VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-adminsitativo se ha impugnado la resolución presunta, por la que se entiende desestimado, por silencio adminsitativo, el recurso de alzada formulado, por la aquí recurrente, contra la resolución de 21 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se desestima la solicitud de autorización administrativa previa del parque eólico Los Corrales, de 58,6 MW y su infraestructura de evacuación, ubicado en Ujué, Pitillas y Olite (Navarra).
En el suplico de la demanda se solicita que se dicte sentencia por la que:
"(i) Estime el recurso de Alzada presentado por esta parte con fecha 18/10/2023 y anule la Resolución de 21 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se desestima la solicitud de Green Capital Power, SL, de autorización administrativa previa y declaración de impacto ambiental del parque eólico Los Corrales, de 58,60 MW, y su infraestructura de evacuación, en Ujué, Pitillas y Olite (Navarra).
(ii) Requiriendo a la Administración demandada a fin de que tras los trámites pertinentes, acuerde estimar la Autorización Administrativa Previa de este parque.
(iii) Obligue a la Administración a emitir una DIA favorable con efectos retroactivos al día 25 de enero de 2023 para dar cumplimiento al hito previsto en el RD 23/2020.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
SEGUNDO.-La parte recurrente, en su demanda expone que el 15 de noviembre de 2020 presentó solicitud de otorgamiento de AAP y declaración de impacto ambiental para el parque eólico Los Corrales.
Posteriormente, presentó un proyecto ampliatorio de dicho PE, denominado Los corrales-ampliación, de 26,95 MW; refiere que dicho proyecto unifica los dos proyectos anteriores (PE Los Corrales y PE Los Corrales ampliación), dando lugar a un único PE Los Corrales de 85,5 MW.
Con fecha 20 de enero de 2023, la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, publicó en el BOE la resolución de 3 de enero de 2023, por la que se resuelve desfavorablemente la Declaración de Impacto Ambiental, del PE Los Corrales y su infraestructura de evacuación.
Como consecuencia de dicha DIA desfavorable, el 21 de septiembre de 2023, la DGPEM dicta resolución denegado la AAP, con la única fundamentación en haberse emitido una DIA desfavorable; lo que impedía el otorgamiento de la AAP.
Razón por la que, en su demanda, los fundamentos de derechos se dirigen a impugnar la DIA, que conforme a lo previsto en el artículo 41 de la Ley de Evaluación Ambiental no puede ser objeto de impugnación autónoma, sino que ha de serlo conjuntamente con la resolución autorizatoria del proyecto.
En su demanda alega, como motivos impugnatorios:
-Falta de motivación de la resolución de 3 de enero de 2023, del órgano ambiental; puesto que, no contiene más que conclusiones estereotipadas o predeterminadas; que todos los impactos ambientales (singularmente en cuanto afección a las aves) pueden ser corregidos o minimizados; y, como prueba de ello, durante la tramitación de todo el procedimiento ha aceptado las objeciones que se formularon por las diferentes administraciones, procediendo a eliminar diversos aerogeneradores, cuyo emplazamiento podría afectar a rutas de vuelo de aves, de tal suerte que, finalmente, de los 23 aerogeneradores proyectados ha reducido el proyecto a 12; igualmente, ha instalado dispositivos anticolisión, basados en la detección de las aves y la posibilidad de parada de los mismos, así como limitar el umbral de velocidad mínima del viento para arrancar los aerogeneradores, especialmente desde el ocaso al amanecer, que es cuanto más activas están las aves.
Entiende que, tras las modificaciones adoptadas, por el Área de Industria y Energía de la Delegación del Gobierno de Navarra, emite en diciembre de 2022 un informe en el que valora positivamente las modificaciones (reducción de aerogeneradores) propuestas, admitiendo que suponen una disminución de los efectos ambientales negativos del proyecto.
Le sorprende que la DIA, en sus últimos incisos entienda que aunque exista una disminución de los efectos ambientales negativos, el proyecto deberá ser estudiado, evaluado e informado, a detalle, en un nuevo proceso ordinario de evaluación ambiental; de los que deduce que la documentación aportada no ha sido evaluada ni tomada en consideración.
-Para justificar el error en que incurre la DIA, aporta un informe pericial, elaborado por el ingeniero de caminos, canales y puertos, Jesús Manuel, de 20 de septiembre de 2024; en dicho informe se recoge que los EIAs presentados por la recurrente han sido elaborados por diversos equipos interdisciplinares, que la valoración de los impactos sobre los hábitats y especies protegidas se han emitido tras unos intensos estudios de campo, de más de 3 años de duración; que el PE se encuentra dentro de las nuevas zonas potenciales de Navarra, según el PEN 2030, zona eólica de reserva NA-22 y zona eólica preferente NA-23.
Refiere que, la razón fundamental de la DIA para denegar el proyecto es la fauna (especialmente el águila perdicera, el quebrantahuesos o el alimoche); pero, que el estado de avifauna que ha elaborado, que abarca más de un año de ciclo, confirma que estas especies no utilizan el ámbito del proyecto. En cuanto a las afecciones sobre el terreno, como ha aceptado las recomendación de soterrar toda la línea de evacuación, se han reducido, en su casi totalidad, ya que existe un proyecto de restauración el terreno tras la construcción de dicha línea.
Cita el Reglamento (UE) 2022/2577, del Consejo, de 22 de diciembre de 2022, artículos 3.2 y 6; por los que la construcción de instalaciones de producción eléctrica de energías renovables son proyectos de interés público superior; la Administración está obligada a priorizarlos, siempre que se garanticen medidas adecuadas para la conservación de especies que contribuyan a mantener las poblaciones en estado de conservación favorable o restablecerlas a ese estado, en el caso de producirse afecciones, destinando los recursos ecónomos suficientes (incluso exigiendo aportación económica a la promotora).
-Aduce que, como consecuencia de la DIA desfavorable y la denegación la AAP, en aplicación de las previsiones del RDL 23/2020, por parte de Red Eléctrica de España, se han cancelado el permiso de acceso. Así, dicho permiso fue concedido el 10 de noviembre de 2020, y comoquiera que en el plazo de 31 meses debía obtener una DIA favorable, lo que no ha cumplido; el 15 de marzo de 2023, Red Eléctrica le comunicó la caducidad de su permiso de acceso y conexión. Por ello, solicita que, con estimación del presente recurso, se le reconozca el derecho a la obtención de una DIA favorable, retrotrayendo sus efectos al día 25 de enero de 2023, lo que evitaría la caducidad de los permisos de acceso y conexión a la Red.
TERCERO.-Por el Abogado del Estado se solicita la inadmisión parcial del presente recurso, en cuanto a la pretensión tercera del suplico de la demanda, relativa a que se obligue a la Administración a emitir una DIA favorable, con efectos retroactivos al 25 de enero de 2023; argumenta que, siendo la DIA una manifestación del ejercicio de una potestad discrecional, entra en juego la prohibición del artículo 71.2 LJCA, que impide a órganos jurisdiccionales determinar el contenido de actos discrecionales que sean anulados. Igualmente, que no concurren los presupuestos del articulo 39.3 Ley 39/2015 de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común, por poder atribuir efectos retroactivos a los actos administrativos dictados en sustitución de otros previos anulados, por cuanto se afectan a los intereses de terceros.
En cuanto al fondo, refiere que la DIA está convenientemente motivada, remitiéndose al contenido de la misma, cuestión distinta es que la recurrente no comparta sus razones.
Entiende que, si prosperarse la impugnación de la DIA, no podría dictarse una nueva, con efectos retroactivos, ya que la caducidad de los permiso de acceso, por aplicación del RDL 23/2020, es una decisión adoptada por RED Eléctrica (gestor de la Red) que ha de ser impugnada ante la CNMC, y ulteriormente ante la Audiencia Nacional, en aplicación del artículo 12.1.b 1º de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y artículo 33.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; y será por aquellos quienes se determine si la nueva DIA ha de tener eficacia retroactiva a fin de eludir la caducidad del permiso de acceso.
Entiende que siendo la DIA la manifestación de una potestad discrecional de la Administración, el análisis técnico realizado por el órgano ambiental no puede ser sustituido por esta Sala.
CUARTO.-En cuanto a la invocación formulada por el Abogado del Estado, sobre la inadmisibilidad parcial del presente recurso, respecto de la pretensión tercera del suplico de la demanda; por la que, si se entiende que ha de emitirse una DIA favorable, se retrotraigan sus efectos. Ha de desestimarse dicha solicitud de inadmisión, ya que no es, propiamente, uno de los motivos de inadmisión recogidos en el artículo 69 de la LJCA, que impiden el análisis del fondo de la Litis. Por lo que, no es objeto de pronunciamiento previo.
QUINTO.-La Resolución de 3 de enero de 2023, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, por la que se formula declaración de impacto ambiental del proyecto "Anteproyecto modificado del parque eólico Los Corrales de 85,5 MW y su infraestructura de evacuación, en Ujué, Pitillas y Olite (Navarra)", justifica la emisión de la DIA desfavorablemente, en las siguientes razones: (el subrayado es nuestro)
"...En función de la categoría de protección, el estudio indica que la avifauna protegida presente en el ámbito de estudio, correspondería a dos especies «En peligro de extinción» en el CEEA y cuatro especies «En peligro» del Catálogo de Especies Amenazadas de Navarra (CEAN), seis especies en categoría «Vulnerable» en el CEEA, y una especie en categoría «Vulnerable» en el CEAN y ciento trece especies incluidas en el LESRPE y dos especies en el Listado Navarro de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial (LNESRPE). Se indican a continuación los resultados obtenidos en el EsIA sobre las principales especies de fauna amenazada presentes en la zona de proyecto:...
Por otro lado, con el fin de compensar la afección al hábitat y ocupación de terrenos, se proponen las siguientes medidas compensatorias: estudio ornitológico de uso del espacio y siniestralidad, teniendo especial interés en el buitre y el milano real; instalación de cajas nido para aves (lechuza y mochuelo) y quirópteros;...
Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra, a través de la Sección de Impacto Ambiental, del Servicio de Biodiversidad, emite un total de cuatro informes con relación al proyecto (dos referentes al PE Los Corrales de mayo y agosto 2021, uno al PE Los Corrales Ampliación de noviembre de 2021 y uno al PE Los Corrales modificado de diciembre de 2022).
En el primero de los informes de mayo de 2021,señala que el PE Los Corrales se sitúa en la zona eólica NA-22, definida en el Plan Energético de Navarra Horizonte 2030 (PEN 2030), como un área eólica de reserva, que se caracterizan por baja aptitud ambiental, es decir, que se ubica ocupando gran parte de zonas no aptas o con limitaciones ambientales. Además, el área de implantación del parque eólico mantiene hábitats y paisajes susceptibles de ser utilizados como zona de campeo y alimentación por muchas aves rapaces, necrófagas o depredadoras que presentan una alta proporción de situaciones de riesgo de colisión, destacando varias especies incluidas en el LESRPE, el LNESRPE, el CEEA y el CEAN, como el milano real, el aguilucho pálido o el al águila de Bonelli, junto con otras especies más numerosas como el buitre leonado o el milano negro, pero que igualmente se considera que las consecuencias del proyecto pueden llegar a ser críticas para las poblaciones en la zona.
En la configuración inicial, tanto del PE como de la LAAT, se preveía que podría afectar a la coherencia ecológica de la Red Natura 2000 y tener graves consecuencias sobre los elementos clave y sobre el cumplimiento de los objetivos de conservación de los espacios Red Natura 2000 cercanos, en concreto: sobre el águila de Bonelli y otras aves rupícolas dentro de la ZEPA de Caparreta (ES0000151), y sobre las aves acuáticas dentro de la ZEPA y ZEC Laguna de Pitillas (ES0000133). De hecho, el águila de Bonelli ocupa un territorio recuperado tras un reforzamiento poblacional a través de proyectos LIFE Bonelli y Aquila a-LIFE en 2018, el seguimiento GPS de la dispersión de los jóvenes liberados ha revelado que varios de ellos han visitado esta zona del proyecto, sobre todo en el paraje de Santakaramuru. El estudio de avifauna del EsIA detecta dos ejemplares de águila de Bonelli en la zona de aerogeneradores, uno de ellos volando en situación de riesgo de colisión.En la ZEPA de Caparreta también se tiene constancia, a través del seguimiento GPS, de la presencia desde finales de 2019 de un ejemplar adulto de quebrantahuesos, que utiliza la Sierra de Peña, de San Pedro, Beragu y norte de la Sierra de Ujué, visitando además la zona del proyecto en varias ocasiones. Además, el ejemplar se ha observado emparejado en la temporada 2020-21.Se considera que el proyecto puede ser un gran revés para la recuperación de estas especies en Navarra, tanto por la probabilidad de colisión, que, aunque baja, sería muy grave por afectar a individuos adultos, territorializados y en su borde de distribución, como por la pérdida irreversible de capacidad de acogida del hábitat.
Por otro lado, considera la Sierra de Ujué como un importante componente de conectividad norte sur en la zona del prepirineo navarro.Concretamente, los terrenos en donde se ubica el PE están categorizados como Suelo no Urbanizable de Protección, Suelo de Valor Ambiental por su Conectividad Territorial, ya que se consideran áreas que permiten conectar y relacionar ecológicamente y funcionalmente los núcleos de los espacios ya protegidos (Red Natura 2000). Según la normativa vigente aquellas infraestructuras o actuaciones que pudieran afectar a estos suelos, deberán tener en especial consideración no actuar como barreras infranqueables para la fauna y flora y deberán adoptar las medidas necesarias para evitar la pérdida de conexión entre los espacios.
Respecto a la línea aérea original, la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra destacaba los graves impactos que generaría sobre la avifauna asociada a la Laguna de Pitillas, principalmente por electrocución, sobre la conectividad entre la citada Laguna y la Laguna del Juncal, también declarada Reserva Natural y ZEC (ES2200033), y sobre las especies esteparias (ganga ibérica y avutarda común, ambas catalogadas En Peligro de Extinción en Navarra) de las AICAENAS «Estepas Cerealistas de la Meridad de Olite» y «Cascajo». Impactos a priori descartados con el soterramiento de la línea.
De este modo, concluía que el proyecto no había valorado adecuadamente los efectos negativos sobre los valores ambientales y paisajísticos existentes, de tal manera que causaría pérdidas y alteraciones permanentes en los valores naturales que hacían que el proyecto se considerase ambientalmente incompatible.
El promotor elabora y remite un informe contestando a cada una de las alegaciones planteadas por la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra, e incluso elaboró un nuevo estudio de alternativas de la línea proponiendo un nuevo trazado que combinaba tramos aéreos y soterrados. En contestación, la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra emite un segundo informe, de agosto de 2021, en el que ratifica lo expresado en el informe de fecha 21 de mayo de 2021, concluyendo que el proyecto de parque eólico Los Corrales, incluidas sus infraestructuras de evacuación, son ambientalmente incompatibles.
Por otra parte, la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra emite un tercer informe de noviembre de 2021, durante la fase de información pública y consultas del PE Los Corrales Ampliación, en el que se reitera en las afecciones expuestas en los informes emitidos en el PE Los Corrales, de manera que, el PE Los Corrales Ampliación también es considerado ambientalmente incompatible.
Ante estas alegaciones, el promotor modifica la configuración del PE definitivo (disminución y reconfiguración de las posiciones de los aerogeneradores) y en el diseño y trazado de la línea de evacuación (soterramiento total de la línea). Sobre el que la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra informa con fecha de diciembre de 2022. En su informe valora positivamente la eliminación de los aerogeneradores de las zonas identificadas como las más conflictivas por el uso que realizan en ellas las aves de medio y gran tamaño,estas son las posiciones proyectadas originalmente en las estribaciones en dirección Noreste-Sudoeste de la sierra de Ujué, hacia Pitillas y Santa Cara, así como la zona meridional de la sierra, hacia Murilo el Fruto, que corresponderían a las antiguas posiciones CRL02-08 y CRL13-15 del proyecto Los Corrales (58,6 MW) y las posiciones LOC03-05 del proyecto Los Corrales Ampliación (29,95 MW). No obstante, este organismo considera que se siguen manteniendo posiciones donde existen datos o indicios de utilización por parte de aves planeadoras, que deberían ser eliminadas o desplazadas.Se trata de las posiciones cercanas al Alto de Vigas o Bigas (alineación CRL12-17), la zona más conflictiva sería el cordal Bigas-Santa Águeda-Alto de Las Pilas. Así como las posiciones más noroccidentales (CRL01-04) proyectadas en las pendientes cimeras orientadas hacia el Oeste-Noroeste, que previsiblemente recibirán vientos de ladera ascendentes en las situaciones de viento de cierzo, con marcada componente Noroeste. Hecho corroborado con lo indicado en el EsIA al analizar el impacto a la conectividad de la Red Natura 2000 en fase de explotación, por la presencia y funcionamiento de las infraestructuras, donde se menciona que los aerogeneradores en la zona sur son atravesados por ejes de caminos ubicados en un área propensa a ser utilizada como corredor por la fauna. Además, las medias preventivas y correctoras plantadas para la fauna en el EsIA no se consideran suficientes.
Por otro lado, observa que los resultados obtenidos en el estudio de quirópteros parecen indicar que se haya producido un fallo en el hardware o software de registro y análisis de las vocalizaciones, ya que estos resultados, donde predominan las llamadas del nóctulo pequeño, mediano y grande, no coinciden con los estudios realizados en la misma zona previamente, donde entre las especies más frecuentes se encontraban Rhinolopus ferrumequinum (vulnerable) y Minopterus schreibersii (en peligro de extinción), especie considerada con un riesgo de colisión alto en PE...
c. Valoración del órgano ambiental.Teniendo en cuenta el tipo de proyecto, el factor ambiental que puede resultar más afectado es la fauna, y en concreto los grupos de aves y quirópteros. Atendiendo a su ubicación, la Sierra de Ujué es considerada un lugar de paso para las aves planeadoras por la frecuencia de corrientes térmicas, y zona de conexión entre las montañas pre-pirenaicas y la Ribera de Navarra y Bárdenas Reales. En el entorno existen numerosas áreas protegidas, con zonas de gran interés para la avifauna, en las que se pueden encontrar notables concentraciones de aves y donde tienen sus áreas de campeo, cría, alimentación y dispersión numerosas especies protegidas, destacando el milano real (Milvus milvus) catalogado como «en peligro de extinción» en el CEEA y el águila de Bonelli (Aquila fasciata), ya que la ubicación del PE, relativamente próxima a un territorio de esta especie, se ha manifestado como un área de asentamiento preferente para ejemplares dispersantes, con el consiguiente riesgo sobre esta especie catalogada «en peligro de extinción» en Navarra. Destacan también especies como: Águila real, alimoche, aguilucho pálido, aguilucho cenizo, halcón peregrino, águila culebrera, águila calzada, azor común, gavilán, etc. E incluso se constata la presencia del quebrantahuesos (Gypaetus barbatus) «en peligro de extinción» desde sus enclaves de nidificación en el Prepirineo y Pirineo.La zona, principalmente por donde discurre el trazado de la LSAT también alberga importantes poblaciones de aves esteparias como la avutarda, el sisón, el aguilucho cenizo y la ganga ortega, con una importante ocupación del hábitat favorable para dichas especies. En cuanto a los quirópteros, existe una importante diversidad de especies en la zona del proyecto todas ellas catalogadas, además de una gran variedad de hábitat y la presencia de especies migradoras, lo que hace suponer una importante afección del proyecto sobre este grupo de fauna.
Por otro lado, como se ha comentado, la zona está rodeada de espacios naturales protegidos, como la ZEPA (ES0000151) Caparreta, donde el águila de Bonelli y las rapaces rupícolas están definidas como elemento clave de conservación en su Plan de Gestión (Decreto Foral 53/2016, de 31 de agosto). En esta ZEPA también se tiene constancia de la presencia de una pareja territorializada de quebrantahuesos desde finales de 2019. Teniendo en cuenta que la zona de estudio se considera clave para la conservación y promoción de la recuperación de estas especies en peligro de extinción, se hace imprescindible evitar las posibles afecciones negativas que el proyecto podría generar sobre los hábitats esenciales para la conservación favorable de las especies protegidas, concluyendo por tanto, que el proyecto puede tener consecuencias que podrían ser graves sobre los elementos clave y sobre el cumplimiento de los objetivos de conservación de este espacio Red Natura 2000, así como de los Planes de Recuperación aprobados para ambas especies.
Sobre estas cuestiones, los informes de la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra señalan que el PE se sitúa sobre una zona eólica de reserva, que presenta zonas no aptas para la instalación de aerogeneradores, y otras con limitaciones naturales, según el PEN 2030.Informa que en las estribaciones sur de la sierra de Ujué se constata la existencia de térmicas utilizadas por rapaces y planeadoras, donde se concentra el uso del espacio de varias especies de interés y catalogadas. Con la nueva propuesta del PE informa que, a pesar de eliminar posiciones proyectadas originalmente identificadas como conflictivas por el uso que realizan en ellas las aves de medio y gran tamaño, siguen existiendo bastante posiciones muy conflictivas (la alineación CRL01-04 y la alineación CRL12-17), donde existen datos e indicios de utilización por parte de aves planeadoras, no considerándose suficientes las medidas preventivas y correctoras planteadas para la fauna. La probabilidad de colisión de especies protegidas como el águila de Bonelli, el quebrantahuesos, el milano real, o el aguilucho pálido entre otras, podría llegar a tener consecuencias críticas, y entre otras especies más abundantes, como el buitre leonado, que presenta una importante utilización del espacio en la alineación de aerogeneradores puede afectar a las dinámicas globales de su población.También se indica que los aerogeneradores más meridionales, proyectados en las inmediaciones del Alto de Vigas o Bigas, están ubicados en un área propensa a ser utilizada como corredor por la fauna, afectando de este modo a la conectividad ecológica entre espacios protegidos y Red Natura 2000. Concluyen que la propuesta sigue presentando un excesivo número de aerogeneradores que representan un riesgo significativo de incidencia sobre la fauna voladora...
Con la nueva propuesta de PE Los Corrales modificado la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra también considera que, a pesar de la reducción de aerogeneradores y el soterramiento de la línea, no deja de existir una previsible afección significativa, en una zona libre de infraestructuras lineales y eólicas, que conforma un paisaje de alta calidad y fragilidad. De hecho, el soterramiento de la línea aumentará la afección sobre la vegetación natural, HIC y vías pecuarias, pudiendo tener incluso un impacto paisajístico residual. Considerando únicamente viable ambientalmente esta alternativa si se asegura la recuperación e integración paisajística de la obra y se mantenga la función de conectividad ecológica original.
Por su parte, del informe de la Sección de Planificación Forestal y Educación Ambiental, del Servicio Forestal y Cinegético, se desprende que el proyecto podría afectar gravemente a las vías pecuarias, principalmente a la Cañada Real de Murillo del Fruto al Valle de Salazar, lo que hacía considerar al proyecto como no autorizable. Del PE Los Corrales modificado no se cuenta con informe de este Servicio, por lo que no se tienen elementos de juicio suficientes sobre la afección a este factor.
Adicionalmente, dichos informes comunican precedentes de parques eólicos y sus infraestructuras de evacuación proyectadas en el ámbito territorial y en colindancia con el aquí proyectado con informes desfavorables de estos organismos.
A la vista de la documentación presentada, este órgano ambiental, considera que el proyecto supone un elevado impacto sobre los valores naturales de la zona, principalmente por el importante riesgo generado de afección sobre la avifauna y quirópteros, además de que no puede asegurarse que las actuaciones proyectadas, tanto individualmente como en combinación con otros proyectos, no causen indirectamente perjuicio a la integridad de los espacios incluidos en la Red Natura 2000.
En relación con la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, hay varios artículos que han de tenerse en cuenta. Por un lado, el artículo 46 de la Ley dispone que el órgano ambiental sólo debe manifestar su conformidad con los proyectos que, a la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones sobre la Red Natura 2000, no causen perjuicio sobre la integridad de los espacios protegidos afectados.De igual modo, el artículo 46.3 especifica que se deberá evitar el deterioro, la contaminación y la fragmentación de los hábitats y las perturbaciones que afecten a las especies fuera de la Red Natura 2000,en la medida que estos fenómenos tengan un efecto significativo sobre el estado de conservación de dichos hábitats y especies. El 46.7 hace referencia a proyectos que puedan afectar de forma apreciable a especies incluidas en los anexos II o IV que hayan sido catalogadas, en el ámbito estatal o autonómico, como en peligro de extinción.
También procede destacar el artículo 57.1, según el cual «La inclusión en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial de una especie, subespecie o población conlleva las siguientes prohibiciones genéricas: (...) b) Tratándose de animales, incluidas sus larvas, crías, o huevos, la de cualquier actuación hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o molestarlos, así como la destrucción o deterioro de sus nidos, vivares y lugares de reproducción, invernada o reposo». En el apartado b.1. de valoración del impacto del proyecto sobre la fauna se indican las especies más relevantes de la zona incluidas en el LESRPE.
Por todo lo anterior, y aplicando el principio de precaución, la alternativa de ubicación seleccionada y aun con la aplicación de las medidas incluidas en el EsIA, dada la elevada biodiversidad y sensibilidad del ámbito de actuación, no permite descartar que el proyecto no produzca un impacto significativo sobre zonas de alto valor para la conservación y recuperación de las poblaciones de fauna protegida en el territorio de la Comunidad Foral de Navarra, ni que no se generen afecciones indirectas sobre los espacios naturales cercanos, razones por las cuales el proyecto en su conjunto se considera inviable ambientalmente.
Finalmente cabe indicar que los proyectos originales presentados (Los Corrales y Los Corrales Ampliación) que compartían la línea eléctrica de evacuación, inicialmente aérea, contaban con informes preceptivos de la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra y del Servicio Forestal y Cinegético del Gobierno de Navarra, que concluían de modo taxativo en sentido negativo a la ejecución de ambos proyectos. Tras la unificación de los proyectos y la nueva configuración proyectada en el PE Los Corrales modificado se observa que supone un nuevo proyecto en el que el PE apenas comparte la poligonal con los dos proyectos anteriores, hecho en el que también incide la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra. De tal manera que, aunque existe una disminución de los efectos ambientales negativos de los proyectos originales, deberían ser estudiados, evaluados e informados a detalle en un nuevo proceso ordinario de evaluación de impacto ambiental.
Fundamentos de Derecho
El proyecto objeto de la presente resolución se encuentra comprendido en el apartado j) del grupo 3 del anexo I de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, en virtud de lo cual resulta preceptivo su sometimiento al procedimiento de evaluación de impacto ambiental y la formulación de declaración de impacto ambiental, con carácter previo a su autorización administrativa, de conformidad con lo establecido en los artículos 33 y siguientes de la citada norma.
Corresponde a la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, la resolución de los procedimientos de evaluación de impacto ambiental de proyectos de competencia estatal, de acuerdo con el artículo 7.1.c) del Real Decreto 500/2020, de 28 de abril , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y se modifica el Real Decreto 139/2020, de 28 de enero, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales.
La presente declaración analiza los principales elementos considerados en la evaluación practicada: El documento técnico del proyecto, el EsIA, el resultado de la información pública y de las consultas efectuadas, así como la documentación complementaria aportada por el promotor.
En consecuencia, esta Dirección General, a la vista de la propuesta de la Subdirección General de Evaluación Ambiental, formula declaración de impacto ambiental desfavorable al proyecto «Anteproyecto modificado del parque eólico Los Corrales de 85,5 MW y su infraestructura de evacuación en los términos municipales de Ujué, Pitillas y Olite (Navarra)», concluyendo que dicho proyecto previsiblemente causará impactos adversos significativos sobre el medio ambiente, sin que las medidas de prevención, corrección y compensación previstas por el promotor constituyan una garantía suficiente para la adecuada protección del medio ambiente...".
SEXTO.-Por el Abogado del Estado se alega que la DIA es una manifestación del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración; de tal suerte que, el juicio técnico (más allá de los elementos procedimentales o reglados de la misma) no puede ser sustituido por el criterio del órgano jurisdiccional.
Respecto del control del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración, como refiere la sentencia nº 47/2023, de 19 de junio, de la Sección 4ª, de esta Sala procedimiento ordinario 590/2021, por medio de las técnicas de control de la discrecionalidad de la Administración (FD 6º):
"...Todo ello entra de lleno en la discrecionalidad de la Administración.
La discrecionalidad consiste básicamente en una libertad de elección entre distintas alternativas igualmente justas, es decir, entre indiferentes jurídicos, pues la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos...) no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Es decir, existe discrecionalidad cuando la Administración puede elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente válidas.
La doctrina que a lo largo de estos años ha ido elaborando el Tribunal Supremo sobre el control de la discrecionalidad se resume en la STS de 31 de enero de 2019, recurso 1306/2016 (EDJ 2019/506428 ), y de 14 de marzo de 2018, recurso de casación 2762/2015 :
-Esta jurisprudencia está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa.
- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, como son los que se refieren a " la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (EDL 1978/3879) ".
- La evolución jurisprudencial posterior perfecciona este control distinguiendo, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".
- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
- Por último, el control jurisdiccional debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando éstas no rebasen los límites expuestos.
- La prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico en que se basa la Administración para tomar su decisión no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando.
En definitiva, las posibilidades de control de la discrecionalidad técnica se reducen prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados cuando éstos existan, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas en un posible error manifiesto...".
El propio Abogado del Estado reconoce que no existen, totalmente, potestades discrecionales, sino que tienen elementos o partes regladas y otras propiamente discrecionales.
En cuanto a los procedimientos de evaluación ambiental, existen tres fases, claramente diferenciadas: primera, determinación del ámbito material de qué planes, programas o proyectos han de ser objeto de la misma; segunda, el contenido del Estudio de Impacto Ambiental que ha de presentar el promotor, así como el procedimiento de tramitación, recabando los informes a las diferentes administraciones, información pública, audiencia del solicitante, competencia del órgano etc.; y, tercera, el condicionado ambiental de la Declaración de Impacto.
Las dos primeras, forman parte, evidentemente, del contenido reglado del procedimiento ambiental; y, como tal, pueden ser objeto de un control previo por parte de los tribunales.
Por el contrario, la tercera, constituye una manifestación de una potestad discrecional fuerte (totalmente decisoria), en la que el criterio de los órganos administrativos, en cuando optan por una de las soluciones posibles (autorizar o no el proyecto, e imponer condicionantes) no puede ser suplido, en cuanto a su fondo, por la decisión del Tribunal. El juicio técnico supone elegir entre diversos objetivos ambientales, en función de los intereses públicos concurrentes, decidiendo en base a criterios de oportunidad, conveniencia, etc. para garantizar los intereses generales.
El criterio de oportunidad de la Administración no puede ser sustituido por los juzgados y tribunales, que, tan solo, pueden anular o confirmar la declaración ambiental, más no determinar el contenido "discrecional" de la misma. Es decir, esta Sala no podría, en modo alguno, acordar que se otorgue una DIA favorable, que exigiría implementar múltiples medidas correctoras y protectoras del medio ambiente; ya que, su valoración y determinación, exclusivamente compete a la Administración Medioambiental.
Tan solo es posible, aplicar las técnicas de control de las potestades discrecionales, para determinar si la resolución denegatoria de la DIA ha de ser o no revocada; pero, en el caso de autos, se aprecia, que la decisión de la Administración está suficientemente motivada, lo que excluye arbitrariedad alguna; que, forma parte del "núcleo duro de la decisión".
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 03 de junio de 2014, recurso 486/2012, ( ROJ: SAN 2876/2014), distingue, en los términos expuestos, la parte reglada y la parte discrecional de las evaluaciones o declaraciones de impacto ambiental:
"Cuarto.-...Naturalmente, la decisión de la Administración del Estado de someter o no a evaluación de impacto ambiental los proyectos, públicos o privados, consistentes en la realización de las obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en el anexo II, y los proyectos públicos o privados no incluidos en el anexo I que puedan afectar directa o indirectamente a los espacios de la Red Natura 2000, que será en todo caso motivada y pública, dependerá de que se estime que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente, atendiendo a los criterios comprendidos en el Anexo III.
No se trata, por tanto, de una decisión sujeta al ejercicio de una potestad discrecional, de modo que la Administración pueda elegir válidamente entre una u otra opción, siendo ambas opciones en cada caso concreto válidas y lícitas...
Por consiguiente, resulta estéril el debate introducido por la Abogacía del Estado acerca de la innecesariedad de evaluación de impacto ambiental en relación con el proyecto de obras que nos ocupa...
Sentado lo anterior, veamos a continuación qué alcance cabe atribuir al control judicial, no ya sobre la decisión de someter un determinado proyecto a evaluación de impacto ambiental, sino sobre el contenido y adecuación al régimen legal de las evaluaciones de impacto ambiental de proyectos, cuya competencia corresponde al llamado "órgano ambiental" de la Administración pública estatal o autonómica de que se trate y, en particular, sobre el estudio de impacto ambiental que comprende, cuyo contenido necesario expresa el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero .
Al respecto, disponía el apartado primero del citado precepto lo siguiente:
"1. Los proyectos que hayan de someterse a evaluación de impacto ambiental deberán incluir un estudio de impacto ambiental, cuya amplitud y nivel de detalle se determinará previamente por el órgano ambiental. Dicho estudio contendrá, al menos, los siguientes datos:
a) Descripción general del proyecto y exigencias previsibles en el tiempo, en relación con la utilización del suelo y de otros recursos naturales. Estimación de los tipos y cantidades de residuos vertidos y emisiones de materia o energía resultantes.
b) Una exposición de las principales alternativas estudiadas y una justificación de las principales razones de la solución adoptada, teniendo en cuenta los efectos ambientales.
c) Evaluación de los efectos previsibles directos o indirectos del proyecto sobre la población, la flora, la fauna, el suelo, el aire, el agua, los factores climáticos, el paisaje y los bienes materiales, incluido el patrimonio histórico artístico y el arqueológico. Asimismo, se atenderá a la interacción entre todos estos factores.
d) Medidas previstas para reducir, eliminar o compensar los efectos ambientales significativos.
e) Programa de vigilancia ambiental.
f) Resumen del estudio y conclusiones en términos fácilmente comprensibles. En su caso, informe sobre las dificultades informativas o técnicas encontradas en la elaboración del mismo".
El indudable contenido técnico del citado estudio de impacto ambiental, conduce a tomar en consideración la doctrina jurisprudencial elaborada sobre el control de la discrecionalidad impropia o técnica de las Administraciones Públicas, objeto de especial desarrollo en relación con la actividad de los tribunales u órganos de calificación o valoración en procesos selectivos de diversa índole de las Administraciones públicas.
Las SSTS de 29 de octubre de 2012, rec. 3721/2011 , y 18 de julio de 2012, rec. 870/2011 , con cita de otros precedentes, especialmente la STS de 1 de abril de 2009 , reproducen la doctrina jurisprudencial en materia de la discrecionalidad técnica en los siguientes términos...
«Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983 , de 16 (sic) de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990[sic ]; de 11 de diciembre de 1995 , recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996 , recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007 , recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo (sic) de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).»
En particular, la STS de 19 de diciembre de 2006, Rec. 3878/2004 , ha reconocido a la Administración discrecionalidad a la hora de valorar razonadamente las diferentes circunstancias relevantes en la elaboración de una declaración de impacto ambiental, y en la consiguiente elección de la alternativa más conveniente, de modo que solo pueda ser controlada en casos de arbitrariedad o irracionalidad. Ahora bien, el reconocimiento de tal discrecionalidad técnica habrá de ser interpretado con los límites impuestos por la jurisprudencia expuesta.
Con sujeción a la anterior doctrina jurisprudencial, aplicable mutatis mutandis al control judicial que sobre los juicios técnicos emitan los órganos ambientales en los estudios de impacto ambiental que elaboren, que delimita el alcance de tal control..."
Dicha sentencia fue confirmada en casación por la sentencia de la Sección 5ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 2 de febrero de 2016, recurso 3152/2014, (EDJ 2016/3792), en la que se reitera que, el juicio ambiental, de fondo, propiamente dicho, en cuanto plasmación del ejercicio de una potestad discrecional, de carácter técnico, ha de ser suficientemente explicado, para cumplir con las exigencias de una adecuada motivación, que justifique la libre opción de la Administración entre las alternativos u opciones posibles; dicha sentencia recoge:
"...Pues bien, la anterior doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al control judicial sobre los juicios técnicos que emitan los órganos ambientales en los Estudios de impacto ambiental que los mismos elaboren. No existe, en consecuencia, extralimitación alguna jurisdiccional, ni vulneración del artículo 71.2 de la LRJCA (EDL 1998/44323), por cuanto la actuación de la Sala de instancia ha quedado situada dentro del ámbito de actuación establecido para la Jurisdicción Contencioso administrativa, al tratarse de una "actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo". Sin duda, los denominados "Criterios de selección previstos en el apartado 2 del artículo 3", que se contienen en el Anexo III del TRLEIA de 2008, y que giran en torno a las "Características de los proyectos", a la "Ubicación de los proyectos" y a las "Características del potencial impacto", están integrados por un conjunto de conceptos que, si bien técnicos, nos son perfectamente asequibles desde la perspectiva del control jurisdiccional de su legalidad, y que se extiende a la posibilidad de controlar (1) la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración ---como son los relativos a la competencia del órgano, al procedimiento seguido, a los hechos determinantes, a la adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho---; control (2) extensivo al mantenimiento del principio de igualdad de todos los intervinientes en los procedimientos de concurrencia competitiva, a la (3) necesidad de motivación, y, en relación con esta, como señala la jurisprudencia expuesta, a " (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia".
No podemos ahora sino reafirmarnos en este planteamiento.
El indudable contenido técnico del estudio ambiental conduce a tomar en consideración la doctrina jurisprudencial elaborada sobre el control de la discrecionalidad técnica o impropia, objeto de especial desarrollo en relación con la actividad de los tribunales u órganos de calificación o valoración en procesos selectivos de diversa índole de las Administraciones Públicas.
En la resolución precedentemente citada, esta Sala y Sección vino a avalar el criterio de la Sala de instancia que desautorizó la exención de la actuación proyectada del trámite de evaluación de impacto ambiental. En el supuesto que nos ocupa, se trata de avanzar en un paso, porque, en presencia de la formulación de una declaración de impacto ambiental, se considera que ésta es jurídicamente reprochable.
B) De cualquier modo, hemos de situarnos en el mismo punto de partida. No estamos ante una potestad eminentemente discrecional y por eso se intensifica el ejercicio de la función fiscalizadora de los órganos jurisdiccionales.
En presencia de conceptos jurídico indeterminados no puede dejar de reconocerse desde luego la existencia asimismo de un cierto margen de apreciación a favor de la Administración, ahora bien, le corresponde a esta última ofrecer una motivación adecuada y suficiente del modo en que ha procedido a la concreción de estos conceptos, sin que pueda erigirse obstáculo alguno infranqueable al ejercicio de nuestra función fiscalizadora...".
Basta examinar el contenido de la DIA, que se ha reproducido en el anterior fundamento de Derecho, para comprobar como el parque eólico se proyecta en una zona incluida en el PEN 2030 de Navarra en una zona eólica de reserva, con zonas no aptas para instalar generadores y otras que los admiten, pero con múltiples limitaciones medioambientales.
Así, se hace referencia a que, en el espacio del PE pueden volar especies en peligro de extinción o en grave estado de conservación; o, simplemente, que no es conveniente generar impactos negativos que pueden impedir que en la zona se asienten especies protegidas en grave peligro de extinción.
Adicionalmente, la zona es utilizada por múltiples especies planeadoras.
Se afecta a la conectividad de espacio protegidos, de la Red Natura 2000, fragmentando los espacios. A tal efecto, Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en su artículo 46.3 determina que "Los órganos competentes, en el marco de los procedimientos previstos en la legislación de evaluación ambiental, deberán adoptar las medidas necesarias para evitar el deterioro, la contaminación y la fragmentación de los hábitats y las perturbaciones que afecten a las especies fuera de la Red Natura 2000, en la medida que estos fenómenos tengan un efecto significativo sobre el estado de conservación de dichos hábitats y especies".
Finalmente, el propio Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo de 22 de diciembre de 2022 por el que se establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables, en su artículo 3.2 fija como límite al interés público superior, de permitir la implantación de energías renovables, a "Por lo que se refiere a la protección de especies, la frase anterior solo debe aplicarse en tanto en cuanto se adopten medidas adecuadas de conservación de especies que contribuyan a mantener las poblaciones de esas especies en un estado de conservación favorable, o a restablecerlas a ese estado, y se destinen suficientes recursos financieros, además de zonas, a tal efecto".Y, en el caso de autos, la Administración ha valorado que el PE puede afectar a especies en peligro de extinción o evitar la recuperación de poblaciones de especies gravemente amenazadas.
Por todo lo anterior, se ha de desestimar el presente recurso; sin que sea preciso analizar los restantes motivos impugnatorios.
SÉPTIMO.-Al desestimarse íntegramente el recurso, se impondrán las costas a la recurrente, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA) .
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
