Sentencia Contencioso-Administrativo 227/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1170/2023 de 23 de abril del 2025

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de 29 de septiembre de 2023, del Secretario General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se desestima el recurso de alzada formulado, por la aquí recurrente, contra la resolución de 10 de marzo de 2023, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se acordó la ejecución de la garantía subsistente, por importe de 1.482.000 euros, (número NUM000), correspondiente a la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, asociada al código NUM001, relativa al parque eólico El Cabezo, de 49,4 Mw de potencia.

En la demanda la parte recurrente solicita que se dicte sentencia por la que:

"a) Se declare la nulidad de la Resolución de Resolución de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional de 29 de septiembre de 2023 por la que se procede desestimar el recurso de alzada contra la Resolución del Director General del Tesoro y Política Financiera, de fecha 10 de marzo de 2023, dictada como resultado de expediente de la Caja General de Depósitos, por la que se acordó la incautación parcial de la garantía NUM002, relativa al desarrollo de un parque eólico con una potencia de 49,40 Mw en la instalación El Cabezo.

b)Subsidiariamente, que en caso de entenderse que procede la ejecución de la garantía acordadas en la Resolución de 29 de septiembre de 2023, se determine que la ejecución de la garantía deberá ser moderada en función del incumplimiento (conforme a los Fundamentos de Derecho VIII a X del presente escrito, y fundamentalmente lo expuesto en este último).

c)En los anteriores casos, a), b) o c), se condene a la Administración al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.-La recurrente, en su demanda, refiere que la sociedad Aragonesa Transeuropea de Energías Renovables, SL (SATER) resultó adjudicataria, tras la subasta del año 2017, de una potencia eólica de 1.200.000 KW; posteriormente, ha cedido, en parte, dicha potencia a diferentes sociedades, integradas en el mismo grupo empresarial, de la que aquella forma parte; una de las sociedades a las que se ha cedido parte de aquella potencia, ha sido EO-ZON, por lo que esta última ha devenido titular del parque eólico El Cabezo.

La anterior titular de la instalación constituyó la garantía exigible, mediante aval del Bando de Sabadell.

La DGPEM ha autorizadora cesión de la titularidad de la instalación en favor de EO-ZON, por resolución de 25 de octubre de 2021.

Igualmente, la Administración autorizó el documento por el cual el Banco de Sabadell, SA acordaba el cambio de la empresa garantizada, pasando a ser EO-ZON, en sustitución de SATER.

Aduce que no se pudo terminar la instalación antes de la fecha límite fijada para verter energía en el sistema (31 de diciembre de 2019), por causas que no le eran imputables; ya que, el retraso se ha debido a las dilaciones por parte de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, al aprobar la instalación, por motivos de servidumbres aeronáuticas; no se obtuvo la autorización definitiva de dicha Agencia, hasta el 9 de septiembre de 2019 (cuando quedaban unos tres meses para la finalización el plazo); y, ha de tenerse en consideración que la autorización de servidumbres aeronáuticas (que determina la ubicación exacta de los aerogeneradores y sus dimensiones) es un requisito esencial para poder tramitar la Declaración de Impacto Ambiental.

Todo ello, justifica, a su parecer, que el retraso es inimputable. Finalmente aduce que se solicitó el 19 de noviembre de 2019 una prórroga del plazo para poner la instalación en explotación; que no ha sido resuelta por la Administración.

La CGD acordó por resolución de 10 de marzo de 2023 la ejecución de la garantía por importe de 1.482.000 euros; presentó un recurso de alzada, que ha sido desestimado por resolución de 29 de mayo de 2023, que constituye el objeto del presente procedimiento.

En su demanda, como motivos impugnatorios invoca:

-Que la garantía constituida tiene la naturaleza de clausula penal, que se ha constituido para responder de la ejecución del proyecto; y, como tal clausula penal, es susceptible de moderación por los Tribunales; especialmente, cuanto el retraso sea debido a causas que no le son imputables (retraso por parte de AESA en autorizar la instalación por razón de servidumbres aeronáuticas).

-Que no se ha causado daños a la Administración, ya que la instalación se ha ejecutado y está en funcionamiento.

.Que la Administración habría incurrido en una actuación abusiva, antisocial o dolosa.

TERCERO.-El Abogado del Estado, en su contestación invoca que ha de inadmitirse el recurso por:

-Falta de legitimación activa de la recurrente; dado que, no consta que se haya aportado ante la DGPEM o la Caja General de Depósitos, el escrito por el que el Banco de Sabadell, SA, acordada con la aquí recurrente que figurara con la condición de contra garante de la avalada EO-ZON.

-Que se estaría recurriendo un acto consentido y firme. Ya que, la resolución de 10 de marzo de 2023, por la que la Caja acuerda ejecutar la garantía, trae causa de una actuación previa, cual es el procedimiento de cancelación, por incumplimiento, de la inscripción en el RRRE, en estado de preasignación, de la referida instalación, que se finalizó por resolución de 24 de febrero de 2021, de la DGPEM, que acordó dicha cancelación, en estado de preasignación, así como la incautación de la garantía; dicha resolución se notificó, al Banco de Sabadell, SA y a EO-Zon, los días 24 de febrero de 2021, mediante puesta a disposición, sin que contra la misma se haya formulado recurso alguno, por lo que, ha devenido firme. Por ello, la resolución de 10 de marzo de 2023, no es más que un acto de ejecución de una resolución anterior, consentida y firme.

-Por defecto legal en el modo de proponer la demanda; ya que en vía administrativa la recurrente alegaba que no existía título ejecutivo por el que se declarase el incumplimiento; y, caso de existir, que no se le habría noticiado al garante y al garantizado para formular alegaciones; y, también, que la Administración no se había pronunciado sobre la solicitud de prórroga del plazo para cumplimiento de la instalación en estado de explotación.

Pero, en su demanda, no se hace referencia a la primera cuestión (la falta de título ejecutivo y su notificación); y, en cuanto a la segunda (falta de respuesta a la solicitud de ampliación del plazo para poner en servicio la instalación) no se anudan motivos concretos impugnatorios.

En cuanto al fondo, impugna la demanda, con unos razonamientos que vienen a coincidir con los reflejados en la resolución impugnada.

CUARTO.-En cuanto a los motivos de inadmisión alegados por el Abogado del Estado.

A) Respecto de la falta de legitimación; esta Sala, aun admitiendo que no se ha aportado, ante la DGPEM o la Caja General de Depósitos, el contrato firmado entre el Bando de Sabadell y aquí recurrente, por la que asume la condición de contragarante de la sociedad garantizada (EO-ZON). Lo cierto es que, dicho contrato existe; la propia DGPEM ha autorizado la cesión de la titularidad de la instalación en favor de EO-ZON (por resolución de 25 de octubre de 2021). Por lo que, es evidente que, en el supuesto de ejecutare la garantía, el Bando Sabadell, SA puede repercutir contra la recurrente el importe del aval bancario que ha sido incautado por la Caja General de Depósitos. Por lo que, la aquí recurrente reúne la condición de legitimada en el presente procedimiento; ya que, reúne la condición prevista en el artículo 19.1.a de la LJCA, por ser titular de un derecho e interés legítimo. Si prospera el presente procedimiento, no se ejecutaría la garantía, lo que disiparía el riego que el Bando de Sabadell, SA pueda repercutir, en el futuro, contra ella, para que le abone lo que ha tenido que pagar a la Administración por el aval bancario aportado.

B) La Administración alega que procede la inadmisión del procedimiento, por impugnarse un acto consentido y firme; ya que, por resolución de la DGPEM se acodó la cancelación, por incumplimiento de la inscripción en el RRRE, en estado de preasignación, por no haber vertido energía en el plazo límite del 31 de diciembre de 2019, con la decisión de incautar la garantía. Y, dicha resolución es firme; por lo que, los motivos aducidos en la demanda (retraso no impugnable por demorarse la autorización de AESA sobre servidumbres aeronáuticas) debieron invocarse en los recursos administrativo o contencioso-administrativo contra aquella; y, que la presente resolución de 10 de marzo de 2023, que acuerda la ejecución de la garantía, no es más que un acto de ejecución de otro anterior, consentido y firme, reconducible al artículo 28 LJCA. Pero, esta causa de inadmisión ha de ser desestimada; puesto que, con independencia que los vicios propios del procedimiento de cancelación de la inscripción en el RRRE debieran haberse invocado en los recursos contra la resolución de cancelación de la inscripción; lo cierto es que, el Reglamento de la Caja General de Depósitos, como se indicará posteriormente, permite impugnar la actuación de la misma, cual son las resoluciones aquí recurridas, por los vicios intrínsecos e inherentes a la actuación de la propia Caja.

C) En cuanto al otro motivo de inadmisión: la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. No es uno de los motivos tasados que determinan la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, tanto en fase previa, como en sentencia, artículos 51, 58 y 69 LJCA. Cuestión distinta será las consecuencias que pueda tener la discordancia, en cuanto a los motivos aducidos en vía administrativa y en demanda, respecto de la resolución el procedimiento; no sin mencionar que, la parte recurrente, no está vinculada con los motivos articulados en vía administrativa, respecto de los invocados en vía judicial (tan solo por las pretensiones).

Las causas de inadmisión han de ser desestimadas.

QUINTO.-El Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, dispone: (el subrayado es nuestro)

Artículo 9. Revisión e impugnación de los actos de la Caja:

"1. Las resoluciones y actos que se dicten en el ejercicio de las competencias previstas en este reglamento serán revisables en los términos establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

2. En los procedimientos administrativos de revisión que se susciten, los órganos competentes de la Caja conocerán únicamente de las cuestiones derivadas del funcionamiento de la Caja y de los actos administrativos dictados por la misma. En ningún caso se podrá solicitar ante la Caja la revisión de actos administrativos y actuaciones dictados por las autoridades a cuya disposición se constituyen las garantías o depósitos".

Es decir, tan solo cabe revisar en el presente procedimiento los vicos propios del procedimiento de ejecución de la garantía. Es decir, no forman parte del mismo la falta de respuesta a la solicitud de prórroga del plazo para poner en marcha la instalación, como si el retraso es o no imputable a la recurrente, a los fines de los artículos 44 y 48 del RD 413/2014; ya que la decisión de ejecutar la garantía la ha adoptado la DGPEM, a la que es ajena la Caja General de Depósitos.

Tan es así, que el artículo 16 del RD 937/2020, regula el procedimiento de incautación de las garantías:

"1. La incautación total o parcial de la garantía por parte de la Caja requerirá la solicitud de la autoridad a cuya disposición se constituyó la garantía, en la que se acreditará:

a) Que el acto por el que se declara el incumplimiento por parte del obligado es inmediatamente ejecutivoy no concurre ninguna de las excepciones previstas en el artículo 98.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

b) La cuantía de la garantía a incautar.

c) La notificación al interesado del inicio del procedimiento de incautaciónpor parte de la autoridad a cuya disposición se constituyó la garantía, a efectos de la audiencia prevista en el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre . A este respecto se considerará interesado tanto al garante como al garantizado.

2. La solicitud de incautación se ajustará al modelo recogido mediante orden de la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital o al establecido en los canales electrónicos previstos por la Caja.

3. La Caja revisará la solicitud, requiriendo a la autoridad su subsanación en el plazo de diez días en el caso de que no cumpliese con lo previsto en los apartados anteriores.

4. La Cajaordenará la incautación del efectivo o requerirá al garante, en el caso de garantías constituidas en avales o seguro de caución, o al garantizado o titular de los valores, en el caso de garantías constituidas en valores de deuda pública, la realización del pago de acuerdo con la naturaleza de la garantía...

7. Incautada la garantía, la Caja lo comunicará a la autoridad...".

Por ello, en el caso de autos, como se ha dicho, no puede analizarse si el retraso en la puesta en funcionamiento de la instalación, vertiendo electricidad al Sistema, más allá de la fecha límite del 31 de diciembre de 2019 es o no imputable. Dicho motivo debió articularse frente a la resolución que acuerda la cancelación de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, con la, inherente, decisión de incautar la garantía.

Pero, adoptada por la DGPEM la decisión de cancelar la inscripción e incautar la garantía, los vicios previos de dicha decisión son impugnables ante la propia DGPEM; más no ante la Caja General de Depósitos, ante la que, exclusivamente, pueden invocarse los motivos propios del procedimiento de ejecución seguido ante ésta.

En el caso de autos, consta como la resolución que ponía fin al procedimiento de cancelación de la inscripción en el RRRE, en estado de preasignación, se notificó a la sociedad titular de la instalación EO-ZON y al Bando de Sabadell, mediante puesta a disposición.; entendiéndose rechazada dicha notificación, por el transcurso del plazo de días, teniendo por verificada.

La recurrente, ha invocado, mediante escrito de alegaciones complementarias a la demanda, que las notificaciones de las resoluciones por las que se acordaba tanto la cancelación de la inscripción en el Registro, como el inicio del procedimiento de ejecución de la garantía (con el trámite de audiencia) se notificaron a la sociedad EO-ZON, a través de su dirección electrónica habilitada (en la persona de Jenaro), que era el representante, persona física, de la sociedad administradora única de EO-ZON); pero, dicha persona ceso en su cargo de representante frente al RRRE, con fecha de 31 de mayo de 2019; como se acredita con el documento 5, que acompaña a su escrito de alegaciones complementarias.

Pero, examinando dicha documento, no se desprende dichas circunstancias, ya que no es más que una consulta electrónica que acredita el cambio de titularidad de la instalación, por cesión de SATER a EO-ZON, y no se hace referencia expresa al cambio de persona representante a efectos de notificaciones en la DHU.

A mayor abundamiento, las manifestaciones de la recurrente hay quedado desvirtuadas por el informe recibido, en fase probatoria, por la que la DGPEE, a través de la Subdirección General de Energías Renovables, informa que la sociedad EO-ZON Generación Eólica, SL, con ocasión del cambio de titularidad, de 25 de septiembre de 2019, comunica que la persona designada para recibir notificaciones es Jenaro, con dirección de notificaciones " DIRECCION000"; sin que conste una modificación de dicha designación de correo electrónico a efectos de notificaciones.

Por ello, tanto las resoluciones de incoación del procedimiento de cancelación, como la resolución de cancelación, o la de inicio del procedimiento de ejecución de la garantía (con trámite de audiencia) se han notificado correctamente, mediante puesta a disposición en la DEH designada por EO-Zon ante el RRRE; sin que se haya acreditado haber procedido a modificar dicha dirección de correo electrónico a efectos de notificaciones.

A mayor abundamiento, en su demanda, no se invocaron los efectos de notificación, como tampoco el que Jenaro, hubiera dejado de ser el representante de la sociedad titular de la instalación. Por lo que, la parte recurrente, si pretendía cuestionar la notificación del trámite de audiencia, debió hacerlo, directamente en su demanda, cómo había hecho, previamente, en su recurso de alzada.

Pero, resulta que la dirección designada a efectos de notificaciones en la DEH era el correo electrónico DIRECCION000; al que podían acceder otras personas o empleados del grupo empresarial, del que forma pare la recurrente, sin que conste que se notificara el cambio de dicha dirección electrónica.

Por lo tanto, el presente recurso ha de ser desestimado. Puesto que, no se han invocado vicios propios e inherentes del procedimiento de incautación seguido por la Caja General de Depósitos; ya que, la notificación al garante para ejecutar el pago ( art. 16.4 del RD 937/2020, tan solo ha de realizarse al Banco de Sabadell, SA y no a la garantizada.

Los motivos impugnatorios aducidos en la demanda (posibilidad de modular o reducir el importe a incautar, por tener la garantía la naturaleza de cláusula penal, la ausencia de daños a los intereses generales, no imputabilidad del retraso) no pueden ser invocados ante la Caja General de Depósitos.

El recurso ha de ser desestimado.

Esta Sección Sexta, en sentencia de 19 de marzo de 2025, recaída en el procedimiento ordinario 1189/2023, ha resuelto, en sentido desestimatorio, un supuesto similar al presente, en que otra sociedad del mismo grupo empresarial, Fuerzas Energéticas del Sur de Europa XV, SL, impugnó la ejecución de otra garantía constituida respecto del parque eólico Virgen de Ródenas II.

SEXTO.-Al desestimarse íntegramente el recurso, se impondrán las costas a la recurrente, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA) .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.