Sentencia Contencioso-Administrativo 479/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 192/2022 de 29 de julio del 2024

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución de la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar social de 16 de diciembre de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el 15 de julio de 2021 contra la resolución del Inspector de la Subdirección General de Sanidad Exterior fecha 13 de julio de 2021 - notificada a través del Sistema de Notificación Electrónica por Comparecencia (SNEC) el día 13 de julio-por la que se procede al rechazo sanitario de la mercancía amparada por el expediente NUM000 (semillas de sésamo de India), al constatarse la presencia del plaguicida óxido de etileno en concentraciones superiores a las permitidas según la normativa vigente, tras los análisis inicial y dirimente , no autorizando tampoco la reexpedición a origen del contenedor -señalado con el número NUM001- con 18 toneladas de sésamo tostado, proveniente de India, del proveedor DHAVAL AGRI EXPORTS LLP con la devolución de la partida de sésamo a su país de origen, sino la destrucción de la misma.

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes fácticos:

1º.- La sociedad actora adquirió en febrero de 2021 un contenedor -señalado con el número NUM001- con 18 toneladas de sésamo tostado, proveniente de India, del proveedor DHAVAL AGRI EXPORTS LLP, por importe de 27.720,00 USD, tal como viene acreditado mediante la factura NUM002 de 27/02/2021, que se acompaña como DOCUMENTO UNO de la demanda.

2º.- Ese contenedor llegó a la aduana del Puerto Autónomo de Valencia en el mes de mayo de 2021. El pasado 13 de mayo de 2021, en el Servicio de Sanidad Exterior de Valencia, se somete a inspección el expediente NUM000, el cual ampara una partida de semillas de sésamo tostado de la India. Durante la realización de los controles se tiene en cuenta una Alerta de Sanidad Exterior por la que se debe muestrear este producto por sospecha y con objeto de determinar la posible presencia de residuos de óxido de etileno en el producto.

3º.-. Y por parte de la Dirección General de Salud Pública se tomaron una serie de muestras con objeto de examinar si existían residuos de óxido de etileno; en concreto 3 kg en total, mediante la toma de 3 muestras de 100 gr cada una de ellas de 10 bultos, que fue remitida al GALAB Laboratories GmbH, de Alemania (cfr. DOCUMENTO DOS el acta de toma de muestras). Estas tres tomas de cada bulto deberían servir para obtener tres analíticas: la inicial, la contradictoria y la dirimente, señaladas cada una de ellas con tres precintos, números NUM003, NUM004 y NUM005, respectivamente.

4º.- El día 20 de mayo se realiza la toma de muestras y se envía la muestra inicial al laboratorio GALAB LABORATORIES GMBH en Alemania. Los resultados analíticos se reciben el ,16 de junio, siendo el resultado desfavorable al haberse determinado la presencia de óxido de etileno (suma de óxido de etileno y 2-cloroetanol, expresado como óxido de etileno) en una cantidad de 0,37 mg/Kg aplicando la incertidumbre del ±50%, el resultado final sería de 0,185 mg/kg ) en concentraciones superiores a las permitidas (o,o5) según la normativa vigente europea.

5º.-Ese mismo día se comunicó al operador responsable de la partida los resultados desfavorables de la muestra inicial y dirimente, decidiendo éste realizar el análisis del segundo ejemplar (contradictorio), en el laboratorio AINIA. El día 5 de julio se reciben los resultados de este análisis resultando ser favorables. Por todo esto se procede a mandar la tercera muestra, la muestra dirimente, al laboratorio AINIA.

Se decide, a instancias de TRANSLEVANTE en representación de la demandante, realizar un análisis contradictorio con el laboratorio AINA el cual, el 5 de julio remite los resultados, estos favorables, arrojando un resultado de 0,08 mg/kg con el mismo índice de error que el anterior laboratorio. Ante la disparidad de resultados, se procede a un tercer análisis por el mismo laboratorio AINIA, que remite los resultados en el 12 de julio de 2021, siendo esta vez de 0,18 mg/kg.

El 6 de julio de 2021 Translevante , habiendo aceptado la devolución de la mercancía tanto el importador, como el exportador, como las autoridades indias , y teniendo en cuenta que India no tiene valores máximos de esta sustancia, solicita la devolución al país de origen dirigida a la Subdirección General de servicio exterior.

6º.-Los resultados analíticos de la tercera muestra se reciben el día 12 de julio, siendo el resultado desfavorable al haberse determinado la presencia de óxido de etileno. La cantidad máxima permitida de este pesticida en semillas de sésamo es de 0,05 mg/Kg, de acuerdo al Reglamento (CE) n° 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de febrero de 2005 relativo a los límites máximos de residuos de plaguicidas en alimentos y piensos de origen vegetal y animal y que modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo.

7º.-. Por todo lo anterior, el dictamen de la partida es no apta y es rechazada, notificándoselo al operador en el documento de notificación de rechazo a través del Sistema de Notificación Electrónica por Comparecencia (SNEC) el día 13 de julio.

Con todo lo anterior, en efecto, se determina que la partida es NO APTA y se procede a su rechazo el 13 de julio por resolución de la Subdirección General de Sanidad Exterior .

8º.-El 12 de julio se reciben los indicados resultados de esta última muestra, siendo éstos desfavorables, determinándose la presencia de óxido de etileno en una cantidad superior a la establecida en la normativa europea, 0.18 mg/Kg ±50.%.

9º.- La motivación y la base legal del rechazo, formalmente notificado al interesado en la carga con fecha 13 de julio de 2021, fueron las siguientes: "MOTIVACIÓN DEL RECHAZO: Se procede al rechazo sanitario de la mercancía amparada por el expediente NUM000 (semillas de sésamo de India), al constatarse la presencia del plaguicida óxido de etileno en concentraciones superiores a las permitidas según la normativa vigente, tras los análisis inicial y dirimente. BASE LEGAL: - Reglamento (CE) n° 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de febrero de 2005 relativo a los límites máximos de residuos de plaguicidas en alimentos y piensos de origen vegetal y animal y que modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo. - Reglamento (UE) 2015/868 de la Comisión, de 26 de mayo de 2015, por el que se modifican los anexos II, III y V del Reglamento (CE) n° 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los límites máximos de residuos de 2,4,5-T, barbano, binapacril, bromofós-etilo, canfecloro (toxafeno), clorbufan, cloroxurón, clozolinato, DNOC, dialato, dinoseb, inoterb, dioxatión, óxido de etileno, acetato de fentina, hidróxido de fentina, flucicloxurón, flucitrinato, formotión, mecarbam, matacrifos, monolinurón, fenotrina, profam, pirazofos, quinalfós, resmetrina, tecnaceno y vinclozolina en determinados alimentos. - Reglamento de Ejecución (UE) 2020/1540 de la Comisión de 22 de octubre de 2020 por el que se modifica el Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1793 en lo relativo a las semillas de sésamo originarias de la India. - Reglamento (CE) n° 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, y por el que se modifican y derogan las Directivas 67/548/CEE y 1999/45/CE y se modifica el Reglamento (CE) n° 1907/2006 (el óxido de etileno es un agente cancerígeno humano de categoría 1B). - Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria. - Artículo 14 del Reglamento (CE) n° 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y lo requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria. - Articulo 66 y 67 del Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 relativo a los controles y otras actividades oficiales realizados para garantizar la aplicación de la legislación sobre alimentos y piensos, y de las normas sobre salud y bienestar de los animales, sanidad vegetal y productos fitosanitarios, y por el que se modifican los Reglamentos (CE) nº 999/2001, (CE) nº 396/2005, (CE) 1069/2009, (CE) n.° 1107/2009, (UE) n.° 1151/2012, (UE) n.° 652/2014, (UE) 2016/429 y (UE) 2016/2031 del Parlamento Europeo y del Consejo, los Reglamentos (CE) n.° 1/2005 y (CE) n.° 1099/2009 del Consejo, y las Directivas 98/58/CE, 1999/74/CE, 2007/43/CE, 2008/119/CE y 2008/120/CE del Consejo, y por el que se derogan los Reglamentos (CE) n.° 854/2004 y (CE) n.° 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, las Directivas 89/608/CEE, 89/662/CEE, 90/425/CEE, 91/496/CEE, 96/23/CE, 96/93/CE y 97/78/CE del Consejo y la Decisión 92/438/CEE del Consejo".

10º.- Con fecha 15 de julio de 2021, D. Lucio, apoderado de la empresa TRANSLEVANTE, S.A. en representación de EMILIO PEÑA, S.A., interpone recurso de alzada contra la citada resolución, que consideraba sumamente gravosa para mi representada porque no sólo suponía la perdida del valor de la mercancía (27.720 $), sino los gastos de flete, ocupaciones, demoras, destrucción, etc., proponiéndose como alternativa la devolución a origen.

Así es. El 15 de julio de 2021 se interpone recurso de alzada contra el rechazo en el que se argumenta, sustancialmente, que, dado que en el análisis contradictorio se dictamina un valor positivo de 0,08 mg/kg, siendo el valor máximo permitido de 50 ppm, según el Real Decreto 2242/1984 de 26 de septiembre, estarían dentro de la legalidad.Alega en su escrito que, tanto el importador como el exportador y las autoridades indias, han aceptado la devolución de la mercancía y que podría ser destinada a otros países que aceptan valores más elevados de esta sustancia.Añade que, puesto que Sanidad Exterior ha decidido rechazar el contenedor dando sólo la opción de destrucción de la mercancía, lo que supone al importador una pérdida económica importante, solicita que se proceda a la devolución a origen de dicha mercancía a fin de evitar graves perjuicios de difícil reparación, que entienden acreditados con la documentación que adjuntan.

11º.-Con fecha 3 de agosto de 2021, se incorpora al expediente el informe elaborado por el inspector actuante, en relación con los hechos y actuaciones referidos al rechazo sanitario recurrido.

12º.-Con fecha 10 de agosto de 2021, la Subdirección General de Sanidad Exterior remite el informe elaborado a la Subdirección General de Recursos y Publicaciones del Ministerio de Sanidad y el del Inspector de fecha 2 de agosto de 2021. Según el informe realizado por el Subdirector General de Sanidad Exterior, D. Emilio, de fecha 10 de agosto de 2021, relata: "Que el 13 de mayo de 2021 se le asigna al inspector, aparentemente D. Casimiro (sin que conste nombramiento del mismo) el Expediente NUM000, el cual ampara la partida de semillas de sésamo tostado mencionado anteriormente, y el día 20 de mayo se realizó la toma de muestras que se van a remitir al laboratorio GALAB LABORATORIES GMBH en Alemania. Se recibieron por la administración los resultados analíticos el 16 de junio de ese mismo año con resultado interpretado como desfavorable en una cantidad total de 0,36 mg/kg. Dicho análisis tiene un índice de error reconocido por el propio laboratorio de +- 50%, por tanto su margen de error supuestamente llegaría a 0,18 mg/kg".

13º.- En fecha de 28 de Octubre de 2021 se hace la solicitud de destino de las partidas rechazadas por el Ministerio de Sanidad Consumo y Bienestar social, pidiendo la destrucción en el Establecimiento o planta donde se pretenden destruir la mercancía RECYTRANS .Y una vez destruida la partida deberán aportarse las pruebas documentales que avalen que la mercancía ha sido transportada, manipulada y destruida de conformidad con la normativa de la Unión o nacional aplicable y en un establecimiento debidamente autorizado para ello.

14ª.-Con fecha 16 de diciembre de 2021, la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar social resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto por D. Lucio, apoderado de la empresa TRANSLEVANTE, S.A. en representación de EMILIO PEÑA, S.A., EPSA ,frente al rechazo de la partida. Se argumenta en la alzada que "en virtud de lo expuesto, se puede concluir que la actuación inspectora se ha ajustado a derecho durante el procedimiento de inspección y que la resolución de rechazo fue correcta y estaba plenamente justificada, así como el destino previsto para la mercancía dadas las circunstancias del caso, y que, en consecuencia, debe mantenerse como único destino posible la destrucción, una vez descartada la posibilidad de someter la mercancía a un tratamiento especial para eliminar el riesgo".

15º.- Se requiere el 20 de mayo de 2022, después de comunicación del 8 de noviembre de 2021 con el acuerdo con el interesado, y haciendo el requerimiento al representante de la mercancía (Translevante S.A.) prueba de la destrucción de la mercancía el 23 de diciembre de 2021, y se aporta y queda anexada así al expediente. Con fecha 20 de mayo de 2022, se recibe pues nuevo informe del Servicio de Sanidad Exterior de Valencia, en el que se confirma que la partida se destruyó en el establecimiento RECYTRANS .

SEGUNDO.-Contra las anteriores resoluciones ha interpuesto la actora la presente demanda con base en los siguientes argumentos:

---------De todo lo anterior se desprende sin lugar a dudas la complejidad en la realización de esas analíticas que dan resultados diametralmente opuestos, hasta el punto de que, el índice de error indicado para las mismas resulta del todo insuficiente ya que, al menos, entre el primer resultado (0,36 mg/kg) y el segundo (0,08 mg/kg) existe una discrepancia de nada más y nada menos que el 450%, no del 50%, y con el tercer análisis (0,18 mg/kg) justo el 50% indicado como índice máximo de error. No olvidemos que se trata de laboratorios debidamente homologados para estas analíticas. Incluso entre los dos últimos, realizados por el mismo laboratorio, la diferencia supera con creces el 50% entre sus resultados.

--------- Que como hemos visto hasta el momento, la administración ha tomado como límite máximo permitido de Óxido de Etileno un índice de 0,05 mg/kg, sin que se indique en ningún momento la regulación al respecto que fija supuestamente esos límites, al menos esta representación no ha sido capaz de localizar el precepto legal vigente en España que daría amparo a dicho índice.

--------Que no obstante, en el Recurso de Alzada presentado 15 de julio de 2021 ya se indica que, a pesar del rechazo de Sanidad Exterior por los resultados analíticos, el índice máximo permitido en España es de 0.05 mg/kg y por tanto muy superior en todo caso a los resultados obtenidos de las analíticas. Así se encuentra regulado por el Real Decreto 2242/1984 de 26 de septiembre, aun en vigor. Y en su artículo 11.1 "manipulaciones permitidas", entre las "Generales" en su ordinal 6 se encuentra literalmente "Se permite el uso de óxido de etileno para la esterilización de especias y condimentos, siempre que el residuo no exceda de 50 ppm".

A mayor abundamiento, como hemos dicho en diversas ocasiones, existen terceros países, fuera del Mercado Único de la Unión Europea, que tienen un nivel de tolerancia mucho mayor que el europeo, como USA, Canadá y la propia India.Tal es así que en el citado escrito de 15 de julio de 2021, Translevante, en representación del demandante, solicita precisamente que se proceda a la devolución a origen del contenedor por estos motivos, y para ello aporta la preceptiva Conformidad de la INDIAN OILSEEDS AND PRODUCE EXPORT PROMOTION COUNCIL, del Gobierno de India, equivalente a "SANIDAD EXTERIOR" en España, con la conformidad de DHAVAL AGRI EXPORTS LLP aceptando la devolución a su costa expresando precisamente que en el país de origen, India, cumple la legislación alimentaria. Por todo ello se solicitó expresamente a la administración su reexpedición a origen, al amparo, como veremos, del artículo 66 del Reglamento (UE) 2017/625.

-----En su resolución del recurso de Alzada, la Directora General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar social, en el

párrafo segundo de su Fundamento de derecho QUINTO concluye, erróneamente, que: "se ha detectado la presencia de óxido de etileno por encima de los límites establecidos en la normativa de la unión y por tanto supone un riesgo para la salud humana".No se trata, por tanto, la alegación relativa a los límites máximos en otros países tales como Estados Unidos, Canadá o la propia India, y su único fundamento es que, como los resultados son superiores a los establecidos en la Unión, supone un riesgo para la salud humana. No olvidemos que ese índice en la unión europea ha ido reduciéndose con el paso de los años, sin que dicha práctica sea ahora supuestamente más dañina que antes, sencillamente se va ajustando el límite.

------Que en nuestra legislación actual, vigente y sin derogar hasta la fecha, el Real Decreto

2242/1984 de 26 de septiembre, en su artículo 11.1 mantiene como permitido el uso del oxido de etileno hasta el límite de 0.50 Ppm, (diez veces superior al que se pretende aplicar como límite europeo), lo cual indica que la legislación española está directamente atentando contra la salud humana. Se ha aceptado por mi representada la decisión de no permitir el acceso a territorio de la unión europea de dicho producto, a pesar de que aun hoy en España se permitirían índices muy superiores a los que han arrojado todas las analíticas realizadas

----Lo que no se puede permitir es que, tal y como se indica en la resolución de la Directora de Salud Pública, porque la Unión establezca unos límites distintos a los de nuestro país, se concluya con su resultado que dicha analítica resulta un riesgo para la salud humana, y más cuando hay otros países que no lo consideran como tal. Precisamente el artículo 2.3 del Reglamento (CE) n° 396/2005, (citado en la resolución como el que establece el supuesto límite de etileno en 0.05 ppm, lo cual no es cierto como veremos), establece precisamente todo lo contrario: "Los límites máximos de residuos de plaguicidas fijados de acuerdo con el presente Reglamento no se aplicarán a los productos comprendidos en el anexo I que se destinen a la exportación a terceros países".

----- Durante la tramitación del recurso de alzada, la administración ordenó la destrucción de la mercancía, a costa de la actora, motivo por el cual se procedió a la destrucción total. Esta circunstancia hace que devenga imposible la petición de reexpedición del contenedor al proveedor de origen, lo que ha ocasionado cuantiosos daños y perjuicios a la demandante, entre otros, el coste de la mercancía, los fletes, el coste de almacén en aduanas y finalmente el coste de la destrucción de la mercancía.

-----Que los daños y perjuicios causados a la actora por todos los conceptos asciende a un total importe de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS Y NOVENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (48.178,93 €), que de haberse reexpedido, conforme a derecho, la mercancía al proveedor de origen, la demandante habría podido recuperar.

------Que el Artículo 66 del Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo. Dicho precepto regula las "Medidas que deben adoptarse en caso de introducción en la Unión de partidas no conformes ", en el supuesto que nos ocupa, a la autoridad sanitaria establece no conforme la partida de sésamo tostado de mi representada, pero en lugar de adoptar las medidas que se proponen en este artículo, acude a aplicar, sin justificación alguna, el que trataremos a continuación. El punto 3 de este artículo resulta del siguiente tenor literal:" La autoridad competente, en lo que respecta a la partida a que se refiere el apartado 1, ordenará sin demora al operador responsable de la partida que: a) destruya la partida; reexpida la partida fuera de la Unión de acuerdo con el artículo 72, apartados 1 y 2, o someta la partida a tratamiento especial de conformidad...".Precisamente la actora interesaba que se procediera conforme al punto b), es decir, que se le permitiera reexpedir fuera de la Unión, en concreto a India, cumpliendo los requisitos exigidos, como en otras ocasiones, por el artículo 72, apartados 1 y 2.

------En cuanto al Artículo 67 del Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del

Consejo, no procede su aplicación. Este precepto, que es el que finalmente ha aplicado injustificadamente la administración demandada, a diferencia del anterior, regula las "Medidas que deben adoptarse respecto a los animales o mercancías que se introduzcan en la Unión procedentes de terceros países y que presenten riesgos".El tenor literal no deja lugar a interpretaciones, estas medidas solo proceden respecto de animales o mercancías que presenten riesgos. El sésamo tostado, que es la mercancía que tratamos en el presente recurso, no presenta riesgo alguno, se puede almacenar tal y como está sin provocar riesgo a ninguna persona ni animal, de por si es inocuo.

------Parece que la administración demandada confunde los animales y mercancías que presenten riesgos, como pueden ser enfermedades de animales que puedan transmitirse a las personas u otros animales, o patógenos en las materias y animales susceptibles de provocar contagios o intoxicaciones en personas o animales, con la calificación del óxido de Etileno (gaseoso) como potencialmente canceroso, es decir, susceptible de producir cáncer en niveles muy altos de inhalación, ya que no se ha podido acreditar que no lo sea, de hecho, se establecen niveles de residuos de óxido de etileno en el sésamo precisamente porque su utilización como esterilizador era habitual, y este límite se ha ido reduciendo para provocar que deje de utilizarse, no por su riesgo para la salud humana, ni mucho menos, si no para evitar su empleo indiscriminado, en índices muy elevados, que afectaría a las personas que lo aplican.

En realidad, el resultado de rechazo por la administración se produce por unos análisis

realizados para identificación de "restos" de Óxido de Etileno (gas inerte que se evapora), calificado su uso como potencialmente cancerígeno, (no significa que sea cancerígeno, si no que no está probado que no lo sea, y eso solo por inhalación en su aplicación, ya que se trata de un gas que se evapora rápidamente, por lo que las analíticas solo pretenden identificar restos).No se trata por tanto de un producto que presente riesgo alguno de por si, como exige el artículo citado. Ni siquiera, como pretende la administración, supone su consumo riesgo alguno para la salud humana, por el mero hecho de superarse los niveles fijados actualmente en la Unión, lo contrario nos llevaría a concluir que al resto de países, incluido España en su propia legislación, que establecen límites muy superiores, o incluso la propia unión hace pocos años, que establecía otros limites muy superiores, pretenden atentar contra la salud de sus ciudadanos.

-----Real Decreto 2242/1984 de 26 de septiembre, aun en vigor. Como hemos dicho, aunque

sorprenda, actualmente en España la utilización del Óxido de Etileno (gaseoso) para la esterilización de especias y condimentos ESTA EXPRESAMENTE AUTORIZADO (¿Atentando contra la salud humana?), y lo está con límites de residuo (que no de óxido de etileno, como hemos explicado) establecido en 50 ppm, o lo que es lo mismo, 0.50 mg/kg, es decir, diez veces superior al supuestamente establecido por la Unión. Esto lo encontramos en su artículo 11.1 "manipulaciones permitidas", entre las "Generales", en su ordinal 6 se encuentra literalmente "Se permite el uso de óxido de etileno para la esterilización de especias y condimentos, siempre que el residuo no exceda de 50 ppm".

------ Artículo 72 del Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo. En este precepto se regulan las condiciones de la reexpedición de mercancías, y por tanto, cumpliéndose las mismas, a solicitud del agente, se debe autorizar dicha reexpedición a terceros países. En concreto resulta del siguiente literal:

"Las autoridades competentes autorizarán la reexpedición de partidas siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) que se haya acordado el destino con el operador responsable de la partida;

b) que el operador responsable de la partida haya informado por escrito a las autoridades competentes del Estado miembro de que las autoridades competentes del tercer país de origen, o del tercer país de destino si este fuera diferente, han sido informadas de los motivos y circunstancias de la denegación de la entrada en la Unión de la partida de animales o mercancías de que se trate"

(Se omiten c) y d) por no ser aplicables al caso).

---------En este caso, como ya hemos acreditado, las autoridades sanitarias de importación y exportación indias han sido debidamente informadas y han autorizado la reexpedición, por tanto, entendemos que la administración, cumpliéndose todos los requisitos para ello, debía haber autorizado la reexpedición de la mercancía a origen.

-------Que también desde la aplicación del artículo 71.1.D de la Ley de Jurisdicción contencioso Administrativa, pues la administración ordenó la destrucción del producto, lo cual se llevó a efecto, con claro quebranto de la Ley que permitía, como hemos visto, la reexpedición al país de origen, minimizando los daños ocasionados a la actora. A este respecto, el artículo 71.1.D de la citada Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativo establece que: "D) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia". Entendemos por tanto que procede estimar la indemnización de daños y perjuicios sustitutoria de la que debía ser la resolución de origen, estimando la autorización para la reexpedición de la mercancía a origen, tal y como era su derecho. A este respecto, la cuantía de la indemnización que corresponde reconocer a mi mandante asciende a CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS Y NOVENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (48.178,93 €),

Que el artículo 2.3 del Reglamento (CE) n° 396/2005 establece que:"Los límites

máximos de residuos de plaguicidas fijados de acuerdo con el presente Reglamento no se aplicarán a los productos comprendidos en el anexo I que se destinen a la exportación a terceros países ".Entonces ¿debemos entender que supone riesgo para la salud humana por el solo hecho de superar el límite permitido en la Unión?, entiendo que entra en contradicción con el propio texto de este artículo al permitir que no se apliquen los limites si el destino es fuera de la Unión Europea.

-----Que el artículo 66 del Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo regula las "Medidas que deben adoptarse en caso de introducción en la Unión de partidas no conformes ", en el supuesto que nos ocupa, la autoridad sanitaria establece no conforme la partida de sésamo tostado de la actora, pero en lugar de adoptar las medidas que se proponen en este artículo, acude a aplicar, sin justificación alguna, el que trataremos a continuación. El punto 3 de este artículo resulta del siguiente tenor literal:" La autoridad competente, en lo que respecta a la partida a que se refiere el apartado 1, ordenará sin demora al operador responsable de la partida que:

a) destruya la partida;

b) reexpida la partida fuera de la Unión de acuerdo con el artículo 72, apartados 1 y 2, o

c) someta la partida a tratamiento especial de conformidad..."

Precisamente mi representada interesaba que se procediera conforme al punto b), es decir, que se le permitiera reexpedir fuera de la Unión, en concreto a India, cumpliendo los requisitos exigidos, como en otras ocasiones, por el artículo 72, apartados 1 y 2.

En cuanto al Artículo 67 del Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo, no procede su aplicación, que es el que finalmente ha aplicado injustificadamente la administración demandada, a diferencia del anterior, regula las "Medidas que deben adoptarse respecto a los animales o mercancías que se introduzcan en la Unión procedentes de terceros países y que presenten riesgos". El tenor literal no deja lugar a interpretaciones, estas medidas solo proceden respecto de animales o mercancías que presenten riesgos.El sésamo tostado, que es la mercancía que tratamos en el presente recurso, no presenta riesgo alguno, se puede almacenar tal y como está sin provocar riesgo a ninguna persona ni animal, pues de por si es inocuo. Parece que la administración demandada confunde los animales y mercancías que presenten riesgos, como pueden ser enfermedades de animales que puedan transmitirse a las personas u otros animales, o patógenos en las materias y animales susceptibles de provocar contagios o intoxicaciones en personas o animales, con la calificación del óxido de Etileno (gaseoso) como potencialmente canceroso, es decir, susceptible de producir cáncer en niveles muy altos de inhalación, ya que no se ha podido acreditar que no lo sea, de hecho, se establecen niveles de residuos de óxido de etileno en el sésamo precisamente porque su utilización como esterilizador era habitual, y este límite se ha ido reduciendo para provocar que deje de utilizarse, no por su riesgo para la salud humana, ni mucho menos, si no para evitar su empleo indiscriminado, en índices muy elevados, que afectaría a las personas que lo aplican.

-------En realidad, el resultado de rechazo por la administración se produce por unos análisis realizados para identificación de "restos" de Óxido de Etileno (gas inerte que se evapora), calificado su uso como potencialmente cancerígeno, (no significa que sea cancerígeno, si no que no está probado que no lo sea, y eso solo por inhalación en su aplicación, ya que se trata de un gas que se evapora rápidamente, por lo que las analíticas solo pretenden identificar restos).

No se trata por tanto de un producto que presente riesgo alguno de por si, como exige el artículo citado. Ni siquiera, como pretende la administración, supone su consumo riesgo alguno para la salud humana, por el mero hecho de superarse los niveles fijados actualmente en la Unión, lo contrario nos llevaría a concluir que al resto de países, incluido España en su propia legislación, que establecen límites muy superiores, o incluso la propia unión hace pocos años, que establecía otros limites muy superiores, pretenden atentar contra la salud de sus ciudadanos.

---- Que el artículo 11.1 del Real Decreto 2242/1984 de 26 de septiembre "manipulaciones permitidas", entre las "Generales", en su ordinal 6 se encuentra literalmente "Se permite el uso de óxido de etileno para la esterilización de especias y condimentos, siempre que el residuo no exceda de 50 ppm".

-----Y el Artículo 72 del Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del

Consejo.

TERCERO.-El Abogado del Estado en su contestación a la demanda alude a los siguientes argumentos:

-------Inadmisión del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal. Falta de

agotamiento de la vía administrativa. Artículo 69 c) LJCA. En primer lugar, pone de manifiesto la existencia de desviación procesal respecto de la segunda petición contenida en el suplico de su escrito de demanda. Así, la parte actora solicita "Ante la imposibilidad de reexpedición por destrucción del producto, se declare el derecho a resarcimiento de daños y perjuicios de EMILIO PEÑA S.A. por importe acreditado de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS Y NO¬VENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (48.178,93 €), siendo la obligada a resarcir la Dirección General de Salud Pública."

Pero tal y como se puede apreciar del recurso de alzada interpuesto, en su día de contrario, dicha pretensión no fue formulada ante la Administración, por lo que su formulación ex novo en vía judicial constituye un defecto procesal que ha de determinar su inadmisión. En relación con la desviación procesal, cita la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 24/2018 de 15 de enero de 2018. Matizando igualmente el Tribunal Constitucional en la sentencia 210/2005 de 18.07.2005 que el principio "pro actione" y de tutela judicial del art. 24 de la Constitución no permite un planteamiento distinto al efectuado en vía administrativa. Del mismo modo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Sexta del TSJ de Madrid n° 132 de 12 de marzo de 2020 . Así las cosas, resulta que la indemnización ahora solicitada no lo fue en vía administrativa, debiendo inadmitirse el recurso contencioso-administrativo en relación con la misma.

------ Subsidiariamente; inadmisión del recurso por falta de competencia objetiva. Artículo 69 a) LJCA. A mayor abundamiento, la Sala a lo que nos dirigimos carecería de competencia objetiva para pronunciarse sobre la misma pues las indemnizaciones solicitadas a la Administración se incardinan en el régimen de responsabilidad patrimonial.

Pues el artículo 61 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público señala que "Los Ministros, como titulares del departamento sobre el que ejercen su competencia, dirigen los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio, y asumen la responsabilidad inherente a dicha dirección."

De igual modo el artículo 92 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .Por tanto, a pesar de que en este caso concreto no se ha agotado la vía administrativa previa en relación con la petición indemnizatoria, constituyendo dicho hecho ya por sí solo causa de inadmisión del recurso respecto de tal pretensión como hemos indicado anteriormente, para determinar la competencia objetiva en el ámbito judicial, es preciso identificar qué órgano administrativo hubiera resuelto dicha cuestión en el ámbito administrativo. En base a los anteriores artículos, entendemos que la competencia para la resolución de esta reclamación correspondería en vía administrativa al Ministro, por lo que, la competencia objetiva en vía judicial, teniendo en cuenta que la cuantía excede de 30.050 euros, corresponde a la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de acuerdo con el artículo 11.1.a) de la LJCA. Por tanto, si no se reconociera la causa de inadmisibilidad del Fundamento anterior, la competencia objetiva para el conocimiento de la pretensión indemnizatoria correspondería a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Conformidad a Derecho de la actuación administrativa. Debe partirse de la base de que el rechazo sanitario fue motivado por la detección tras la realización de tres análisis, el inicial, el contradictorio y el dirimente de la mencionada sustancia, el óxido de etileno, por encima del límite establecido en la normativa europea. A este respecto, el informe de la Subdirección General de Sanidad Exterior señala que "El óxido de etileno, como plaguicida, figura en el Anexo V del Reglamento (CE) nº 396/2005 como sustancia no autorizada y, tal y como se indica en el punto anterior, es considerada una sustancia peligrosa, ya que es un agente cancerígeno y mutagénico. Por todo ello, se interpreta la peligrosidad y el riesgo que presenta la presencia de óxido de etileno en alimentos. Asimismo, resulta también conveniente recordar el mandato establecido en el Artículo 67 del citado Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo, que determina, como únicos posibles destinos para aquellas mercancías que presenten riesgos, la destrucción o el sometimiento a un tratamiento especial de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de dicha norma. En consecuencia, para establecer el destino de la partida en cuestión debía aplicarse lo previsto en dicho artículo 67 del mencionado Reglamento (UE) 2017/625, dado que se había demostrado que la partida en cuestión presentaba un evidente riesgo para la salud humana. Así es, siempre que se determine que existe un riesgo para la salud humana, la mercancía deberá, o bien destruirse, o bien someterse a un tratamiento especial de forma que se garantice que los productos cumplen con los requisitos para poder autorizar su entrada, importación y, en su caso, comercialización en el territorio de la Unión, o que cumplen los requisitos del tercer país de reexpedición o su utilización para usos distintos del consumo animal o humano"

Que el óxido de etileno, como plaguicida, figura en el Anexo V del Reglamento (CE) nº

396/2005 como sustancia no autorizada y, es considerada como una sustancia peligrosa, ya que es un agente cancerígeno y mutagónico. Por todo ello, se interpreta la peligrosidad y el riesgo que presenta la presencia de óxido de etileno en productos alimenticios. Es importante destacar que el pasado mes de septiembre de 2020 algunos Estados miembros de la Unión Europea empezaron a detectar la presencia de óxido de etileno en ciertos productos alimenticios, sobre todo en semillas de sésamo procedentes de la India, pero también en otros productos derivados de ellas, como aceite de sésamo, productos de panadería elaborados con semillas de sésamo, etc.

------En consonancia con todo lo expresado anteriormente, se pronuncia el informe de la Subdirección General de Sanidad Exterior, de fecha 10 de agosto de 2021, que luego veremos mas ampliamente .

---Asimismo, resulta conveniente recordar el mandato establecido en el Artículo 67 del

citado Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo, que determina, como únicos posibles destinos para aquellas mercancías que presenten riesgos, la destrucción o el sometimiento a un tratamiento especial de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de dicha norma. En consecuencia, para establecer el destino de la partida rechazada en cuestión se debe aplicar lo previsto en el artículo 67 del mencionado Reglamento (UE) 2017/625, dado que se ha demostrado que la partida en cuestión presentaba un evidente riesgo para la salud humana.

Por este motivo, siempre que se determine que existe un riesgo para la salud pública,la mercancía deberá, o bien destruirse, o bien someterse a un tratamiento especial de forma que se garantice que los productos cumplen con los requisitos para poder autorizar su entrada, importación y, en su caso, comercialización en el territorio de la Unión, o que cumplen los requisitos del tercer país de reexpedición o su utilización para usos distintos del consumo animal o humano. Por lo tanto, en este caso no se podía autorizar la reexpedición al país de origen u otro país o territorio tercero, ya que la presencia de óxido de etileno en las semillas de sésamo se considera un riesgo para la salud pública.

---- En cuanto a la alegación relativa a que en España se encuentra autorizado el uso deóxido de etileno para la esterilización de especias y condimentos según el Real Decreto 2242/1984, hay que aclarar que el Reglamento (UE) nº 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, es de obligado cumplimiento en todos sus elementos y directamente aplicable en todos los Estados Miembros de la Unión Europea, por encima de la normativa española. Por lo tanto, según lo que se establece en este Reglamento, el óxido de etileno es una sustancia no autorizada y por lo tanto no puede ser usada sobre productos alimenticios.

Respecto a la alegación realizada de que los límites máximos de residuos de

plaguicidas fijados en el Reglamento (CE) nº 396/2005 no son de aplicación a los productos que van a exportarse a tercer países, conviene mencionar que la partida NUM000 pretendía ser introducida en el territorio de la Unión Europea y por tanto, le era de aplicación lo dispuesto en el artículo 67 del Reglamento (UE) 2017/625, sobre medidas que deben adoptarse respecto a las mercancías que se introduzcan en la Unión procedentes de terceros países y que presenten riesgos.

Por último mencionar que no es de aplicación lo establecido en el artículo 71.1 d)

LJCA, siendo improcedente el abono de la indemnización solicitada, que debería además reconducirse al régimen de responsabilidad patrimonial, como ya se ha expuesto. El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -al igual que el artículo 139 de la derogada Ley 30/1992-, establece en su apartado 1 que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización". Dicho precepto añade en su apartado 2 que: "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas". Es de tener en cuenta la Sentencia de la Audiencia Nacional -entre otras muchas-, de 29 de marzo de 2010 señala al respecto que "para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e indivi¬dualizado en relación a una persona o grupo de personas.

a) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa-efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

b) Ausencia de fuerza mayor.

c) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño causado".

------En el presente caso, y teniendo en cuenta que este tipo de peticiones deben, en su caso, tramitarse de conformidad con lo dispuesto en la Ley 40/2015, en vía administrativa, como ya se expuso en el Fundamento de Derecho Procesal Primero, señalamos que no concurren los requisitos exigidos para el reconocimiento de la indemnización pretendida.

En primer lugar, señala la actora que el daño que se le ha ocasionado es la destrucción de

las mercancías en cuestión. En este sentido indicamos que no existe acreditación de que dicho daño sea antijurídico como exige la normativa aplicable para el reconocimiento de una indemnización ya que, como se ha expuesto, la normativa comunitaria no establece como destino autorizado para esta partida rechazada la reexpedición a origen, sino su destrucción, por lo que falta el primero de los requisitos esenciales exigibles al presunto daño alegado de contrario. El daño tampoco sería evaluable económicamente pues no existe prueba alguna aportada de contrario que acredite la razón por la que el supuesto perjuicio causado se cuantifica en 48.178,93 euros, sin que la simple aportación de facturas que no guardan relación entre sí ni con lo que es objeto de este pleito constituyan prueba alguna de tal presunto daño. La falta de prueba por parte de la actora solo puede perjudicar a ésta, entendiendo esta parte, que no puede admitirse la fijación injustificada de dicha cantidad, a tanto alzado. Así, entendemos que la dificultad para ofrecer un cálculo exacto de la cuantía indemnizatoria no impide exigir al demandante una mínima base objetiva que la sustente, más allá de una simple e insuficiente referencia a hipotéticos perjuicios que la conducta lesiva supuso para el actor ( STS de 15 diciembre 2008, Sala de lo Social, basada en la STC 247/2006, de 24 de julio) y sin que proceda interesar una indemnización carente de relación con el objeto del proceso. Así las cosas, la Administración no está obligada a resarcir daños ni perjuicios a la empresa recurrente, con independencia de que la sentencia sea estimatoria o desestimatoria, pues la Administración cumplió con la normativa aplicable que en el caso que nos ocupa, exigía la destrucción de la referida mercancía.

------ En virtud de todo lo expuesto, se puede concluir que la actuación inspectora se ha ajustado a derecho durante el procedimiento de inspección y que la resolución de rechazo fue correcta y estaba plenamente justificada, así como el destino previsto para la mercancía, dadas las circunstancias del caso concreto.

CUARTO.-Comenzaremos en primer lugar analizando las causas de inadmisibilidad planteadas por el Abogado del estado en su contestación a la demanda. En primer lugar, manifiesta la existencia de desviación procesal respecto de la segunda petición contenida en el suplico del escrito de demanda donde la parte actora solicita "Ante la imposibilidad de reexpedición por destrucción del producto, se declare el derecho a resarcimiento de daños y perjuicios de EMILIO PEÑA S.A. por importe acreditado de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS Y NO¬VENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (48.178,93 €), siendo la obligada a resarcir la Dirección General de Salud Pública."

Pues tal como se desprende del expediente y del recurso de alzada interpuesto, en su día de contrario, dicha pretensión no fue formulada ante la Administración en ningún momento, por lo que su formulación ex novo en vía judicial, según la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 24/2018 de 15 de enero de 2018 y la del Tribunal Constitucional en la sentencia 210/2005 de 18.07.2005 , constituye un defecto procesal que ha de determinar su clara inadmisión. Y también en el mismo sentido la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Sexta del TSJ de Madrid n° 132 de 12 de marzo de 2020 . Así las cosas, resulta que la indemnización ahora solicitada en el suplico de la demanda no lo fue en vía administrativa, debiendo inadmitirse el recurso contencioso-administrativo en relación con la misma.

Así que por este único motivo tal causa de inadmisibilidad debe ser rechazada pues a pesar de declararse y confirmarse hipotéticamente por la sala la destrucción del producto, al no haberse solicitado nunca esta nueva petición, no se puede declarar el derecho a resarcimiento de daños y perjuicios de EMILIO PEÑA S.A. por importe acreditado de un total importe de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS Y NOVENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (48.178,93, que de haberse reexpedido, conforme a derecho, la mercancía al proveedor de origen, dice la actora que se habría podido recuperar, siendo además la obligada a resarcir la Dirección General de Salud Pública, organismo que nunca se ha pronunciado sobre ello en vía administrativa y que por ello no puede ser recurrida aquí ex novo.

Existe desviación procesal por falta de agotamiento de la vía administrativa ( artículo 69 c) LJCA) respecto de la segunda petición contenida en el suplico de su escrito de demanda. Y ello por cuanto que, como se puede apreciar del recurso de alzada interpuesto, dicha pretensión no fue formulada ante la Administración, por lo que su formulación ex novo en vía judicial constituye un defecto procesal que ha de determinar su inadmisión.

No es de aplicación pues lo establecido en el artículo 71.1 d) LJCA, como restablecimiento de la situación jurídica individualizada derivada de la pretensión principal de nulidad, siendo improcedente el abono de la indemnización solicitada, que debería además reconducirse al régimen de responsabilidad patrimonial. Y al no haberse hecho en el presente caso, y teniendo en cuenta que este tipo de peticiones deben, en su caso, tramitarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 40/2015, en vía administrativa, no concurren los requisitos exigidos para el reconocimiento de la indemnización pretendida.

Pero es más, tampoco procede plantear un problema de inadmisión por falta de competencia objetiva de este órgano jurisdiccional , ni se puede analizar .., pues no se examina como objeto del procedimiento ese supuesto de responsabilidad patrimonial por importe de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS Y NO¬VENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (48.178,93 €).

QUINTO.-La resolución recurrida es la resolución de la Dirección General de Salud Pública de fecha 16 de diciembre de 2021 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto de contrario frente al rechazo sanitario de una partida de semillas de sésamo procedente de la India, efectuado el 13 de julio de 2021 por el Servicio de Sanidad Exterior de Valencia dependiente de la Subdirección General de Sanidad Exterior .

En efecto, el presente recurso contencioso-administrativo se inició contra la resolución de fecha 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Salud Pública por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto por D. Lucio, apoderado de la empresa TRANSLEVANTE, S.A. en representación de EMILIO PEÑA, S.A., frente al rechazo de la partida (semillas de sésamo de India), al constatarse la presencia del plaguicida óxido de etileno en concentraciones superiores a las permitidas según la normativa vigente, tras los análisis inicial , el contradictorio y dirimente respectivamente el 16 de junio y el 5 y 12 de julio de 2021 respectivamente en el laboratorio GALAB Laboratories GmbH, de Alemania y en el AINIA, permaneciendo inmovilizada hasta su destrucción.

Comenzaremos analizando la aplicación de la siguiente normativa:

El Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativo a los controles y otras actividades oficiales realizados para garantizar la aplicación de la legislación sobre alimentos y piensos, y de las normas sobre salud y bienestar de los animales, sanidad vegetal y productos fitosanitarios. ( Artículos 66, 67 y 71). El Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1793 de la Comisión, de 22 de octubre de 2019, relativo al aumento temporal de los controles oficiales y a las medidas de emergencia que regulan la entrada en la Unión de determinadas mercancías procedentes de terceros países, y por el que se ejecutan los Reglamentos (UE) 2017/625 y (CE) n.' 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan los Reglamentos ( CE) n.° 669/2009, (UE) n.° 884/2014, (UE) 2015/175, (UE) 2017/186 y (UE) 2018/1660 de la Comisión. (Artículo 1 y Anexo II). En su Artículo 66, regula las Medidas que deben adoptarse en caso de introducción en la Unión de partidas no conformes: "1. Las autoridades competentes someterán a inmovilización oficial toda partida de animales o de mercancías que se introduzca en la Unión y que no cumpla las normas a que se refiere el artículo 1, apartado 2, y le denegarán la entrada en la Unión. Las autoridades competentes aislarán o pondrán en cuarentena, según corresponda, toda partida de ese tipo y los animales que formen parte de ella serán mantenidos, atendidos o tratados en las condiciones adecuadas, a la espera de la decisión que se adopte al respecto. Siempre que sea posible, las autoridades competentes también tendrán en cuenta el interés de tratar con especial cuidado determinados tipos de mercancías.

2. La Comisión, mediante actos de ejecución, establecerá normas sobre las disposiciones prácticas para el aislamiento y la cuarentena contemplados en el apartado 1 del presente artículo. Dichos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 145, apartado 2.

La autoridad competente, en lo que respecta a la partida a que se refiere el apartado 1, ordenará sin demora al operador responsable de la partida que: a) destruya la partida; b) reexpida la partida fuera de la Unión de acuerdo con el artículo 72, apartados 1 y 2, o c) someta la partida a tratamiento especial de conformidad con el artículo 71, apartados 1 y 2, o a cualquier otra medida necesaria para garantizar el cumplimiento de las normas contempladas en el artículo 1, apartado 2, y, cuando sea apropiado, destine la partida a fines distintos de los previstos inicialmente....".

Y su Artículo 67 regula las "Medidas que deben adoptarse respecto a los animales o mercancías que se introduzcan en la Unión procedentes de terceros países y que presenten riesgos. Cuando los controles oficiales indiquen que una partida de animales o mercancías presenta riesgos para la salud humana, la salud animal, la sanidad vegetal, el bienestar de los animales o, por lo que respecta a los OMG y los productos fitosanitarios, también para el medio ambiente, dicha partida quedará aislada o en cuarentena y los animales que formen parte de ella serán mantenidos, atendidos o tratados en las condiciones adecuadas a la espera de la decisión que se adopte al respecto.

Las autoridades competentes retendrán la partida afectada en inmovilización oficial y ordenarán sin demora al operador responsable de la partida que proceda a:

- destruir la partida de conformidad con las normas mencionadas en el artículo 1, apartado 2, adoptando todas las medidas necesarias para proteger la salud humana, la salud animal, la sanidad vegetal, el bienestar de los animales o el medio ambiente, y por lo que se refiere a animales vivos, en particular las normas destinadas a no ocasionar a los animales dolor, angustia o sufrimiento evitables, o bien

- someter la partida a tratamiento especial de conformidad con el artículo 71, apartados 1 y 2.

La aplicación de las medidas a que se hace referencia en el presente artículo será sufragada por el operador responsable de la partida."

Y su Artículo 71, regula el Tratamiento especial de las partidas: "1. El tratamiento especial de las partidas contemplado en el artículo 66, apartado 3, letra c), y en el artículo 67, letra b), podrá incluir, cuando sea oportuno: a) el tratamiento o la transformación, incluida en su caso la descontaminación, aunque con exclusión de la dilución, de modo que la partida cumpla los requisitos de las normas a que se refiere el artículo 1, apartado 2, o los requisitos de un tercer país de reexpedición, o b) el tratamiento de cualquier otra forma adecuada para el consumo animal o humano seguro o para fines distintos del consumo animal o humano.

2. El tratamiento especial contemplado en el apartado 1 deberá: a) llevarse a cabo efectivamente y garantizar la eliminación de cualquier riesgo para la salud humana, la salud animal, la sanidad vegetal, el bienestar de los animales o, por lo que respecta a los OMG y los productos fitosanitarios, también para el medio ambiente; b) documentarse y realizarse bajo el control de las autoridades competentes o, cuando proceda, bajo el control de las autoridades competentes de otro Estado miembro por mutuo acuerdo, y c) cumplir los requisitos establecidos en las normas contempladas en el artículo 1, apartado 2".

Así pues, en base al mandato establecido en el Artículo 67 del citado Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo, que determina, como únicos posibles destinos para aquellas mercancías que presenten riesgos, la destrucción o el sometimiento a un tratamiento especial de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de dicha norma. En consecuencia, para establecer el destino de la partida en cuestión debía aplicarse lo previsto en dicho artículo 67 del mencionado Reglamento (UE) 2017/625, dado que se había demostrado que la partida en cuestión presentaba un evidente riesgo para la salud humana

Y sobre todo el Reglamento (CE) no 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de febrero de 2005 relativo a los límites máximos de residuos de plaguicidas en alimentos y piensos de origen vegetal y animal y que modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo, que fija LMR «límite máximo de residuos» de plaguicidas en productos de origen vegetal y animal. (Artículos 18, 26 y Anexo V)

El Reglamento (CE) n° 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, y por el que se modifican y derogan las Directivas 67/548/CEE y 1999/45/CE y se modifica el Reglamento (CE) n° 1907/2006, Tabla 3 (sustancia cancerígena y peligrosa).

El Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria,

Por lo demás, no se puede olvidar lo que recoge la resolución de la alzada en el sentido de que el pasado mes de septiembre de 2020 algunos Estados miembros de la Unión Europea empezaron a detectar la presencia de óxido de etileno en ciertos productos alimenticios, sobre todo en semillas de sésamo procedentes de la India, pero también en otros productos derivados de ellas, como aceite de sésamo, productos de panadería elaborados con semillas de sésamo, etc. Y fue precisamente por esto por lo que se pronunció el informe de la Subdirección General de Sanidad Exterior, de fecha 10 de agosto de 2021, que al efecto señala que "en los últimos meses se ha venido detectando que el uso de esta sustancia no autorizada se está generalizando, detectándose su presencia en productos alimenticios diferentes al sésamo, como especias, cereales, pseudocereales, estabilizantes vegetales y otros productos. Esta sustancia se usa, ya que es un eficaz agente desinfectante contra bacterias, mohos y virus. El problema radica en que su uso no está autorizado en alimentos en la Unión Europa (ni siquiera está aprobado como sustancia activa en los productos fitosanitarios) y según el Reglamento (CE) n° 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, es un agente cancerígeno y mutagénico humano de categoría 1B".Añade que, "en el último año se han publicado en el portal RASFF (Rapid Alert System Feed and Food) más de 600 notificaciones de alerta por presencia de óxido de etileno en productos alimenticios y piensos. Por el riesgo de la sustancia y el gran número de notificaciones publicadas en RASFF, la Comisión Europea ha adoptado medidas urgentes para incluir la presencia de óxido de etileno en semillas de sésamo y productos derivados procedentes de la India en el Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1793 de la Comisión de 22 de octubre de 2019 relativo al aumento temporal de los controles oficiales y a las medidas de emergencia que regulan la entrada en la Unión de determinadas mercancías procedentes de terceros países, y por el que se Ejecutan los Reglamentos (UE) 2017/625 y (CE) n.° 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan los Reglamentos (CE) n.° 669/2009, (UE) n.° 884/2014, (UE) 2015/175, (UE) 2017/186 y (UE) 2018/1660 de la Comisión. Además, en el caso de España las Autoridades Sanitarias de Sanidad Exterior han adoptado medidas para evitar la puesta en el mercado de productos alimenticios con presencia de óxido de etileno que puedan suponer un riesgo para la salud pública. Estas medidas incluyen la apertura de alertas específicas para determinados productos y establecimientos implicados, para los que la Comisión Europea no ha adoptado medidas específicas".

Así pues en nuestro caso concreto el rechazo sanitario fue motivado por la detección (tras la realización de tres análisis, el inicial, el contradictorio y el dirimente de acuerdo con el artículo 16.5 del Real Decreto 1945/83, de 22 de junio (B.O.E. núm. 68 de 15 de julio) de la mencionada sustancia, el óxido de etileno, y en dos de ellos -el inicial y el dirimente- por encima del límite establecido en la normativa europea.

A este respecto, el posterior informe de la Subdirección General de Sanidad Exterior señala que "El óxido de etileno, como plaguicida, figura en el Anexo V del Reglamento (CE) n° 396/2005 como sustancia no autorizada y, tal y como se indica en el punto anterior, es considerada una sustancia peligrosa, ya que es un agente cancerígeno y mutagénico. Por todo ello, se interpreta la peligrosidad y el riesgo que presenta la presencia de óxido de etileno en alimentos. Asimismo, resulta también conveniente recordar el mandato establecido en el Artículo 67 del citado Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo, que determina, como únicos posibles destinos para aquellas mercancías que presenten riesgos, la destrucción o el sometimiento a un tratamiento especial de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de dicha norma. En consecuencia, para establecer el destino de la partida en cuestión debía aplicarse lo previsto en dicho artículo 67 del mencionado Reglamento (UE) 2017/625, dado que se había demostrado que la partida en cuestión presentaba un evidente riesgo para la salud humana. Así es, siempre que se determine que existe un riesgo para la salud humana, la mercancía deberá, o bien destruirse, o bien someterse a un tratamiento especial de forma que se garantice que los productos cumplen con los requisitos para poder autorizar su entrada, importación y, en su caso, comercialización en el territorio de la Unión, o que cumplen los requisitos del tercer país de reexpedición o su utilización para usos distintos del consumo animal o humano".

Siendo esto así y por lo que respecta a las alegaciones vertidas en el recurso, el informe de la Subdirección General de Sanidad Exterior de 10 de agosto de 2021 señala que, "en relación con la argumentación del operador en la que expresa que, 'en el análisis contradictorio, el laboratorio AINIA dictamina un valor positivo de 0,08 mg/kg, siendo el valor máximo permitido de 50 ppm según el Real Decreto 2242/1984 del 26 de septiembre, por lo que estaríamos dentro de la legalidad según los resultados obtenidos, pero es preciso indicar que en este caso es de aplicación claramente el Reglamento (CE) n° 396/2005, que fija el límite de óxido de etileno en 0.05 mg/kg en semillas de sésamo. Por consiguiente y dado que el análisis de la muestra dirimente confirma la presencia de óxido de etileno en una cantidad superior a la establecida, 0.18 mg/Kg, con una incertidumbre de ±50%, la mercancía se considera evidentemente no apta".

Concluye el informe que, "en lo que se refiere a las alegaciones del recurrente acerca de los límites explícitos para el óxido de etileno, referidos a ciertos países como Estados Unidos, Canadá o la India, no desvirtúa el hecho de que en la partida en cuestión se ha detectado la presencia de óxido de etileno por encima de los límites establecidos en la normativa de la Unión y que, por tanto, supone un riesgo para la salud humana."

Por ello, dada la complejidad y exhaustividad en la realización de esas analíticas, y no habiéndose desvirtuado de ninguna forma los análisis realizados hasta tres veces por la Administración en coordinación con los laboratorios GALAB Laboratories GmbH, de Alemania y AINA , y que el ultimo el 5 de julio remite los resultados, estos desfavorables, arrojando un resultado de mg/kg con el mismo índice de error que el anterior laboratorio, podemos concluir que superando en dos de ellos claramente el mínimo permito de óxido de etileno en la cantidad sujeta a la establecida de 0,18 mg/kg aunque sea con una incertidumbre de +- 50%, y teniendo en cuenta los riesgos para la salud de dicha sustancia, pues el óxido de etileno, como plaguicida, figura en el Anexo V del Reglamento (CE) nº 396/2005 como sustancia no autorizada, y es considerada como una sustancia peligrosa, ya que es un agente cancerígeno y mutagónico. Por todo ello, dada la peligrosidad y el riesgo que presenta la presencia de óxido de etileno en productos alimenticios, y en concreto en las semillas de sésamo de India que nos ocupan..., y siendo en este caso de aplicación directa sobre la normativa española y al que además se remiten en sus análisis los mismos laboratorios, el Reglamento (CE) n° 396/2005 que fija el límite de óxido de etileno en 0.05 mg/kg en sernillas de sésamo ,por supuesto se han de confirmar las resoluciones recurridas en su integridad.

Sin que se pueda estimar la oportunidad de reexpedir las semillas a la India pues el Artículo 72 del Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo regula las condiciones de la reexpedición de mercancías, y por tanto, las autoridades competentes autorizarán la reexpedición de partidas siempre que se cumplan las condiciones y que se haya acordado el destino con el operador responsable de la partida habiendo sido informado de los motivos y circunstancias de la denegación de la entrada en la Unión de la partida de animales o mercancías de que se trate..... Lo que no consta que se haya realizado aquí y de forma legal con rigurosa observación de los artículos 66.3 y 67 del Reglamento UE 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 , y cumpliendo los demás requisitos y medidas del artículo 72 del mismo Reglamento...., pues esta acreditado que existe un riesgo para la salud pública, por lo que la mercancía deberá, o bien destruirse, o bien someterse a un tratamiento especial de forma que se garantice que los productos cumplen con los requisitos para poder autorizar su entrada, importación y, en su caso, comercialización en el territorio de la Unión, o que cumplen los requisitos del tercer país de reexpedición o su utilización para usos distintos del consumo animal o humano.

Así lo manifiesta contundentemente el informe de la Subdirección General de Sanidad Exterior, de fecha 10 de agosto de 2021, que señala también que "El óxido de etileno, como plaguicida, figura en el Anexo V del Reglamento (CE) nº 396/2005 como sustancia no autorizada y, tal y como se indica en el punto anterior, es considerada una sustancia peligrosa, ya que es un agente cancerígeno y mutagénico. Por todo ello, se interpreta la peligrosidad y el riesgo que presenta la presencia de óxido de etileno en alimentos. Asimismo, resulta también conveniente recordar el mandato establecido en el Artículo 67 del citado Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo, que determina, como únicos posibles destinos para aquellas mercancías que presenten riesgos, la destrucción o el sometimiento a un tratamiento especial de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de dicha norma. En consecuencia, para establecer el destino de la partida en cuestión debía aplicarse lo previsto en dicho artículo 67 del mencionado Reglamento (UE) 2017/625, dado que se había demostrado que la partida en cuestión presentaba un evidente riesgo para la salud humana...

Ha resultado evidente del expediente que el día 20 de mayo se realiza la toma de muestras, enviándose la muestra inicial al laboratorio GALAB LABORATORIES GMBH en Alemania. Los resultados analíticos se reciben el día 16 de junio, siendo el resultado desfavorable al haberse determinado la presencia de óxido de etileno (suma de óxido de etileno y 2-cloroetanol, expresado como óxido de etileno) en una cantidad de 0,37 mg/Kg aplicando la incertidumbre del ±50%, el resultado final sería de 0,185 mg/kg. Siendo la cantidad máxima permitida de este pesticida en semillas de sésamo es de 0,05 mg/Kg, de acuerdo al Reglamento (CE) n° 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de febrero de 2005 relativo a los límites máximos de residuos de plaguicidas en alimentos y piensos de origen vegetal y animal y que modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo. Ese mismo día se comunicó al operador responsable de la partida los resultados desfavorables de la muestra inicial, decidiendo éste realizar el análisis del segundo ejemplar (contradictorio), en el laboratorio AINIA, y el día 5 de julio se reciben los resultados de este análisis, resultando ser favorables, 0,08 mg/Kg ±50%. Por todo esto se procede a mandar la tercera muestra, la muestra dirimente, al laboratorio AINIA.El 12 de julio se reciben los resultados de esta última muestra, siendo éstos desfavorables, determinándose la presencia de óxido de etileno en una cantidad superior a la establecida en la normativa europea, 0.18 mg/Kg ±50.%.

Por lo tanto, en este caso no se podía autorizar de ninguna forma la reexpedición al país de origen (India) u a otro país o territorio tercero, ya que la presencia de óxido de etileno en las semillas de sésamo se considera legalmente un riesgo para la salud pública como agente cancerígeno humano de categoría 1B , que no puede ser evitado, siendo este óxido de etileno prohibido por la aplicación del Anexo V del Reglamento (CE) n° 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de febrero de 2005 relativo a los límites máximos de residuos de plaguicidas en alimentos y piensos de origen vegetal y animal y que modifica la Directiva 91/414/CEE del Consejo, como sustancia no autorizada y, es considerada como una sustancia peligrosa para la salud pública, ya que es un agente cancerígeno y mutagénico. Todo lo cual está motivado suficientemente en el expediente administrativo y en las resoluciones recurridas.

Se puede concluir pues que la actuación inspectora se ha ajustado a derecho durante el procedimiento de inspección y que la resolución de rechazo fue correcta y estaba plenamente justificada, así como el destino previsto para la mercancía dadas las circunstancias del caso, y que, en consecuencia, debe mantenerse como único destino posible la destrucción, una vez descartada la posibilidad de someter la mercancía a un tratamiento especial para eliminar el riesgo. Así es, siempre que se determine que existe un riesgo para la salud humana, la mercancía deberá, o bien destruirse, o bien someterse a un tratamiento especial de forma que se garantice que los productos cumplen con los requisitos para poder autorizar su entrada, importación y, en su caso, comercialización en el territorio de la Unión, o que cumplen los requisitos del tercer país de reexpedición o su utilización para usos distintos del consumo animal o humano, lo que en el expediente parece que no es posible respecto de las semillas del caso.

Sin olvidar algunos detalles muy significativos, como es que la propia actora muestra su consentimiento oportuno a la destrucción el 5 de noviembre de 2021 , solicitando la destrucción formalmente el anterior día 28 de octubre de 2021.., y que además ya advertía el Jefe Del Servicio De Sanidad Del Exterior en el comunicado de rechazo de la mercancía el 2 de agosto de 2021 como el único destino posible.... , manifestando la actora no desear estar presente en la destrucción, y por supuesto sin renunciar a la posible indemnización de daños y perjuicios. Pero eso si constando su acuerdo para la destrucción de la carga como destino final según comunica el Inspector en su informe al Ministerio del 8 de noviembre de 2021.

En consecuencia, para establecer el destino de la partida rechazada en cuestión se debe aplicar lo previsto en el artículo 67 del mencionado Reglamento (UE) 2017/625, dado que se ha demostrado que la partida en cuestión presentaba un evidente riesgo para la salud humana.Y por ello en virtud de todo lo expuesto, se puede concluir que la actuación inspectora se ha ajustado a derecho durante el procedimiento de inspección y que la resolución de rechazo fue correcta y estaba plenamente justificada, así como el destino de destrucción previsto para la mercancía, dadas las circunstancias del caso concreto.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no se hace expresa imposición de las costas causadas.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.