Sentencia Contencioso-Administrativo 341/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 263/2024 de 19 de junio del 2025

PRIMERO. -Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 17-01-24 del MINISTERIO DEL INTERIOR (Subsecretaría- Rec. 5100/23-), que desestima recurso de alzada contra Resolución de 3-02-23 (BOGC 7.02.23), sobre adjudicación de vacantes de provisión por antigüedad para Cabos Primeros y Cabos de la Guardia Civil en situación de activo, Resolución esta última en que se le adjudicó con carácter voluntario destino en el Puesto de Estella de la Comandancia de Navarra de la Guardia Civil, asignándose destino en el Puesto de Mendavia (vacante nº NUM000 del concurso), pedido en primer término por el recurrente , al Cabo 1º Sr. Luciano, que ha comparecido en autos como codemandado.

SEGUNDO. -La Resolución recurrida parte de los siguientes antecedentes fácticos:

"PRIMERO. - Por resolución de fecha 03/02/2023,(B.O.G.C. núm. 6 de 7 de febrero), dictada por el Teniente General Jefe del Mando de Personal por delegación de la entonces Directora General de la Guardia Civil (P.D. O.INT/985/05 y 2853/06), se hizo pública la adjudicación de vacantes de concurso de antigüedad para Cabos primeros y Cabos, en situación de activo (nivel 19), anunciadas por resolución núm. 2230006, de fecha 10/10/2022 (B.O.C. núm. 43, de 11 de octubre); concurso en el cual el interesado solicitó la vacante anunciada con el número de concurso NUM000 - Puesto de Mendavia (Navarra), la cual fue finalmente adjudicada a otro solicitante, obteniendo finalmente destino el interesado en el Puesto de Estella (Navarra).

SEGUNDO. - Al no estar conforme el interesado con la citada resolución, la impugna mediante recurso de alzada objeto de la presente, en el que alega cuanto cree convenir a la defensa de su derecho, entre otras consideraciones, que con fecha 19/01/2023, se publicó en la Intranet del Cuerpo, el avance de asignación provisional de destinos de Cabos primeros y Cabos en situación de activo, donde aparecía asignada la vacante con número de concurso NUM000 Puesto de Mendavia-Mendavia (Navarra), al Cabo 1° Don Luciano, reconociéndole para dicha asignación un derecho preferente G, siéndole asignada al recurrente la vacante con número de concurso NUM001 Puesto de Estella-Estella/Lizarra (Navarra).

Entiende que el derecho preferente asignado al Cabo 1° Luciano no estaba consolidado, habiendo presentado por ello alegaciones al citado avance para que le fuese asignada la vacante a quien le correspondiese; toda vez considera no debió reconocerse al repetido Cabo 1° el derecho preferente G invocado, ya que el mismo fue destinado al Puesto de Lerín, perteneciente a la. Zona/Comandancia de la Guardia Civil de Navarra, mediante resolución publicada en el BOGC núm. 10, de 05/03/2019, fecha en la que comenzó a generar el derecho preferente, siéndole reconocido el derecho preferente regulado en el artículo 52.a) del Reglamento de provisión de destinos, mediante resolución de 25/08/2022 (BOGC. núm. 38, de 6 de septiembre de 2022), con fecha de efectividad de 12 de marzo de 2022; sin embargo, el Cabo 1° Luciano había sido destinado en comisión de servicios en la Patrulla SEPRONA de Autol (La Rioja), con fecha de inicio 01/02/2022, por una duración de seis meses, prorrogada por otros seis meses.

Por todo ello, el citado Cabo 1º no ha permanecido los tres años de servicio ininterrumpido en su destino, por ocupar un puesto de trabajo distinto a los ubicados en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en la Comunidad Foral de Navarra, o en el Grupo de Acción Rápida, con lo cual no ha cumplido el requisito de tiempo establecido para consolidar el derecho preferente previsto, debiendo revocarse la invocación del mismo, y adjudicar la vacante del concurso NUM000 Puesto De Mendavia - Mendavia (Navarra), a quien por antigüedad corresponda.

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 121.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el Servicio de Recursos Humanos de la Dirección General de la Guardia Civil, ha emitido informe del siguiente tenor:

"(...) Primero. - Por resolución de 25 de agosto de 2022 (B.O.G.C. núm. 38 de 6 de septiembre), se reconoce el derecho preferente para ocupar vacantes de provisión por antigüedad en cualquier Unidad, centro y organismo de la Guardia Civil, al Cabo primero D. Luciano, resolución que no ha sido recurrida y, en consecuencia, ha producido los efectos pertinentes en el proceso de destinos.

Segundo. - Mediante resolución 2230006 de 10 de octubre de 2022 (B.O.G.C. núm. 43 de 11 de octubre), se anuncian vacantes de provisión por antigüedad para Cabos primeros y Cabos en situación de activo, solicitando el recurrente, entre otros, los concursos 1461 (UNA)-Puesto de Mendavia y 1460 (UNA)-Puesto de Estella, ambas de la Zona/Comandancia de Navarra, obteniendo finalmente destino en el Puesto de Estella mediante la resolución que recurre, obteniendo destino el Cabo primero Luciano, con carácter voluntario (preferente G), en el Puesto de Mendavia.

PROPUESTA

A la vista de los hechos y fundamentos de derecho citados, es parecer de este oficial que la resolución objeto del presente recurso es conforme a Derecho no concurriendo ninguna causa de nulidad y, en consecuencia, se propone su desestimación."

Atendiendo a dicho informe la alzada suscitada por el recurrente se desestima por cuanto que:

"PRIMERO. - El Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil,aprobado

por Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto (B.O.E núm. 185, de 3 de agosto),dispone:

"Artículo 29. Asignación de los destinos de provisión por antigüedad.

1. Los destinos de provisión por antigüedad se asignarán con carácter voluntario al peticionario de mayor empleo y antigüedad que cumpla los requisitos exigidos, atendiendo a su preferencia mostrada. Si entre los peticionarios hubiere alguno que tenga reconocido un derecho preferente, se le aplicarán los efectos correspondientes a su modalidad.(...)"

SEGUNDO. - El estudio y examen del expediente que nos ocupa, así como el informe

emitido por el Servicio de Recursos Humanos de la Dirección General de la Guardia Civil,

transcrito en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución y que como motivación sirven a la misma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pone de manifiesto que las alegaciones formuladas por la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, ya que la adjudicación de destinos se ha efectuado de acuerdo con las Bases de la convocatoria, de acuerdo con la Ley 29/ 2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil y siguiendo el procedimiento establecido en el Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil aprobado por R.D. 470/2019, de 2 de agosto, toda vez que tal y como se manifiesta en el informe emitido al efecto, transcrito en los Antecedentes Hecho de la presente resolución, "(...) Por resolución de 25 de agosto de 2022 (B.O.G.C. núm. 38 de 6 de septiembre), se reconoce el derecho preferente para ocupar vacantes de provisión por antigüedad en cualquier Unidad, centro y organismo de la Guardia Civil, al Cabo primero D. Luciano, resolución que no ha sido recurrida y, en consecuencia, ha producido los efectos pertinentes en el proceso de destinos (...)", debiendo por ello procederse, en consecuencia, previa desestimación del recurso de alzada deducido, a confirmar la resolución recurrida".

TERCERO.- El recurrente en extracto sustenta en la demanda, reiterando lo sostenido en sede administrativa, que el acto impugnado resulta contrario a Derecho en este punto en tanto que no debió reconocerse el citado derecho preferente al Sr. Luciano puesto que no estaba consolidado a la fecha de la convocatoria, cual alegó el recurrente ante el avance se asignación provisional de destinos publicado en la intranet de la Guardia Civil, citando en su favor el artº 50 del Reglamento de Destinos, aprobado por RD 470/19, de 2-08, así como los artículos 30 a 32 de la Orden INT/26/2021, de 15-01, sobre normas específicas para la clasificación y provisión de destinos en la Guardia Civil.

Significa al efecto que dicho adjudicatario de la plaza fue destinado al Puesto de Lerín en la Comandancia de Navarra con efectos de 5.03.19, siendo posteriormente designado para un comisión de servicios en la Patrulla Seprona de Autol (La Rioja) con fecha de inicio a 1.02.22 por periodo de 6 meses, prorrogada por otros 6 meses, siendo así que por Resolución de 25.08.22 (BOGC 6.09.22) se reconoce tal derecho preferente con efectividad a 12.03.22, sin tener en cuenta ni la fecha de efectos del derecho preferente ni la comisión de servicios servida.

Cita en su favor el principio constitucionalidad de igualdad del artº 14 CE, instando la retroacción de actuaciones, con adjudicación de la vacante al recurrente.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, instando la confirmación del acto impugnado por su propia fundamentación, reproduciendo la normativa de aplicación al caso, con cita jurisprudencial de carácter general al efecto, significando en especial que la Resolución de 25.08.22 (BOGC 6.09.22), que reconoce tal derecho preferente con efectividad a 12.03.22, no fue recurrida, debiendo tomarse en consideración en el presente concurso de vacantes, no siendo la resolución del concurso la que debe evaluar las preferencias sino que ha de partir y aplicar las preferencias que ya constan.

La parte codemandada, adjudicatario de dicha vacante en cuestión, se opone a la demanda en semejantes términos, partiendo de la base del reconocimiento precedente en firme de tal preferencia y de las bases de la convocatoria, que contemplan las preferencias que hayan sido reconocidas, cual es el caso.

CUARTO. -Con carácter general debemos partir, aunque sea conocido, de un dato fundamental, cual es el valor de las bases de la convocatoria.

Hemos reiteradamente manifestado, siguiendo jurisprudencia en la materia, que: "Las partes y la Comisión de Selección se encuentran vinculados por lo que dispongan las bases de la convocatoria, ya que es principio básico en nuestro ordenamiento jurídico, aquél a tenor del cual las bases de una convocatoria de un proceso selectivo vinculan a la Administración, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han de juzgar las pruebas y, en fin, a quienes participan en las mismas. Es decir, rige en nuestro Derecho el viejo axioma según el cual, las bases de una convocatoria constituyen la Ley del concurso. El derecho que este precepto reconoce, art.23.2 Constitución , es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE ( RCL 1978, 2836 ) Por lo que el citado derecho fundamental opera reaccionalmente en una doble dirección. De un lado, respecto de la potestad normativa para configurar el procedimiento de acceso y selección, permitiendo la impugnación de aquellas bases de la convocatoria que desconocieran los principios antes aludidos y establecieran medidas manifiestamente discriminatorias ( SSTC 93/1995 , 269/1994 y 115/1996 entre otras), de otro lado, el derecho fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, que han de ser aplicadas por igual a todos los participantes; impidiendo así que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, introduzca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( STC 115/1996, con cita de las SSTC 193/1987 y 353/1993) ".

Dicha jurisprudencia resulta aplicable en términos generales a los procedimientos de concursos y adjudicación de vacantes, cual es el caso.

QUINTO. -En la prueba documental practicada a instancia del recurrente se aporta la hoja de servicios del citado Cabo 1º Sr. Luciano donde consta cual sigue:

- Destino en el Puesto de Lerín (Comandancia de Navarra) con efectividad desde 12.03.2019y cese a 13.02.2023.

- Comisión de servicio en Patrulla Seprona en Autol (La Rioja) desde 1.02.2022a 31.07.2022 y desde 1.08.2022 a 31.01.2022.

En cuanto a la regulación de los derechos de preferencia tenemos lo que sigue:

1.- Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil.

ARTÍCULO 48. CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO PREFERENTE.

1. El derecho preferente es el otorgado a los guardias civiles para ocupar vacantes de provisión por antigüedad o de concurso de méritos, sin tener en cuenta o alterando las circunstancias que informan la provisión ordinaria de estas vacantes. Está originado por las vicisitudes que se contemplan en este reglamento, y será valorado en el proceso de asignación de los destinos de provisión por antigüedad y de concurso de méritos que en cada caso se determinen, en la medida, con el alcance geográfico y con los efectos que en cada caso se consideren.

2. El Ministro del Interior regulará las condiciones de consolidación, reconocimiento, invocación, ejercicio, prelación, mantenimiento y pérdida de los derechos preferentes.

3. Los derechos preferentes serán de tipo nacional o provincial, en función de su alcance geográfico. Asimismo, podrán establecerse sobre vacantes de provisión de antigüedad o de concurso de méritos, pudiendo especificar si su alcance será para todas o algunas unidades, especialidades o destinos.

ARTÍCULO 50. TIPOLOGÍA DE DERECHOS PREFERENTES.

Los derechos preferentes se agruparán en función de las vicisitudes que los generen, de acuerdo con la siguiente clasificación....

2. Las referidas a especiales condiciones de responsabilidad o penosidad vinculadas a determinados destinos. Este derecho preferente podrá ser invocado con carácter absoluto sobre cualquier vacante de provisión por antigüedad, en las condiciones, con los efectos y sobre los destinos que se especifican en este artículo, el personal que permanezca destinado, adscrito temporalmente o en comisión de servicio ocupando temporalmente un puesto de trabajo, en los siguientes casos:

a) Al menos, tres años ininterrumpidos, en la misma o en diferentes unidades ubicadas en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en la Comunidad Foral de Navarra, o en el Grupo de Acción Rápida.

2. Orden INT/26/2021, de 15 de enero, por la que se establecen las normas específicas para la clasificación y provisión de destinos en la Guardia Civil.

ARTÍCULO 30. CÓMPUTO DE TIEMPOS QUE GENERAN DERECHOS PREFERENTES.

El cómputo del tiempo de destino, comisión de servicio o adscripción temporal, que generan los distintos tipos de derechos preferentes definidos en el Reglamento, se iniciará a partir del día que sean efectivos, deduciéndose los períodos transcurridos:......

e) En comisiones de servicio con ocupación de puestos de trabajo superiores a un mes fuera de las unidades donde se adquiere el derecho preferente vinculado a especiales condiciones de responsabilidad o penosidad en determinados destinos....

ARTÍCULO 31. RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS PREFERENTES.

1. Los derechos preferentes se reconocerán de oficio por resolución de la persona titular de la Dirección General de la Guardia Civil..........

3. El derecho preferente vinculado a especiales condiciones de responsabilidad o penosidad en determinados destinos, producirá efectos a partir de la fecha en que se cumpla el tiempo de destino exigido.A estos efectos, quien ostente la Jefatura de la Comandancia, del Grupo de Acción Rápida, o de la Agrupación de Reserva y Seguridad, inmediatamente después de que el personal de su unidad reúna el tiempo indicado para adquirir el citado derecho, remitirá propuesta justificada a la Jefatura de Personal (Servicio de Recursos Humanos).

ARTÍCULO 32. EJERCICIO DE LOS DERECHOS PREFERENTES.

1. Para poder ejercer cualquier derecho preferente es necesario que haya sido reconocido y que se invoque expresamente en la correspondiente solicitud de vacantes.

La efectividad para el ejercicio de los derechos preferentes vendrá referida a la fecha de publicación de vacantes. No obstante, aunque no se tenga reconocido el derecho, podrá invocarse siempre que antes de la fecha límite de presentación de solicitudes se hayan cumplido los requisitos necesarios para su reconocimiento.

2. El ejercicio de las distintas modalidades de derechos preferentes no impedirá el posterior perfeccionamiento de otros, siempre que se cumplan los requisitos para su nueva adquisición.

3. El ejercicio del derecho preferente estará supeditado a las limitaciones que en su caso se establezcan en relación a los tiempos mínimos de permanencia por razón de destino y servidumbres..."

SEXTO. -Así las cosas, resulta acreditado que en efecto el citado adjudicatario de dicha vacante, aquí codemandado, no había cumplido el requisito exigido de haber permanecido "tres años ininterrumpidos, en la misma o en diferentes unidades ubicadas en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en la Comunidad Foral de Navarra, o en el Grupo de Acción Rápida",toda vez que obtiene destino en el Puesto de Lerín (Comandancia de Navarra) con efectividad desde 12.03.2019,y accede a una comisión de servicio en Patrulla Seprona en Autol (La Rioja) desde 1.02.2022hasta 31.01.2022, por lo que no resulta adecuado a Derecho el reconocimiento de tal preferencia por la citada Resolución de 25/08/2022, con fecha de efectividad de 12 de marzo de 2022, dada la incidencia de tal comisión se servicio.

Tal hecho o circunstancia no se desconoce o discute por la defensa en autos de los demandados, que se acogen, al igual que la actuación impugnada, a la declaración y vigencia de tal reconocimiento, no recurrido, que entienden debe aplicarse sin más en el concurso en cuestión, cual permitiría la literalidad de la convocatoria.

Ahora bien, estaríamos ante un acto "contra legem", al haber sido aplicada la preferencia en base a un acto de reconocimiento no ajustado al ordenamiento jurídico, cual hemos significado y resulta de lo actuado, sin discusión de adverso.

Habida cuenta de lo anterior, los principios de mérito y capacidad, así el derecho de igualdad en el acceso a puestos públicos, han de permitir la alegación actora al efecto, que ha de tomarse en debida consideración, so pena de amparar una actuación que pudiera hasta resultar considerada hecha en fraude de ley ( artº 6.4 CC) , toda vez que además "El ejercicio del derecho preferente estará supeditado a las limitaciones que en su caso se establezcan en relación a los tiempos mínimos de permanencia por razón de destino y servidumbres" ( artº 30.3 de dicha Orden INT//26/2021, de 15 de enero).

En consecuencia con lo anterior, ha lugar a anular la actuación impugnada, con retroacción de las actuaciones en cuanto al extremo a debate ( adjudicación de tal vacante nº NUM000 del concurso- Puesto de Mendavia), para que se proceda a la pertinente adjudicación de tal vacante sin tener en consideración tal preferencia no ajustada a Derecho por lo expuesto, sin que proceda la adjudicación en el presente recurso de tal vacante al recurrente, al no poder conocerse si le corresponde al mismo en función de los méritos de los concursantes peticionarios de dicha vacante.

SÉPTIMO. -Ha lugar en consecuencia a la estimación parcial del presente recurso, sin pronunciamiento alguno en las costas del mismo, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA) .

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español