Sentencia Contencioso-Administrativo 544/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 772/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO. -Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución evacuada por silencio administrativo por la Directora General de la Guardia Civil, desestimatoria presunta del recurso de alzada presentado en fecha 13 de enero de 2023 contra la Resolución de fecha 29 de diciembre de 2022, evacuada por el Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería, por la que se desestima la solicitud de 1 de diciembre de 2022 interpuesta por el recurrente sobre la propuesta de incoación de expediente de elevación de propuesta de concesión de Cruz de la Orden del Mérito del cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo, y después plasmada por escrito por la Resolución expresa evacuada por la Directora General de fecha 9 de junio de 2023, desestimatoria de dicho recurso de alzada (obrante en el expediente administrativo folios 50-54).

Motiva su petición en que se considera acreedor de la concesión de una Condecoración al Mérito de la Guardia Civil con distintivo Rojo para sí mismo, por la realización de un servicio consistente en rescate de un menor retenido contra su voluntad y posterior detención de su captor en la DIRECCION001 de DIRECCION000 (Almería) el pasado 15 de agosto de 2021.Relatando pormenorizadamente los hechos en via administrativa y en la demanda.

Dicha desestimación deriva, en resumen, de apreciarse que el interesado, Guardia Civil que se encuentra en situación de activo, no reúne los requisitos legales establecidos al efecto, una vez analizadas las circunstancias concurrentes y su actuación en los hechos ocurridos en el día 15 de agosto de 2021, en la DIRECCION001- DIRECCION000 (Almeria) y descrita minuciosamente en la demanda y en el escrito de conclusiones. Pero esa resolución de 29 de diciembre de 2022 de la Comandancia de la Guardia civil de Almería para denegar dice que :

"Tras el estudio de los hechos, los cuales tuvieron lugar el pasado 15 de agosto de 2021 sobre las 09:50 horas en la DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000 (Almería) en la que actuó el solicitante entre otros, y valoradas las circunstancias acontecidas se consideró que el Brigada Eulogio, así como resto de componentes actuaron dando muestras de una alta profesionalidad y acertada actuación, logrando, muy posiblemente, con su intervención salvar la vida a al menor retenido. Por todo ello, se consideró oportunamente, elevar por conducto reglamentario propuesta de "felicitación con anotación" dirigida a la IV Zona de la Guardia Civil de Andalucía el pasado 15 de mayo de 2022 según lo dispuesto en el citado apartado tercero de la Orden General número 9 de 17 de julio de 2007.

"Si bien la actuación del solicitante es considerada por este merecedora de una Condecoración al Mérito de la Guardia Civil con distintivo Rojo para sí mismo, es la apreciación y clasificación del Oficial que suscribe como Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería, la que resulta necesaria para realizar la propuesta que considere acorde a la actuación realizada, según lo dispuesto en los citados art. 11.1 Orden INT/2008/2012 , y art. 11 de la Orden General número 9 de 17 de julio de 2007, considerando y valorando en este sentido que las circunstancias no revisten los requisitos extraordinarios expuestos en el citado artículo 8 de la misma Orden necesarios para elevar su propuesta interesada al no haber existido un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor, o resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio."

Así argumenta la resolución de la alzada para su desestimación lo siguiente:

"Es cierto que numerosos servicios constituyen un indudable riesgo personal, sin embargo este riesgo, no sólo es inherente a la condición de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sino que además constituye una obligación troncal e inherente a tal condición, recogida de forma expresa por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

El Jefe del Centro, Organismo o Unidad de la Guardia Civil a la que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, no resulta obligado a elevarla siempre, sino cuando la misma sea favorable, procediendo no elevarla en el supuesto contrario, como sucede en el presente caso. En consecuencia, el principio de legalidad no ha sido vulnerado, pues se ha llevado a cabo el examen y valoración de los hechos acontecidos, concluyendo que no revisten la especial transcendencia con la que se recompensa la concurrencia de las circunstancias extraordinarias requeridas por el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012 , de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en lo que se refiere a su modalidad con distintivo rojo.

De igual modo, es preciso señalar que la resolución que el interesado impugna, por el mero hecho de no estimar su pretensión, no adolece de falta de motivación adecuada, habiendo efectuado la relación sucinta de los hechos objeto de valoración y los fundamentos de Derecho que avalan el acuerdo adoptado, tal y como determina el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ".

Sin embargo, el actor describe los hechos con toda minuciosidad y entiende que se desprende de ellos que el actor ha demostrado una gran profesionalidad, eficacia y celo en la prestación del servicio, en la realización de un servicio consistente en rescate de un menor retenido contra su voluntad y posterior detención de su captor en la DIRECCION001 de DIRECCION000 (Almería) el pasado 15 de agosto de 2021, hechos en los que de un modo real y cierto ha existido un muy alto peligro para la vida tanto de las víctimas del hecho, como de los Guardias Civiles que han actuado, especialmente él mismo el cual por su iniciativa, abnegación, gran valor, lealtad, serenidad. templanza y buen hacer en su actuación, ha demostrado ser un ejemplo de entrega y servicio hacia los demás, dando como resultado la feliz resolución del mismo, el cual gestionado de un modo diferente podría haber dado lugar a una verdadera tragedia.

La anterior decisión se confirma en alzada, significándose que se revisa no ya la denegación de la citada recompensa sino la de no formular la correspondiente propuesta que debe necesariamente partir del Jefe de la Unidad correspondiente, considerándose en su momento que su actuación no era de suficiente entidad para incluirle en la propuesta de la cruz con distintivo rojo que se pide, cual establece la normativa aplicable.

Contra la anterior resolución se interpone el presente contencioso con base en los siguientes argumentos de la demanda:

-----Con base en lo anterior, entiende esta parte que, constatada la concurrencia de los elementos reglados, esto es de los requisitos establecidos en la norma para la potencial concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo rojo y que resultan que en el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprendía un ineludible riesgo de perder la vida, entiende el actor que el ejecutó para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

------ Entiende que, de la relación de hechos que describe en su instancia y reitera en el recurso que ahora se examina, se presume que los mismos dan lugar a que sea merecedor de elevación de propuesta de incoación de expediente sumario de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo. Entiende que la conducta desplegada, resulta plenamente subsumible en los requisitos exigidos por la norma para la concesión de dicha condecoración, cumpliendo su actuación con lo estipulado por la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula esta. Añade además en su escrito que la resolución impugnada incurre en vulneración del principio de legalidad, así como en una clara falta de motivación adecuada.

-----De todo lo anterior, se desprende que, el actor ha demostrado una gran profesionalidad, eficacia y celo en la prestación del servicio, en el que de un modo real y cierto ha existido un muy alto peligro para la vida tanto de las víctimas del hecho, como los Guardias Civiles que han actuado, los cuales por su iniciativa, abnegación, gran valor, lealtad, serenidad. templanza y buen hacer en su actuación, han demostrado ser un ejemplo de entrega y servicio hacia los demás, dando como resultado la feliz resolución del mismo, el cual gestionado de un modo diferente podría haber dado lugar a una verdadera tragedia.

------Al actor se le felicita por servicios extraordinario en la Operación SEMILLA con la detención de una persona como presunta autora de los delitos de detención ilegal y lesiones, tras entrar en dos viviendas, agredir a varias personas y retener a un menor de 10 años amenazando con matarlo.

------En este sentido, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha pronunciado en un caso similar en el P.O. 1208/2008, sentencia de 18 de mayo de 2012, estimando la pretensión del actor declarando que se eleve al Ministerio del Interior propuesta favorable de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo rojo, y, el propio Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo n° 4, ha fallado en sentido estimatorio, en su SENTENCIA N° 64/2014, DE FECHA 24 DE FEBRERO DE 2014, EN EL P.A. N° 36/2013, condenando a la Dirección General de la Guardia Civil que eleve al Ministerio de Interior Propuesta favorable de concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del cuerpo de la Guardia Civil, con DISTINTIVO ROJO.

E invoca otra sentencia de este tribunal del de TSJ de Cataluña de 3 de julio de 2019 recaída en el PO 586/2018 .

------ A juicio de esta parte el recurrente resulta acreedor de la concesión de la Cruz del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil con Distintivo Rojo de conformidad con el artículo 8.a) de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la concesión de la recompensa de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, que establece que "Para la concesiónde la Cruz con distintivo roloserá necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro."

-------Entiende esta parte, que la conducta desplegada por el dicente en la fecha reseñada en el presente escrito, resulta plenamente subsumible en los requisitos requeridos por la norma para la concesión de dicha condecoración, cumpliendo su actuación con todos los requisitos estipulados por la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la concesión de la recompensa de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, para la concesión de la Cruz con distintivo rojo.

-------Entiende esta parte que la resolución recurrida incurre en vulneración del principio de legalidad, así como en una clara falta de motivación adecuada, debiendo recordarse que la STS de 14 de marzo de 1995, advierte que la falta de explicación objetiva que permita formular, en su caso, oposición con cabal conocimiento de sus posibilidades impugnatorias, constituye unapráctica indefensión susceptible de acarrear la nulidad del Acto; doctrina ésta corroborada por la también STS de 15 de abril de 2000. La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 CE de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por el art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". En este sentido, se ha venido destacando tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, la estrecha conexión entre el requisito de la motivación y el derecho de defensa del administrado. Pero la exigencia de motivación no se reduce a esa conexión. La obligación de motivar no está prevista sólo como garantía del derecho a la defensa de aquel, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración así como de la observancia de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas. Por todo ello entiende esta parte que procede, ante la ausencia de motivación adecuada de la resolución impugnada, declarar su nulidad de pleno derecho.

Por su parte el Abogado del Estadorefuta la tesis del actor con base en los siguientes argumentos:

-------Nótese que tanto la propuesta inicial como la concesión de la Cruz del Mérito de la Guardia Civil tiene carácter discrecional. Así lo ha señalado esta Sala y Sección en múltiples ocasiones, por todas la Sentencia 461 de 16 de julio de 2021 (Procedimiento Ordinario 233/2020

-----Pues bien, en el caso de autos, las resoluciones recurridas razonan con suma precisión los motivos por los que se considera que no procede elevar propuesta para la concesión de la recompensa solicitada por el actor. En concreto porque se trata de una actuación que se corresponde con el cometido general encomendado, que ya se recompensó su actuación a través de una felicitación con anotación en la hoja de servicio y porque el riesgo de la actuación concreta no reviste un carácter extraordinario, siendo inherente a la condición de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y constituyendo una obligación troncal e inherente a tal condición recogida de forma expresa por la Ley Orgánica 2/1986,de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

-----De este modo, las resoluciones recurridas están debidamente motivadas, sin que en su motivación quepa apreciar errores de hecho o arbitrariedad. Lo que pretende el actor es contraponer su propio criterio al del órgano que está investido de discrecionalidad para la valoración de las circunstancias concurrentes.

-----Como ha señalado la jurisprudencia, el funcionario no tiene derecho subjetivo a la concesión de la condecoración, sino que tal concesión (o en este caso, la propuesta previa a la incoación del expediente dirigido a la concesión) constituye una decisión discrecional de la Administración. En este caso, al haberse desenvuelto la decisión recurrida dentro del margen de discrecionalidad que la normativa reconoce a la Dirección General de la Guardia Civil, procede desestimar el recurso confirmando las resoluciones impugnadas.

------ Nótese que tanto la propuesta inicial como la concesión de la Cruz del Mérito de la Guardia Civil tiene carácter discrecional. Así lo ha señalado esta Sala y Sección en múltiples ocasiones, por todas la Sentencia 461 de 16 de julio de 2021 (Procedimiento Ordinario 233/2020.

-------Pues bien, tal y como resulta del expediente administrativo (y se admite por la parte actora en la página 9 de su demanda), a raíz de los hechos que son objeto del presente proceso el interesado recibió la felicitación con anotación en su hoja de servicio, teniendo dicha felicitación la consideración de recompensa al amparo de lo dispuesto en la Orden General núm. 9, de fecha 17 de julio de 2007. Por lo tanto, no solo concurren los presupuestos exigidos para la propuesta que se pretende, sino que dicha propuesta resulta de todo punto improcedente si se tiene en cuenta que el interesado recibió ya la felicitación con anotación a causa de los mismos hechos.

SEGUNDO. -El recurso se dirige frente a la resolución de 9 de junio de 2023 de la Directora General de la Guardia Civil por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 29 de diciembre del Coronel Jefe de la Comandancia de Almería por la que se acuerda la improcedencia de formular propuesta de inicio de expediente de concesión al interesado de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, conforme a lo dispuesto en la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, en relación con una intervención del actor llevada a cabo en fecha 15 de agosto de 2021.

El presente recurso se dirige frente a las resoluciones por las que considera que no procede elevar propuesta favorable en relación con la concesión al actor de la Cruz del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo. Así pues el presente procedimiento no se dirige frente a la denegación de la concesión, sino frente a la denegación de la propuesta que habría determinado la incoación del procedimiento.

Como dice el AE a la vista de la normativa expuesta, una posible estimación del recurso nunca podrá dar lugar a la concesión de la cruz del mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, sino que a lo sumo podría acordar la retroacción de las actuaciones para que por el Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería se elevara propuesta a la Dirección General de la Guardia Civil, continuando el procedimiento extraordinario de concesión por sus trámites.

La concesión de la Cruz del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil se encuentra regulada por Orden del Ministerio de la Gobernación de 1 de febrero de 1977, por la que se aprueba su Reglamento en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 19/76, de 29 de mayo, a través de la cual se instituyó. La tramitación necesaria para la obtención de la recompensa se regula en el Título II de la referida Orden, señalando el artículo 6º, apartado a), que la propuesta inicial "la formulará el Jefe del Centro, Organismo o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados y de los méritos contraídos"; añadiendo en el apartado b) que "esta propuesta se elevará por conducto reglamentario, informada por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario".

Es claro que La Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, en su Exposición de Motivos destaca: "Es obligado tener en cuenta asimismo la multiplicidad de misiones que a la Guardia Civil le han sido confiadas... Por otra parte, y en base a razones obvias de equidad, se hace preciso premiar igualmente la conducta de aquellas personas que sin pertenecer a dicho Cuerpo colaboran espontánea y generosamente, en muchas ocasiones con gran sacrificio y riesgo, al mejor y más completo logro de tales misiones. En consideración a lo expuesto, se deduce la necesidad de crear una recompensa específica del Cuerpo, que permita premiar aquellas actuaciones relevantes de entrega al servicio en cualquiera de sus facetas, y valoradas precisamente por quien al mando directo de dicho Cuerpo puede tener un conocimiento exacto y completo de las circunstancias en que se produjeron".

Su artº 1º señala: "Se crea la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, para premiar las acciones o conductas de extraordinario relieve, que redunden en prestigio del Cuerpo e interés de la Patria. Esta recompensa, de carácter civil, podrá ser concedida a los miembros de dicho Cuerpo y a cualquier otra persona o entidad que se haga acreedor de ello".

Y su artº 2º significa: "La Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil tendrá cuatro categorías: - Cruz de Oro. - Cruz de Plata. - Cruz con distintivo rojo, y - Cruz con distintivo blanco. La Cruz de Oro y la Cruz con distintivo rojo serán pensionadas y se concederán para premiar hechos o servicios realizados con riesgo de la propia vida o demostración de valor personal por parte de sus ejecutantes. La Cruz de Plata y la Cruz con distintivo blanco serán sin pensionar y se concederán por otros servicios o hechos extraordinarios que se determinarán en las normas de desarrollo de la presente Ley".

El Artículo 4 sobre Condiciones generales dice que:

"1. Para obtener dicha recompensa en sus distintas categorías, será necesario que las personas merecedoras de la misma reúnan los requisitos expresados en este Capítulo.

Para la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, con distintivo rojo, hemos de remitirnos a lanormativa aplicable que se recoge en la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil. La normativa procedimental aplicable, tras la creación de la Orden del Mérito de la Guardia Civil por dicha Ley 19/76, de 29-05 ( artº 2º), es la Orden INT/2008/2012, de 21 09, por la que se regula así la Orden del Mérito de la Guardia Civil, cuyo artº 8 determina:". Artículo 8. Cruz con distintivo rojo.

"Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida".

En cuanto al procedimiento para la concesión, corresponde al Jefe del centro, organismo y unidad de la Guardia Civil a que afecte el hecho la apreciación de si procede elevar la propuesta (art. 11). En este caso, al Coronel Jefe de la Comandancia de Almería.

En este caso, por los términos de la solicitud, no se trata de una propuesta ordinaria (art. 12), sino extraordinaria (art. 13). En este caso, por lo tanto, la propuesta solo determina la incoación del procedimiento, y en su caso, posteriormente por la Directora General de la Guardia Civil se puede optar entre ordenar la instrucción del expediente de concesión o archivar la propuesta, según considere acertada o no la propuesta que se le haya elevado (art. 13.4).

En caso de iniciarse el expediente, concluida la instrucción y recabado el informe del Consejo Superior de la Guardia Civil (art. 15.3), la Directora General de la Guardia Civil formula propuesta y la eleva al Ministro del Interior (art. 15.4).

La concesión compete exclusivamente al Ministro del Interior, conforme al art. 16.1 de la Orden INT/2008/2012: "1. El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil".

Asimismo, conforme al artº 11 de dicha Orden, se regulan las PROPUESTAS que es el tema que ahora nos ocupa:

"1. Las formulará el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En las mismas dará cuenta detallada de los hechos, de la participación en ellos del interesado o interesados, unidad o entidad, y de los méritos contraídos....".

Prosigue el artículo 13 sobre las propuestas extraordinarias.

1. Se formularán cuando se hayan realizado acciones o conductas de extraordinario relieve que redunden en el prestigio del Cuerpo e interés de la Patria.

2. No podrán ser propuestos quienes hayan recibido alguna otra condecoración civil o militar, o cualquier otra recompensa por los mismos hechos.

3. En caso de que el personal propuesto estuviera sujeto a procedimiento judicial o expediente disciplinario que pueda dar lugar a pena o sanción, la propuesta se acompañará de un informe sobre los hechos que lo originaron, con expresión de su naturaleza y estado en que se encuentra.

4. Las propuestas se elevarán por conducto reglamentario, siendo informadas por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil, que adoptará resolución en alguno de los siguientes sentidos:

- Ordenará la instrucción del correspondiente expediente con las propuestas que considere acertadas, excluyendo aquéllas que no considere como tal.

- Ordenará el archivo de las actuaciones, en caso de no considerar ninguna propuesta acertada.

Y finalmente el Capítulo Tercero de la citada Orden INT/2008/2012 regula el procedimiento que parte de una propuesta y que se trata de una concesión discrecional por parte del Ministerio del Interior, tal como se desprende del art. 16 que dispone: "1. El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil".

Así pues, esta concreta concesión se produciría previo procedimiento al efecto con propuesta concreta favorable a su concesión.

A la vista de la normativa expuesta, la estimación del recurso nunca podrá dar lugar a la concesión de la cruz del mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, sino que a lo sumo podría acordar la retroacción de las actuaciones para que por el Coronel Jefe de la

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Comandancia de la Guardia Civil de Almería se elevara propuesta a la Dirección General de la Guardia Civil, continuando el procedimiento extraordinario de concesión por sus trámites.

TERCERO.-Sentado lo anterior, hemos de indicar que el TS ha venido entendiendo al respecto que esta concesión y la iniciación de su expediente se trata de una facultad discrecional.Y en esta Sala se ha considerado ya otras veces ( como ejemplo la sentencia de 16 de julio de 2021 del PO 233/2020) que la decisión tiene un carácter claramente discrecional debiendo recordarse que:

1º.- El control de los hechos determinantes en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos;

3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1º de la Constitución).

Señala la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000: (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:

"1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.

2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1".

No obstante, el otorgamiento "en caso de considerarlo oportuno", no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce" STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005 , FJ 6".

"Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional , no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso. Aunque, debe matizarse que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas. Exige por ello una valoración concreta y específica de las circunstancias del caso, para apreciar si se producen los supuestos previstos en la norma".

Cabe añadir por último a nivel jurisprudencial, que la SAN, de fecha 14 de enero de 2009, (Recurso 110/2008) nos recuerda que:

"Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos a propuesta y podrán ser, y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto.

También, en innumerables sentencias de esta Sala y Sección, hemos dicho que: la normativa aplicable al caso, no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito Policial sino una expresa facultad del Titular de la competencia, que la ejerce de manera discrecional ( Sentencias de 11 de noviembre de 2004, Apelación 448/2004 ; 21 de enero de 2005, Apelación nº 273/2004 ; 10 de junio de 2009, Apelación nº 89/2009 ).

Es decir, el funcionario no tienen derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.

El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos mínimos, de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo".

Partiremos pues de un hecho irrefutable y es que como ha señalado la jurisprudencia, el funcionario no tiene derecho subjetivo a la concesión de la condecoración, sino que tal concesión (o en este caso, la propuesta previa a la incoación del expediente dirigido a la concesión) constituye una decisión discrecional de la Administración.

CUARTO.- El recurrente, tras reproducir los hechos en que intervino el dia 15 de agosto de 2021, en la DIRECCION001- DIRECCION000 (Almeria) con la realización de un servicio consistente en rescate de un menor retenido contra su voluntad y posterior detención de su captor en la DIRECCION001 de DIRECCION000 (Almería) el pasado 15 de agosto de 2021y después de resumir el desarrollo del procedimiento administrativo, insta que, por entender que concurren los requisitos exigidos al efecto, se condene a la Administración a la apertura o reapertura del expediente que finalmente dé lugar a la concesión de dicha recompensa.

Fundamenta su impugnación en autos en la prueba testifical practicada en el período de prueba y en el informe del Jefe de la Unidad que expresamente entendió que la actuación del interesado en los hechos fue objeto de una "felicitación con anotación" dirigida a la IV Zona de la Guardia Civil de Andalucía el pasado 15 de mayo de 2022.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, instando la confirmación del acto impugnado, reiterando en esencia su propia fundamentación.

La Abogacía del Estado en conclusiones remite sin más la contestación a la demanda.

QUINTO.- En el supuesto de autos, el recurrente postula que se proceda a la tramitación del procedimiento correspondiente y a la consiguiente concesión de dicha recompensa.

El planteamiento del recurrente parte pues de la no debida instrucción del expediente, puesto que en este procedimiento no se puede reconocer la Cruz, ni otro distintivo directamente, sino que se trataría de iniciar el procedimiento correspondiente regulado en la Orden citada para la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo,.

La tramitación necesaria para la obtención de la recompensa, que se regula en el Capítulo II de la referida Orden, parte de la propuesta inicial que formulará el Jefe del Centro, Organismo, o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a. quién corresponderá su apreciación y clasificación (art 11.1). En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados, y de los méritos contraídos. Dicha propuesta, añade el artículo 13, se elevará por conducto reglamentario, informada por los sucesivos escalones de mando, hasta el Director General de la Guardia Civil quién ordenará la instrucción del

correspondiente expediente o el archivo de las actuaciones, en el caso de no considerar ninguna propuesta acertada (art. 13.4).

De los art. 11 y 13 citados, se desprende que no se exige que el Jefe de la Unidad al que afecte el hecho tenga que elevar propuesta en todo caso, sino solo cuando la misma sea favorable, como con toda claridad se deduce de lo establecido en el apartado b) del precepto: "Esta propuesta se elevará por conducto reglamentario,..., hasta el Director General de la Guardia Civil, quien, de considerarla acertada, ordenará la instrucción del correspondiente expediente sumario", lo que solo permite una interpretación, que es la de que, de elevarse la propuesta, ésta debe ser siempre favorable, pues en otro caso lo que procede precisamente es no elevarla.

El acto que se examina no es la decisión de denegar la citada recompensa, sino la de no formular la preceptiva propuesta inicial favorable a su concesión que debe partir necesariamente del Jefe de la Unidad a la que afecte directamente el hecho o hechos objeto de propuesta, la cual se encuentra condicionada por la valoración acerca de la concurrencia de los requisitos establecidos para la concesión de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo,.

Así pues, la propuesta inicial como se avanzaba la formulará el Jefe del Centro o Unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objeto de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación. En tal propuesta dará cuenta detallada de los mismos, de la participación en ellos del interesado o interesados, y de los méritos contraídos; añadiendo en el apartado 4 del artículo 12, como hemos visto, que "Esta propuesta se elevará por conducto reglamentario hasta el Director General de la Guardia Civil, siendo informada por los sucesivos escalones de mando".

La observancia de dichos procedimientos exige, en cualquier caso, la intervención del Jefe del Centro, Organismo o Unidad de la Guardia Civil donde se hubieran producido los hechos, garantizando de este modo su intervención en el procedimiento al ser de los que de forma más directa e inmediata han tenido conocimiento de los hechos.

SEXTO.- Pues bien en este caso ciertamente, el Jefe de la Unidad actuante puede no haber tenido conocimiento de los hechos de forma directa e inmediata, pero en todo caso es el órgano competente al efecto, debiendo pues recabar los antecedentes y realizar las actuaciones pertinentes para tomar la decisión correspondiente, habiendo sido refrendada en este caso en alzada.

Dado lo actuado y conforme a la Resolución inicial de 29 de noviembre de 2021, tenemos que en la misma se reconoce por el Jefe de la Unidad expresamente que la actuación del interesado en los hechos fue objeto de una "felicitación con anotación" dirigida a la IV Zona de la Guardia Civil de Andalucía el pasado 15 de mayo de 2022 por profesión loable, y gran iniciativa proyectando una imagen positiva del cuerpo de la guardia civil hacia la opinión publica, según lo dispuesto en el citado apartado tercero de la Orden General número 9 de 17 de julio de 2007, si bien no se consideró suficiente para el inicio del expediente sumario que se tramitara en su día para la concesión de la cruz.

Pero lo anterior denota que el citado Mando actuante no ha procedido a recabar los antecedentes suficientes y a realizar todas las actuaciones pertinentes para tomar ahora la decisión correspondiente, sino que se ha limitado a valorar como obstaculizante la concesión de la felicitación con anotación y el estudio de los hechos.....de acuerdo con informe y antecedentes de la Jefatura y del Jefe de la Compañía de la guardia civil de " DIRECCION002" de fecha 14 de diciembre de 2022 que por lo demás no es nada explicito.

Constando sin embargo informe favorable del Comandante Jefe de Compañía y del Teniente Oficial del servicio emitidos el pasado 22 de noviembre y 14 de diciembre de 2021 y respecto de los que no ha valorado ni motivado el por qué no se tienen en cuenta para luego acordar la procedencia o no de formular propuesta de inicio de expediente concesión al interesado de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, conforme a lo dispuesto en la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, en relación con una intervención del actor llevada a cabo en fecha 15 de agosto de 2021, consistente en el rescate de un menor retenido contra su voluntad y posterior detención del supuesto autor de los hechos..

En todo caso, la incoación del procedimiento parece adecuada sin perjuicio de la decisión que se adopte en su caso, pues con la normativa de aplicación , una vez recibida la propuesta de incoación del expediente sumario de concesión de la Cruz .., sedebe adoptar una decisión .Y en este caso concreto, el rechazo a la incoación no está motivado, sobre todo porque no consta que se hubiera valorado adecuadamente la actuación del aquí recurrente en su momento, y con el informe y pruebas aportados en este procedimiento, resulta necesario incoar el expediente, y en su caso, el Instructor adoptará las medidas necesarias y decidirá en consecuencia , pero la incoación, que es el tema ahora examinado, debe realizarse.

Todo ello porque los datos aportados son indicativos de que procede valorar la actuación concreta del ahora recurrente. Y ése es precisamente el sentido de la incoación solicitada, pasar a valorar la situación, porque no se aprecian razones para el rechazo de plano que se acuerda, rechazo no motivado a la vista del Informe aportado en este recurso y de los datos puestos de relieve. Sin perjuicio de la decisión que en su momento se adopte.

Por tanto, han de anularse las resoluciones impugnadas, y declarar la procedencia de incoar expediente sin que el resultado del mismo no pueda predeterminarse en esta Sentencia, puesto que la Orden que regula el procedimiento precisa que se ordenará la incoación con la propuesta que se estime procedente, pero ello lo decide el Instructor en su caso, una vez incoado aquél. Se considera pues. contrario a Derecho, el archivo acordado, cuando de los datos aportados resulta base suficiente para examinar la situación producida, para en su caso efectuar una propuesta de concesión concreta. Pero será en todo caso el instructor quien decida lo procedente una vez practicadas fas actuaciones que procedan.

Por tanto laincoación del expediente sumario no implica que se reconozca finalmente un derecho concreto al interesado, sino que implica que ha de abrirse el procedimiento y una vez instruido el mismo, se adoptaría la decisión procedente.

Así en este caso, la motivación de la decisión no resulta correcta y adecuada, cuanto más a la vista de la nueva documentación aportada por el interesado, y de la prueba testifical practicadas en el recurso, puesto que no se explica de manera concreta la razón por la que se considera que no procede incoar el procedimiento a la vista de la solicitud realizada, hechos concurrentes y documentación que la acompaña.

Sin que sirva de óbice para ello el que se le haya concedido felicitación con anotación en su hoja de servicio, pues es claro que dicha felicitación no puede tener la consideración de recompensa al amparo de lo dispuesto en la Orden General núm. 9, de fecha 17 de julio de 2007. Efectivamente es necesario puntualizar que el actor no ha recibido ninguna condecoración militar anterior o recompensa por los mismos hechos, en el sentido que prevé la Orden General 1/1981 o la actual O.G 9/2007 , pues la simple felicitación anotada en la hoja de servicios del recurrente no puede equipararse a tales condecoraciones o recompensas, por no serlo realmente según el artículo 13 de la Orden que tan solo dice que "no podrán ser propuestos quienes hayan recibido alguna otra condecoración civil o militar, o cualquier otra recompensa por los mismos hechos", y reconocerlo asi ya la sentencia de esta Sección de 18 de mayo de 2012 en el PO 1208/2008.

El presente recurso debe así resultar estimado en parte, dado el petitum actor, para que se proceda a la debida tramitación de la solicitud, para lo cual hay los requisitos necesarios, adoptando de seguido motivadamente la resolución que proceda por el Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Almería.

SÉPTIMO. -En consecuencia con lo anterior, procede pues la estimación parcial del presente recurso, en los términos señalados, sin pronunciamiento en cuanto a las condena en costas a la parte actora, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA) .

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español,