Sentencia Contencioso-Administrativo 329/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 342/2022 de 10 de abril del 2025

Primero.-Se impugna en este recurso contencioso-administrativo la Resolución de 4 de marzo de 2022, de la Directora General de Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda y Función Pública, por la que se acordó imponer a la empresa Media Sapiens Spain, S.L., una penalidad por importe de 24.173,55 €, por razón de la ejecución defectuosa del contrato basado en el Acuerdo Marco 50/2020, promovido el Ministerio de Sanidad, relativo a la "campaña de información sobre el código europeo contra el cáncer", disponiendo además que, en su caso, el importe de la penalidad se haga efectivo mediante la retención de los pagos pendientes al contratista, y de no ser posible, sobre la garantía.

Segundo.-La Resolución impugnada dice lo que sigue textualmente:

" ANTECEDENTES DE HECHO

1.- La empresa MEDIA SAPIENS SPAIN S.L. (en adelante MEDIA SAPIENS), resultó adjudicatariadel contrato basado e n e l Acue rdo Marco 50/2020, promovido por el Ministerio de Sanidad, relativo a l a "campaña de información sobre el código europeo contra el cáncer" por un importe de 805.785,12 euros, IVA excluido.

2.- En fecha 14 de diciembre de 2021, la Subdirectora General de Atención a los Ciudadanos del citado Ministerio, emitió un informe, remitido a esta Dirección General, a través del cual puso de manifiesto que, durante la difusión de la campaña, que tuvo lugar entre del 13 al 25 de noviembre de 2021, ampliada posteriormente al 27 de noviembre, se incumple en el medio radio el mínimo establecido en el Acuerdo Marco 50/2020 de cuñas emitidas de lunes a viernes en horario de prime time( 7:00-10:00) en cuatro de las catorce cadenas de radio.

3.- Durante la difusión de la campaña y cumpliendo con lo establecido en el apartado C.3 del documento de licitación, MEDIA SAPIENS realizó los distintos informes de seguimiento de la misma.

En el citado informe de la Subdirectora General de Atención a los Ciudadanos se señala los informes de seguimiento incluían información del cumplimiento de la planificación de las cuñas en radio. Si bien hasta finalizada la campaña no es posible detectar si los mínimos de calidad (% cuñas Pt y % cuñas en primera posición sin cargo) se van cumpliendo en su totalidad.

Además, menciona que la agencia desde el primer momento reportó las dificultades que en e se momento tenían para cuñas en todas las cadenas, debido a la coincidencia de la campaña con Black Friday, Ciber Monday y Navidad.

4.- Finalizada la difusión campaña, MEDIA SAPIENS entrega los documentos justificativos entre los que se encuentra el cierre de la campaña, un informe de cumplimiento de mínimos y un escrito de incidencias respecto al cumplimiento de posicionamiento en diversas cadenas

5.- Del examen del cierre de campaña, y tras realizar las correspondientes comprobaciones para verificar el cumplimiento de mínimos del acuerdo marco, la Subdirectora General de Atención a los Ciudadanos detalla en su informe los incumplimientos contractuales de la empresa adjudicataria, como a continuación se indica:

Por tanto, se observe un incumplimiento en el % de cuñas emitidas en PRIME TIME en cuatro de las catorce cadenas de radio COPE, CADENA 100, EUROPA FM y EUSKADI IRRATIA que obtuvieron valores ligeramente inferiores al 40%,

Según la agencia el incumplimiento se debe a la no emisión de las siguientes diez cuñas planificadas ini cialmente en prime time por causas externas a la agencia.

6.- Mediante Acuerdo de esta Dirección General de fecha 15 de di cie mbre de 2021, se inició un expediente para la imposición de penalidades a la empresa MEDIA SAPIENS en el curso de cual se notificó a dicha empresa el aludido Acuerdo y se le ofreció trámite de audiencia.

7.- La empresa MEDIA SAPIENS, a través de un escrito que ha tenido entrada en esta Direcci ón General el día 23 de diciembre de 2021, formuló alegaciones, en las cuáles indica que el incumplimiento se debió a la saturación general existente en los medios motivada por la campaña de Navidad y en el retraso en la aprobación del Plan de medios definitivo, lo que acrecentó la poca disponibilidad de espacios en los medios, cuestión advertida por aquélla en el propio Plan.

Asimismo, con el citado escrito se informa que, con el objetivo de conseguir los compromisos cualitativos y cuantitativos del expediente que nos ocupa, MEDIA SAPIENS ofreció una compensación de inserciones sin cargo que benefician directamente a la Administración al tratarse de espacios que no suponen ningún tipo de coste para ésta última.

De esta forma, y en compensación por la falta de posicionamiento en prime time, MEDIA SAPIENS alega trece cuñas sin cargo en las cadenas COPE, CADENA 100, DIAL y EUROPA FM por total de valor neto de 8.628,40 €.

8.- La persona titular de la Subdirección de Coordinación y de Gestión Presupuestaria, en fecha 29 de diciembre de 2021, formuló una propuesta de imposición de penalidades a la empresa MEDIA SAPIENS, por un importe de 24.173,55 €, como consecuencia de la ejecución defectuosa del contrato basado anteriormente citado, para cuya efectividad, según se indicó en la aludida propuesta, debía de retenerse el importe correspondiente de los pagos pendientes al

9.- Remitida a informe de la Abogacía del Estado en el Departamento, la referida propuesta de imposición de penalidades, el citado Centro Asesor informó aquélla favorablemente con fecha 30 de diciembre de 2021.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. - El apartado 10 de la cláusula 27 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Acuerdo Marco 50/2020 (PCAP) dispone que "cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades correspondientes.

Según esta cláusula, una de las circunstancias que se pueden considerar como incumplimiento parcial de las prestaciones es el "incumplimiento de los niveles de calidad exigidos en el acuerdo marco , en el documento de licitación de los contratos basados o en la oferta de la empresa adjudicataria (porcentaje de prime time, porcentaje de posicionamiento, viewability, emplazamiento, etc.)

La penalidad podrá alcanzar hasta el 3 % del precio del contrato, IVA excluido.".

Asimismo, en la aludida cláusula se añade que "las penalidades se impondrán por acuerdo inmediatamente ejecutivo del órgano de contratación y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiere constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos de conformidad con el artículo 194.2 de la LCSP .".

SEGUNDO.- El artículo 197 de l a Le y 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, señala que: "La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista",el principio de riesgo y ventura del contratista recogido en el citado artículo ha sido interpretado en el sentido de que aquél asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor (o incluso perder), cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del (entre otras, STS 3ª de 28 de junio de 2018, FJ 3). De lo que se infiere que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en su ejecución.

TERCERO.- Respecto a las alegaciones del contratista, aun reconociendo la existencia del incumplimiento contractual y el intento de corregir esa situación para conseguir cumplir los criterios cualitativos y cuantitativo del contrato que nos afecta, cabe indicar que, la falta de previsión de los medios señalados con anterioridad solamente resulta imputable a la empresa MEDIA SAPIENS, sin que aparezca acreditada la existencia de un riesgo imprevisible al tiempo de celebrarse el contrato, causa de fuerza mayor o actuación alguna por parte de la Administración que hubiera podido determinar o influir en la defectuosa ejecución de los servicios contratados.

Ante la alegación de la tardía conformidad al Plan de medios, que tuvo lugar el 11 de diciembre, hay que señalar que, desde el momento de la solicitud de oferta, cuyo plazo finalizó el 28 de septiembre de 2021, se conocen las fechas de difusión y los trámites que se deben llevar a cabo una vez finalizado el plazo de presentación de ofertas, entre los que se encuentra, la apertura de sobres, la valoración de las ofertas o la constitución de la garantía.

CUARTO. - La imposición de penalidades contractuales constituye un mero trámite, decisión o incidencia dentro del procedimiento de ejecución del contrato ( Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2019, FJ 8), para cuya efectividad no se ha previsto legalmente un procedimiento autónomo e independiente del de ejecución.

Así pues, ante la falta de un procedimiento específico para la imposición de penalidades, hay que estar a lo dispuesto por el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el cual regula, con carácter general, la tramitación que ha de seguirse para la resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos públicos.

QUINTO. - Tal y como se indica en la Resolución de adjudicación del contrato basado de fecha 22 de octubre de 2021, el precio del contrato ascienda a 805.785,12 €, IVA excluido, cantidad sobre la cual, según lo establecido en apartado 10 de la cláusula 27 del Pliego de Cláusulas Particulares del Acuerdo Marco 50/2020, habría que aplicar un 3%, en concepto de penalidad, lo que supondría que esta ascendería a 24.173,55 €.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23, en relación con la disposición adicional séptima, ambos del Real Decreto 682/2021, de 3 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica Ministerio de Hacienda y Función Pública y se modifica el Real Decreto 139/2020, de 28 de enero, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación es el órgano competente para dictar la presente Resolución. "

Tercero.-El escrito de demanda de la parte recurrente dice, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

" V.- FONDO DEL ASUNTO

Primero.- RIESGO IMPREVISIBLE NO IMPUTABLE A LA CONTRATISTA.

La Resolución recurrida establece que procede la imposición de la penalidad aquí recurrida debido a que la ejecución del contrato se debe realizar a riesgo y ventura del contratista, conforme al artículo 197 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) .

Sin embargo, olvida la Administración que el principio de riesgo y ventura no tiene un carácter absoluto al estar sometido a ciertos límites, entre los que está, en lo que a este recurso importa, el riesgo imprevisible. Y mi representada ya advirtió desde la presentación de su Plan de Medios para la ejecución del contrato de 2 de noviembre de 2021, de ese riesgo imprevisible (nadie podía saber si se iba a producir o no, ni los propios medios de comunicación) debido a la posible saturación de publicidad. La Administración, al aceptar el Plan de medios, aceptaba también la posibilidad de que se produjera el riesgo indicado. Por lo tanto, la penalidad impuesta es improcedente, puesto que, además:

? fue un incumplimiento "poco significativo"en palabras de la propia Administración (su correo electrónico al Documento nº 2 de esta demanda).

? fue causado también por la propia demora de 9 días desde la presentación del Plan de Medios (2.11.21) por parte de mi mandante hasta su aprobación por la Secretaría de Estado de Comunicación (11.11.21), como se explica en el hecho segundo de esa demanda.

? No provocó perjuicio ninguno a la Administración demandada ya que, como con más detalle se indica en el fundamento de derecho segundo, no ha alegado su existencia en ningún momento. No se trata en este caso de restablecer las expectativas económicas del contrato, pero sí de evitar la imposición injusta de una penalidad que se ha producido por ese riesgo imprevisible que, además, ha tenido un impacto muy poco significativo en el objeto del contrato, que ha sido solucionado con una compensación de pases sin cargo para la Administración, y sin que produjera ningún daño a esta última.

A ello se añade que, conforme establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 149/1987, de 26 de marzo, existen razones suficientes para que las penalidades (o la resolución contractual) "solo se adopten cuando estén plenamente justificadas puesto que la prudencia aconseja, salvo en casos extremos, no romper la atmósfera de concordia y colaboración que debe reinar en las relaciones contractuales administrativas".

Esta posibilidad encuentra amparo legal en el artículo 217.2 de la LCSP, que establece que "las actuaciones de comprobación e imposición de penalidades por el incumplimiento [de las obligaciones relativas al pago a subcontratistas y suministradores], serán obligatorias" en los contratos de obras y de servicios que superen un valor estimado de 5 millones de euros y en todos aquellos contratos en los que la subcontratación suponga un 30% del precio del contrato. Por lo tanto, a sensu contrario, la imposición de penalidades no es "obligatoria"en el resto de supuestos, como puede ser el que nos ocupa, por las razones antes indicadas, en especial la última de ellas, cual es la inexistencia de daño alguno a la Administración.

Procede por ello que se declare la nulidad de la resolución recurrida.

Segundo.- INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA IMPO-SICIÓN DE LA PENALIDAD A MEDIA SAPIENS.

Para el supuesto de que no sea estimado el primero de los motivos del presente recurso contencioso-administrativo y, consiguientemente, se declare la nulidad de la resolución recurrida que se ha interesado, esta parte ha de mantener que, en todo caso, la penalidad impuesta a nuestro representado no es proporcionada puesto que ni pondera en modo alguno las circunstancias concurrentes en el presente casoni aplica criterio de graduación de ninguna naturaleza, limitándose a imponer, de manera automática y sin fundamentación ni motivación de cualquier clase, el porcentaje máximo del 3% del precio del contrato, previsto en el artículo 27.10 del PCAP.

Efectivamente, tal y como se ha hecho constar en el hecho primero de este escrito de demanda, el mencionado artículo 27.10 del PCAP, en lo que respecto al motivo que ahora nos ocupa, señala que:

"27.10.- Penalidades de los contratos basados Los contratos basados quedarán sujetos al siguiente régimen de penalidades: -Incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso ( art. 192 LCSP) : Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, aten-didas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades correspondientes. El incumplimiento parcial de las prestaciones podrá observarse, entre otros, en el: (...) -Incumplimiento de los niveles de calidad exigidos en el acuerdo marco, en el documento de licitación de los contratos basados o en la oferta de la empresa adjudicataria (porcentaje de prime time, porcentaje de posicionamiento, viewability, emplazamiento, etc.) La penalidad podrá alcanzar hasta el 3 % del precio del contrato, IVA excluido....".(El subrayado es nuestro).

Y el mismo artículo, en su inciso final, añade: "Las penalidades se graduarán, en su caso, en atención a las concretas circunstancias con-currentes en el caso, tales como: el perjuicio ocasionado, intencionalidad, reiteración, gravedad, etc.".

Es decir, que del PCAP se deduce, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo, que: (i) La cuantía de la penalidad en este supuesto puede alcanzar un máximo del 3% del precio del contrato. (ii) Las penalidades han de graduarse con arreglo a las circunstancias concu-rrentes en cada caso, citando algunas como el perjuicio causado, la intencionalidad, reiteración, gravedad, etc.

Si acudimos a la Resolución recurrida, ésta, ya se ha dicho, literalmente, acuerda: "Imponer a la empresa MEDIA SAPIENS SPAIN S.L, una penalidad por importe de 24.173,55 €, por razón de la ejecución defectuosa del contrato basado en el Acuerdo Marco 50/2020, promovido el Ministerio de Sanidad, relativo a la "campaña de información sobre el código europeo contra el cáncer".

Y, por toda motivación, concretamente en su fundamento de Derecho Quinto, establece: "QUINTO. -Tal y como se indica en la Resolución de adjudicación del contrato basado de fecha 22 de octubre de 2021, el precio del contrato ascienda a 805.785,12 €, IVA excluido, cantidad sobre la cual, según lo establecido en apartado 10 de la cláusula 27 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Acuerdo Marco 50/2020, habría que aplicar un 3%, en concepto de penalidad, lo que supondría que esta ascendería a 24.173,55 €."

En consecuencia, como se ha dicho, la Resolución recurrida, siguiendo la pro-puesta contenida en la Consideración Jurídica Quinta del informe de la Abogacía del Estado, de fecha 30 de diciembre de 2021 también citado (Documento nº 12 del expediente administrativo) decide imponer el máximo de la penalidad posible de forma automática ("habría que aplicar un 3%" dice) sin valorar en modo alguna cualquiera de las circunstancias concurrentes en este caso y, por supuesto, sin efectuar graduación alguna en atención a tales circunstancias.

De hecho, eso mismo ocurre con el informe de la Abogacía del Estado, antes citado, que, reiteramos, tampoco contiene motivación alguna que permita discernir la razón o argumento que le conduce a proponer la penalidad máxima. Solo por esa razón ya debería estimarse el presente motivo ya que es obvia la falta de motivación para la imposición de la penalidad en esos términos.

Pero es que, además, si analizamos las mencionadas circunstancias concurrentes, la única conclusión posible es que, de tener que imponerse una penalidad a nuestro mandante, como consecuencia de llegar a apreciarse un cumplimiento defectuoso de sus obligaciones en el contrato, la cuantía de la misma debería ser mínima y en ningún caso la máxima prevista del 3% del precio del contrato, por las siguientes razones:

A) Escaso perjuicio para la Administración demandada y ausencia de gravedad y de intencionalidad alguna en el cumplimiento defectuoso imputado. En este sentido, es necesario hacer constar:

(i) El cumplimiento defectuoso que se imputa a MEDIA SAPIENSSPAIN, S.L., como ya se ha hecho constar en el presente escrito de demanda y se desprende de la Resolución recurrida, se corresponde con no haber conseguido la inclusión del porcentaje (40%) de cuñas publicitarias correspondientes a la campaña objeto del contrato en prime time (en adelante, PT), en cuatro de las catorce emisoras que, en total debían emitirlas, concretamente en COPE, CADENA 100, EUROPA FM y EUSK. IRRATIA.

(ii) Dejando de lado las razones por las que tal situación aconteció, ya descritas tanto en los hechos como en el primero de los motivos de este recurso, lo cierto es que el eventual incumplimiento es mínimo, tal y como se desprende de los porcentajes alcanzados en esas cuatro emisoras de radio y las diferencias con el porcentaje del 40% que se dice incumplido, que obedecen a solo diez (10) cuñas que no pudieron emitirse en horario PT. Lo detallamos de nuevo a continuación, transcribiéndolo de la Resolu-ción recurrida (Antecedente de Hecho 5):

La propia Resolución, como no podría ser de otra manera, ya señala que en esas cuatro emisoras (COPE, CADENA 100, EUROPA FM y EUSK. IRRATIA) "se obtuvie-ron valores ligeramente inferiores al 40%".(El subrayado y la negrilla son nuestros).

(iii) Pero lo más importante de todo es que, como se ha hecho constar en el hecho cuarto de este escrito de demanda, el Ministerio de Sanidad, en tanto que organismo promotor de la campaña, a través de la Subdirectora de Atención a los Ciudadanos (Subdirección encargada del seguimiento de la campaña, dependiente de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad) lleva a cabo una calificación de la entidad del cumplimiento defectuoso que no ofrece lugar a dudas. Efectivamente en el correo electrónico de fecha 14 de diciembre de 2021 (incluido en el Documento nº 7 del expediente administrativo), dirigido a dos direcciones del Ministerio de Hacienda, la citada Subdirectora afirma que "Es un incumplimiento poco significativo, pero incumplimiento al fin y al cabo. Han solicitado cartas a las cadenas para justificar el mismo, pero las razones que se dan en las mismas, en nuestra opinión quedan un poco diluidas. A ver qué os parece....". Quiere decirse que la propia Administración contratante califica el cumplimiento defectuoso como "poco significativo", es decir, como no podía ser de otra manera, de escasa entidad, lo que pone de manifiesto no solo la ausencia de gravedad sino también el escaso perjuicio ocasionado y, sobre todo, la ausencia de intencionalidad alguna.

(iv) MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. advirtió, desde el inicio de la campaña,tal y como se ha relatado en los hechos Segundo y Tercero del presente escrito de demanda (página 39 del Anexo IV del Documento nº 7 del expediente, Memoria de Sanidad), que este riesgo imprevisible podría acontecer en razón de las fechas en que habían de insertarse las cuñas publicitarias y, en compensación, emitió sin cargo alguno, gratis, otras trece (13) cuñas en las cadenas COPE, CADENA 100, DIAL y EUROPA FM, por un total valor neto de 8.628,40 euros. Así, en el documento en cuestión, MEDIA SAPIENSSPAIN, S.L., lo reiteramosde nuevo, señala expresamente: "Nota importante: los soportes nos avisan de las posibles dificultades de disponibilidad de espacios, debido a la coincidencia del periodo de campaña con la altísima saturación publicitaria con motivo del "Black Friday" y "Cyber Monday. El presente plan se basa en disponibilidades a fecha 4/11/2021, que podrían no estar disponibles en el momento de la contratación. En ese caso se informaría al organismo pertinente y buscaríamos opciones alterna-tivas."

Además, tal y como consta en el escrito de alegaciones de MEDIA SAPIENS (Do-cumento nº 11 del expediente administrativo) y hemos hecho constar en el hecho tercero del presente escrito, esta solución de compensación de pases sin cargo ya se había planteado y aceptado en la campaña "Pseudoterapias y Pseudociencias 2019 (AM 50/2017)" correspondiente, igualmente, al Ministerio de Sanidad, lo que evidentemente solo podía conducir a mi mandante a pensar que tal compensación era suficiente, máxime a la vista de la escasa entidad ya citada del cumplimiento defectuoso imputado.

(v) Del mismo modo, en el apartado "Digital" (ver página 3 del Anexo VIII del mismo Documento nº 7 del expediente administrativo) se pone de manifiesto como MEDIA SAPIENS no solo facilitó nuevos formatos sino que amplió el plazo de campaña dos días, hasta el 27 de noviembre, con el único objetivo de cumplir el plan previsto. En definitiva, apreciando objetivamente las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, la conducta imputada a MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. ni tuvo entidad alguna (y mucho menos de incumplimiento de carácter grave) ni provocó perjuicio a la Administración demandada (que no solo no lo ha alegado sino que ni siquiera consta a esta parte que se haya cuantificado en el presente expediente administrativo) ni, en fin, se puede afirmar (dadas las actuaciones de MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. ya descritas) que hubiere en el mismo intencionalidad alguna de producirlo por parte de la recurrente.

B) Ausencia de reiteración o reincidencia.

Tampoco en el presente supuesto se puede afirmar la concurrencia de las circunstancias de la reiteración o reincidencia por parte de MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. en la conducta imputada porque nunca antes de la Resolución dictada en el presente expediente se ha dictado resolución alguna que haya impuesto a mi mandante cualquier penalidad derivada de cualquier incumplimiento defectuoso y, mucho menos, sanción por hechos de esta naturaleza.

Piénsese que MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L.lleva más de ocho años siendo una de las empresas adjudicatarias del Acuerdo Marco (del vigente y del anterior a éste) y nunca, lo reiteramos, nunca ha sufrido penalidad o sanción por un eventual cumplimiento defectuoso o incumplimiento relacionado con las prestaciones a que habría venido obligada en todos y cada una de las campañas en las que ha intervenido derivadas de los contratos objeto de tales Acuerdos Marco.

La necesaria aplicación y el respeto al principio de proporcionalidad en la imposición de este tipo de penalidades está fuera de toda duda y existen multitud de precedentes que así lo indican, precedentes en que solo se ha considerado proporcional la penalidad impuesta cuando se ha motivado adecuadamente (o siquiera mínimamente) la razón de la imposición y cuando se ha graduado debidamente la cuantía de la misma en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, apreciándose en otro caso la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, que es lo que consideramos está acreditado que ha ocurrido en el presente supuesto ya que resulta obvio que la Administración demandada ni ha motivado la imposición de la penalidad ni, sobre todo, ha justificado el quantum de la misma. "

Cuarto.-En primer lugar rechazamos que la saturación en los medios de comunicación que se produjo en el mes de noviembre de 2021, constituya un riesgo imprevisible no imputable a la contratista. Desde luego no es imputable a la contratista, pero del mismo modo de ninguna manera se puede hablar en aquel caso de riesgo imprevisible, tratándose por el contrario la saturación de publicidad en los medios de comunicación en el mes de noviembre, en el que se inicia la campaña de compras de la Navidad con una serie de promociones y descuentos comerciales precedidos de anuncios en dichos medios, de una circunstancia que se reitera ya desde hace bastantes años, y que por esa razón es perfectamente previsible y conocidas por todos, medios, comerciantes y consumidores.

En consecuencia, cuando se adjudicó el contrato la mercantil contratista aquí recurrente sabía, porque ser además una empresa especializada en este tipo de campañas, de los riesgos que implicaba la inserción de unas cuñas radiofónicas en el mes de noviembre de 2021, pese a lo cual aceptó plenamente el contrato y todas sus consencuencias.

Descartamos igualmente el argumento de que no existieron perjuicios, porque el mero hecho de la no inserción de las cuñas previstas es en sí mismo un perjuicio.

Quinto.-En cuanto al segundo motivo de la demanda, el apartado 10 de la cláusula 27 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Acuerdo Marco 50/2020 (PCAP) dispone que "cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades correspondientes".

Según esta cláusula, una de las circunstancias que se pueden considerar como incumplimiento parcial de las prestaciones es el "incumplimiento de los niveles de calidad exigidos en el acuerdo marco, en el documento de licitación de los contratos basados o en la oferta de la empresa adjudicataria (porcentaje de prime time, porcentaje de posicionamiento, viewability, emplazamiento, etc.). La penalidad podrá alcanzar hasta el 3 %del precio del contrato, IVA excluido.".

De las cláusulas anteriores, lo que resulta es que en la imposición de las penalidades deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, y que el importe de la penalidad puede llegar hasta un máximo del 3 por 100 del importe del contrato, de forma que es posible que, atendiendo precisamente a las concretas circunstancias de cada caso, se pueda imponer una penalidad de menor importe.

En el caso que enjuiciamos, la empresa recurrente, como recoge la Resolución impugnada: "ofreció una compensación de inserciones sin cargo que benefician directamente a la Administración al tratarse de espacios que no suponen ningún tipo de coste para ésta última. De esta forma, y en compensación por la falta de posicionamiento en prime time, MEDIA SAPIENS alega trece cuñas sin cargo en las cadenas COPE, CADENA 100, DIAL y EUROPA FM por total de valor neto de 8.628,40 €. "

Así pues, en el caso enjuiciado se ha producido una circunstancia relevante a criterio de este Tribunal, que es la compensación que hace la empresa a la Administración por los perjuicios que las cuñas contratadas y no emitidas le produjo. La circunstancia anterior puede y debe tenerse en cuenta a la hora de determinar la concreta penalidad a imponer, pues la cláusula 10 del PCAP que regía el Acuerdo Marco, establece que la penalidad podrá ser hastael 3 por 100 del precio del contrato, lo que significa que puede imponerse una penalidad menor atendiendo a las circunstancias concurrentes. La inserción gratuita de cuñas publicitarias que lleva a cabo la empresa contratista a favor de la Administración contratante, revela inequívocamente su voluntad de minimizar el daño producido a aquella.

En consecuencia, consideramos que la penalidad a imponer debe reducirse a un importe equivalente al 1 por 100 del precio del contrato, es decir a la cantidad de 8.057,85 euros.

Por lo expuesto, se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anulando la Resolución impugnada exclusivamente en el importe de la penalidad a imponer a la empresa recurrente, que debe ser de 8.057,85 euros.

Sexto.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, al ser parcial la estimación del recurso, no procede hacer una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y los demás relacionados con ellos de aplicación general.