega la caducidad del procedimiento en virtud del artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo común, que dispone:

"1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.

2. En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución".

Por su parte, en cuanto a la duración de los procedimientos, el artículo 21 de dicha Ley dispone:

"2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea".

En el caso de autos, la disposición adicional 6ª, del RDL 1/2001, establece:

"Plazos en expedientes sobre dominio público hidráulico.

A los efectos previstos en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de modificación de la anterior, los plazos para resolver y notificar la resolución en los procedimientos regulados en esta Ley serán los siguientes:

1.º Procedimientos relativos a concesiones del dominio público hidráulico, excepto los previstos en el artículo 68, dieciocho meses.

2.º Procedimientos de autorización de usos del dominio público hidráulico, seis meses.

3.º Procedimientos sancionadores y otras actuaciones referentes al dominio público hidráulico, un año".

Evidentemente, no es aplicable el apartado a) "concesiones"; ya que, como se ha analizado en el anterior fundamento de Derecho, no se está ante una concesión, debidamente solicitada y otorgada expresamente, tras la promulgación de la Ley 29/1985 o el RDL 1/2001.

Tampoco resulta de aplicación el apartado segundo, ya que no se está ante un procedimiento de otorgamiento de una autorización.

Por ello, resulta de aplicación el apartado tercero "otras actuaciones referentes al dominio público hidráulico",que fijan un plazo de caducidad de un año.

Plazo, que evidentemente, se ha excedido en el caso de autos; en que el procedimiento se incoó el 19 de abril de 2021, y, finaba el 19 de abril de 2022; pero, no se dictó la resolución hasta el 7 de junio de 2022.

Al haber caducado el procedimiento, ha de anularse la resolución impugnada, sin entrar a analizar el resto de los motivos impugnatorios. Sin que quepa acordar la retroacción del procedimiento, que caducó, para que se emita dictamen por el Consejo de Estado, tal como se solicita, alternativa y subsidiariamente, en el suplico. Sin perjuicio que la Administración pueda acordar la incoación de un nuevo procedimiento, si entendiera que procede.

SÉPTIMO.- Al estimarse el recurso interpuesto, se impondrán las costas a la Administración, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA) .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.