Sentencia Contencioso-Administrativo 726/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 3/2023 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO. -Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 7-11-22 del MINISTERIO DEL INTERIOR (DG Guardia Civil-expte. NUM000), que desestima recurso de alzada contra Resolución de 14-06-22 de la Comandancia de Bizkaia, que acuerda no formular propuesta inicial para instrucción de expediente extraordinario para la concesión de Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, instada mediante solicitud de 14.04.22.

Dicha desestimación se fundamenta en primer lugar en la desestimación de previa solicitud al efecto en fecha 5.02.21, denegada en firme por Resolución de 15.02.21, siendo así que la presente solicitud de 14.04.22 se basa en los mismos hechos y argumentos de la solicitud precedente (excepción de acto consentido- artº 28 LJCA) .

Además, concurre que, en resumen, se aprecia que el interesado, Guardia Civil que se encuentra en situación de retirado por incapacidad permanente, derivada de acto de servicio, no reúne los requisitos legales establecidos al efecto, una vez analizadas las circunstancias concurrentes en las actuaciones practicadas (la ejecución de acciones claramente demostrativas de un extraordinario valor personal).

SEGUNDO. -La Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, en su Exposición de Motivos destaca: "Es obligado tener en cuenta asimismo la multiplicidad de misiones que a la Guardia Civil le han sido confiadas... Por otra parte, y en base a razones obvias de equidad, se hace preciso premiar igualmente la conducta de aquellas personas que sin pertenecer a dicho Cuerpo colaboran espontánea y generosamente, en muchas ocasiones con gran sacrificio y riesgo, al mejor y más completo logro de tales misiones. En consideración a lo expuesto, se deduce la necesidad de crear una recompensa específica del Cuerpo, que permita premiar aquellas actuaciones relevantes de entrega al servicio en cualquiera de sus facetas, y valoradas precisamente por quien al mando directo de dicho Cuerpo puede tener un conocimiento exacto y completo de las circunstancias en que se produjeron".

Su artº 1º señala: "Se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. Esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello".

Y su artº 2º significa: "La Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil tendrá cuatro categorías: - Cruz de Oro. - Cruz de Plata. - Cruz con distintivo rojo, y - Cruz con distintivo blanco. La Cruz de Oro y la Cruz con distintivo rojo serán pensionadas y se concederán para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes.La Cruz de Plata y la Cruz con distintivo blanco serán sin pensionar y se concederán por otros servicios o hechos extraordinarios que se determinarán en las normas de desarrollo de la presente Ley".

La normativa procedimental aplicable, tras la creación de la Orden del Mérito de la Guardia Civil por dicha Ley 19/76, de 29-05 ( artº 2º), es la Orden INT/2008/2012, de 21-09, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, cuyo artº 8 determina:

"ARTÍCULO 8. CRUZ CON DISTINTIVO ROJO.

Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida."

Asimismo, conforme al artº 11 de dicha Orden:

"ARTÍCULO 11. PROPUESTAS.

1. Las formulará el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En las mismas dará cuenta detallada de los hechos, de la participación en ellos del interesado o interesados, unidad o entidad, y de los méritos contraídos.

2. Las propuestas podrán ser ordinarias y extraordinarias.".

Las propuestas ordinarias: "Se formularán anualmente con ocasión del aniversario de la fundación de la Guardia Civil y de la festividad de Nuestra Señora La Virgen del Pilar «Patrona del Cuerpo» para premiar la constante y cotidiana superación de sacrificios, riesgos, fatigas o relevantes colaboraciones con la Guardia Civil, de acuerdo con los requisitos de cada categoría a las que se pudiera haber hecho acreedor los interesados, unidades o entidades" (artº 12.1).

Las propuestas extraordinarias: "Se formularán cuando se hayan realizado acciones o conductas de extraordinario relieve que redunden en el prestigio del Cuerpo e interés de la Patria" (artº 13.1).

El Capítulo Tercero de la citada Orden INT/2008/2012 (artículos 11 a 19) regula el procedimiento que parte de una propuesta y que se trata de una concesión discrecional por parte del Ministerio del Interior, tal como se desprende del art. 16 que dispone: "1. El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil".

Así pues, esta concreta concesión se produciría previo procedimiento al efecto con propuesta concreta favorable a su concesión.

TERCERO. -Sentado lo anterior, hemos de indicar que el TS ha venido entendiendo al respecto que esta concesión y la iniciación del correspondiente expediente se enmarca dentro de una facultad de carácter discrecional.

Y en esta Sala se ha considerado ya otras veces que la decisión tiene un carácter claramente discrecional debiendo recordarse que:

1º.- El control de los hechos determinantes en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos;

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1º de la Constitución).

Señala la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000: (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:

"1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.

2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE) . Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1".

No obstante, el otorgamiento "en caso de considerarlo oportuno", no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce" STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005, FJ 6".

Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional, no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso. Aunque, debe matizarse que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas. Exige por ello una valoración concreta y específica de las circunstancias del caso, para apreciar si se producen los supuestos previstos en la norma".

Con base en la normativa y jurisprudencia recogidas procede resolver la presente controversia.

CUARTO. -La parte recurrente, tras resumir el desarrollo del procedimiento administrativo, fundamenta su impugnación en la procedencia de una propuesta extraordinaria (no ordinaria, como la solicitud precedente) favorable a la concesión de dicha cruz con distintivo rojo, dada en síntesis bastante la sentencia de 20.11. 20 del Juzgado Central nº 4 de este orden (PA 102/20), que acuerda que la incapacidad permanente para el servicio, acordada por resolución de 19.05.19 del Mº de Defensa, se produjo en acto de servicio o como consecuencia del mismo.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, instando la inadmisión del recurso ex artº 69 c) y 28 LJCA o, en su defecto, la confirmación del acto impugnado, reiterando en esencia su propia fundamentación, con cita de precedente de Sala en su favor.

QUINTO. -En cuanto a la inadmisión por acto consentido y firme (la denominada "cosa juzgada administrativa"), tenemos que el artº 28LJCA establece:

"No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma"

A este respecto y a título de ejemplo la STS 21-6-04 (EDJ 82925) , recogiendo una jurisprudencia inveterada incluso, significa , siendo nuestra la cursiva y el subrayado incorporados:

"Pues bien, si estuviera acreditada la indicada divergencia que sustenta el motivo, éste habría de acogerse, pues, como argumenta la recurrente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, para pueda apreciarse la inadmisión por "acto consentido" es necesario que, entre el anterior, que se dejó que adquiriera firmeza por falta de recurso, y el ulterior objeto de impugnación haya la plena identidad,sin que éste segundo adicione elemento alguno que no esté ya en el primero. O dicho, en otros términos, la inadmisibilidad con base en el consentimiento de un acto previo que tiene como fundamento la propia seguridad jurídica sólo puede apreciarse cuando entre los actos considerados exista una cabal identidad de contenido y de los elementos objetivos y subjetivos. En definitiva: que el contexto de ambas decisiones sea idéntico, de manera que el de la segunda reproduzca el de la primera; que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y con base en los mismos argumentos; que la segunda decisión recaiga sobre pretensiones resueltas de un modo ejecutivo por la resolución anterior y con relación a idénticos interesados; y, por último, que en la segunda no se amplíe la primera con declaraciones esenciales ni se dicte por distintos fundamentos (Cfr. STS 3 de junio de 2002 EDJ 2002/22797)".

En el mismo sentido la más cercana STS de 16.11.23, que trascribe la contestación a la demanda.

Así las cosas, aprecia la Sala que no cabe aplicar aquí tal ciertamente restrictiva causa de inadmisión, en tanto que no se daría aquí, cual señala la demanda, la plena identidad exigida entre una y otra solicitud; así se trata ahora de una solicitud por propuesta extraordinaria (y no ya ordinaria, como la precedente) y se añade algún hecho posterior, lo que entendemos inviabiliza tal inadmisión del presente recurso.

SEXTO. -En el supuesto de autos, el recurrente postula que se hubiera iniciado el procedimiento correspondiente El planteamiento del recurrente parte pues de la no instrucción del expediente, puesto que en este procedimiento no se puede reconocer la Cruz, ni otro distintivo directamente, sino que se trataría de iniciar el procedimiento correspondiente regulado en la Orden citada para la concesión de la Cruz del Mérito de la Guardia civil con distintivo rojo.

La tramitación necesaria para la obtención de la recompensa, que se regula, cual se reseñó, en el Capítulo II de la referida Orden, parte de la propuesta inicial que formulará el Jefe del Centro, Organismo, o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a. quién corresponderá su apreciación y clasificación (art 11.1). En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados, y de los méritos contraídos. Dicha propuesta, añade el artículo 13, se elevará por conducto reglamentario, informada por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil quién ordenará la instrucción del correspondiente expediente o el archivo de las actuaciones, en el caso de no considerar ninguna propuesta acertada (art. 13.4).

De los art. 11 y 13 citados, se desprende que no se exige que el jefe de la Unidad al que afecte el hecho tenga que elevar propuesta en todo caso, sino solo cuando la misma sea favorable, como con toda claridad se deduce de lo establecido en el apartado b) del precepto: "Esta propuesta se elevará por conducto reglamentario,..., hasta el Director General de la Guardia Civil, quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario", lo que solo permite una interpretación, que es la de que, de elevarse la propuesta, ésta debe ser siempre favorable, pues en otro caso lo que procede precisamente es no elevarla.

El acto que se examina no es la decisión de denegar la citada recompensa, sino la de no formular la preceptiva propuesta inicial favorable a su concesión que debe partir necesariamente del Jefe de la Unidad a la que afecte directamente el hecho o hechos objeto de propuesta, la cual se encuentra condicionada por la valoración acerca de la concurrencia de los requisitos establecidos para la concesión de la Cruz con Distintivo Rojo.

Así pues, la propuesta inicial como se avanzaba la formulará el Jefe del Centro o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados, y de los méritos contraídos; añadiendo en el apartado 4 del artículo 12, como hemos visto, que "Esta propuesta se elevará por conducto reglamentario hasta el Director General de la Guardia Civil, siendo informada por los sucesivos escalones de mando".

La observancia de dichos procedimientos exige, en cualquier caso, la intervención del Jefe del Centro, Organismo o Unidad de la Guardia Civil donde se hubieran producido los hechos, garantizando de este modo su intervención en el procedimiento al ser de los que de forma más directa e inmediata han tenido conocimiento de los hechos.

SÉPTIMO. -En este caso ciertamente, el Jefe de la Unidad actuante no ha tenido conocimiento de los hechos directo e inmediato, pero en todo caso es el órgano competente al efecto, habiendo recabado los antecedentes y realizado las actuaciones pertinentes para tomar la decisión correspondiente, refrendada en este caso en alzada por la Dirección General del Cuerpo.

En este sentido dicho, cual recoge la impugnada Resolución de alzada (FºDº 3º):

"... En el presente caso de la propia sentencia aportada por el recurrente se desprende que el día del atentado terrorista el interesado cambió el servicio con un compañero que resultó asesinado por la banda terrorista ETA. Si bien la sentencia concluye que existe relación causal entre el diagnóstico que dio lugar a la pérdida de aptitud psicológica y dicho atentado terrorista, lo cierto es que no es posible extrapolar esta declaración al presente caso, dando por sentado que la actuación del interesado pudiera calificarse como demostrativa de extraordinario valor y de serenidad ante el peligro, tal y como pretende el recurrente.

Los hechos descritos en el supuesto examinado, no revelan una actuación especialmente destacable en el sentido exigido en el art. 1 de la Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, el cual dispone que: "Se crea la Orden del Mérito de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. Esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello".

Así en este caso, la motivación de la decisión resulta correcta y adecuada. En definitiva, las Resoluciones dictadas están suficientemente motivadas, no incurriendo en ningún caso en arbitrariedad, puesto que se explica de manera concreta la razón por la que se considera que no procede incoar el procedimiento, y se basa en la normativa aplicable para ello.

Además, el tema relativo a la motivación debe ponerse en relación con la cuestión de la discrecionalidad en estos supuestos, tema que se ha examinado anteriormente. Pero en este caso, se explica con suficiencia la razón de la denegación en base a la Orden aplicable, y las circunstancias del caso concreto. Se analizan los datos, y se entiende que no concurren circunstancias que justifiquen su encuadre en el artículo 9 de la Orden de referencia.

Como hemos venido significado reiteradamente en esta Sala y recoge la actuación a debate en autos, es cierto que los militares y los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, por su condición de tales, asumen un riesgo genérico de sufrir las consecuencias de sus actuaciones en los distintos operativos que llevan a cabo, pero entiende la Sala que la norma que estudiamos condiciona la obtención de la Cruz con distintivo rojo a la existencia de un plus de riesgo en la actuación del beneficiario que ponga de manifiesto un extraordinario valor personal, o una especial serenidad o iniciativa ante una situación de evidente riesgo y peligro para la vida.

Cabe señalar asimismo que, cual se ha recogido en precedentes de Sala, extraído de supuestos en la materia: "Es cierto que numerosos servicios constituyen un indudable riesgo personal, sin embargo, este riesgo, no sólo es inherente a la condición de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sino que además constituye una obligación troncal e inherente a tal condición, recogida de forma expresa por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Por ello, para considerar la propuesta para la concesión de la Cruz al Mérito de la Guardia Civil con distintivo Rojo solicitada es imprescindible apreciar un plus de riesgo, plus que no se advierte una vez analizados todos los documentos existentes".

Así pues, considerando los hechos acecidos y circunstancias concurrentes, hemos de concluir ahora que, conforme al expediente administrativo, resulta suficientemente motivado que no cabe atender la pretensión actora en autos, dado el tenor literal de la normativa trascrita , que no permite razonablemente proponer para el interesado la concesión de tal distintivo del Cuerpo, teniendo en consideración los hechos y circunstancias concurrentes, sin que de la circunstancia del reconocimiento en sede judicial del carácter profesional de la incapacidad reconocida deba o pueda derivarse sin más que se reúnen los requisitos exigidos normativamente para la proposición denegada en la actuación a debate.

No estamos pues, a criterio de la Sala, ante ninguno de los supuestos habilitantes del trascrito art º 8 de la citada Orden de aplicación, cual concluye la actuación impugnada.

El presente recurso no puede así prosperar.

OCTAVO. -Cabe añadir que la SAN, de fecha 14 de enero de 2009, (Recurso 110/2008 )nos recuerda que:

"Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos a propuesta y podrán ser, y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto.

También, en innumerables sentencias de esta Sala y Sección, hemos dicho que: la normativa aplicable al caso, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito Policial sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional ( Sentencias de 11 de noviembre de 2004, Apelación 448/2004; 21 de enero de 2005, Apelación nº 273/2004; 10 de junio de 2009, Apelación nº 89/2009).

Es decir, los funcionarios no tienen derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello, aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.

El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos mínimos, de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo".

Lo anterior refuerza también el criterio seguido por la Administración actuante en el presente caso.

NOVENO. -En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA) , condena que se limita a la suma de 500 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA) .

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español