Sentencia Contencioso-Administrativo 382/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 429/2021 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.- Objeto y pretensión.

Por la representación procesal de Agrobionest SL se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución, de 28 de enero de 2021, de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, del expediente sancionador con núm. de referencia SAN-294-SE-2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por mi mandante contra la Resolución del mismo organismo de fecha 29 de julio de 2020, por la que se impone la (i) la sanción de multa de 39.840 euros; (ii) la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en la cifra de 10.645,90 euros; (iii) la obligación de inutilizar, en el plazo de un (1) mes, las captaciones con material inerte de tal forma que no quede alterado el flujo subterráneo en el entorno de las captaciones, debiendo retirar asimismo los materiales eléctricos, mecánicos o de fábrica para su reciclado o gestión adecuada de la captación; (iv) el requerimiento de vaciado controlado de las aguas contenidas en la balsa en el plazo de un (1) mes; y (v) la advertencia de que serán de su responsabilidad los daños y perjuicios que, por incumplimiento de dicha obligación, se puedan ocasionar al dominio público hidráulico o a terceros.

La parte recurrente suplica en su demanda que se dicte sentencia por la que acuerde: (i) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, en consecuencia, anule la Resolución de 28 de enero de 2021, de la Presidencia de la CHG, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por mi mandante contra la Resolución del mismo organismo de fecha 5 de agosto de 2020. (ii) Subsidiariamente, calificar la infracción como "leve" al no haberse acreditado la causación de año alguno al dominio público hidráulico y, en aplicación del principio de proporcionalidad, imponga la sanción correspondiente a una infracción "leve". (iii) Subsidiariamente, mantener la infracción como "menos grave" pero imponer la sanción mínima correspondiente a estas infracciones. (iv) En todo caso, anular o modular las medidas accesorias acordadas, conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho 10º. (v) Imponer las costas procesales a la Administración demandada.

Los hechos objeto de sanción fueron «tener en explotación 4 captaciones de aguas subterráneas ubicadas en las coordenadas UTM (WGS84) H29 X:719773; Y:4117489; X:719707, Y:4117739; X:718565; Y:4117098; X: 715830; Y:4117411, para riego por goteo de 15 ha de naranjos y 21 ha de frutos rojos, previo almacenamiento en una balsa ubicada en las coordenadas X:7189184; Y:4117361, en el sitio denominado Pasada de la Guaperosa, en las Parcelas 15 y 41 del Polígono 44 del TM de Almonte (Huelva), sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir».

Estos hechos fueron calificados en la resolución administrativa como infracción menos grave del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, prevista en el artículo 116.3, letras a), b) y g) del TRLA y en relación con los artículos 52, 122 y 123 y el artículo 316 apartados c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en relación con los artículos 83 y siguientes del citado Reglamento.

SEGUNDO.- Posición de la demandante.

La parte demandante considera que la resolución administrativa impugnada es contraria a derecho por los motivos que se resumirán a continuación:

.- Dice que no se ha probado la derivación de agua de los pozos, una ausencia de prueba de cargo y vulneración del principio de presunción de inocencia.

.- Añade que no se ha acreditado el daño al dominio público hidráulico. Igualmente, invoca la ausencia de prueba de cargo y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

.- Subsidiariamente aduce errónea cuantificación de los daños causados al dominio público hidráulico, puesto que teniendo los pozos contador volumétrico, no se ha acudido al método de valoración real de detracción de aguas, que tiene carácter preferente, sino que se ha acudido a uno subsidiario e indirecto. Tampoco se ha tenido en cuenta la fecha de sellado de los pozos. En tercer lugar, tampoco se ha tenido en cuenta que el 15 % de superficie de la parcela es zona no regada o explotada, correspondiente a infraestructuras (caminos interiores, cerramientos, instalaciones, etc.). Por lo que la valoración de los daños sería considerablemente menor que la injustificadamente realizada por esa Administración.

.- Subsidiariamente también invoca la errónea calificación de la infracción. Si se considera que no se ha acreditado daño alguno al DPH (presupuesto previo a su cuantificación) o que el importe de este no supera los 3.000 euros, según dispone el artículo 315 del RDPH, la infracción debe calificarse, en su caso, como leve.

.- Incorrecta cuantificación del importe de la sanción pecuniaria; vulneración del principio de proporcionalidad. Sin que conste la existencia de circunstancia agravante en el expediente administrativo se ha impuesto la sanción en el tramo "superior" previsto para las infracciones "menos graves"; esto es, se ha impuesto una sanción de 39.840 euros, cuando el tramo para las sanciones "menos graves" va desde los 10.000 euros a los 50.000 euros. Añade que el único criterio para la fijación del importe de la sanción es el supuesto daño causado, sin tener en consideración el resto de circunstancias previstas en los artículos 117.1 del TRLA y 321 del RDPH.

.- La acumulación de aguas pluviales para el riego no es objeto de este expediente sancionador ni constituye infracción administrativa. Admite que aunque en este caso no se imputa una infracción administrativa por la acumulación y utilización de aguas pluviales para el riego, sí se impone como medida accesoria el vaciado controlado de las aguas acumuladas en la balsa de riego.

.- Sostiene la improcedencia de la indemnización de los daños y perjuicios; apunta que la inutilización de las captaciones ya se ha cumplido; y en cuanto al vaciado controlado de las aguas contenida en la balsa de riego el almacenamiento y aprovechamiento de aguas pluviales es una actuación que se ajusta a la normativa vigente, por lo que no es conforme a la legalidad vigente que se imponga el vaciado controlado de las aguas contenidas en la balsa.

TERCERO.- Posición de la Administración.

El Abogado del Estado, en la representación que por ley ostenta, comparece ante la Sala para contestar a la demanda, presentando sus alegaciones sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que a continuación se exponen.

En primer lugar, la representación del Estado señala los antecedentes de relevancia para el presente recurso, haciendo especial hincapié en las cuatro captaciones de aguas subterráneas a las que se refiere la resolución sancionadora y la inexistencia de título que ampare su utilización. Al respecto, manifiesta que la actora ha intentado hasta en tres ocasiones inscribir dichas captaciones, situadas en la finca La Cañada, en el Catálogo de Aguas Privadas, sin éxito, debido a que las solicitudes fueron inadmitidas por estar fuera de plazo. Se alude a las resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 16 de noviembre de 2004, de 16 de noviembre de 2007 y 27 de febrero de 2018, destacando que la primera resolución quedó firme, mientras que contra la segunda se interpuso recurso contencioso-administrativo, el cual fue desestimado, y la tercera también fue objeto de recurso contencioso, con resultado igualmente desestimatorio. Asimismo, se indica que la jurisdicción civil ya se ha pronunciado en sentido negativo sobre la titularidad de aguas privadas en relación a los cuatro pozos existentes en la finca La Cañada, tras serle inadmitida a la actora la solicitud de inscripción en el Catálogo.

Además, la representación del Estado subraya que no es la primera vez que se sanciona la utilización de estas captaciones para riego ni que se obliga al cierre de las mismas, citando como ejemplo la resolución sancionadora de 7 de febrero de 2006, confirmada por sentencia de esta Sala, y la resolución sancionadora de 5 de marzo de 2019. Se menciona también la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 21 de diciembre de 2017, por la que se ordenó ejecutar subsidiariamente las obras de inutilización ordenadas en la resolución sancionadora de 7 de febrero de 2006, cuya ejecución subsidiaria fue objeto de recurso contencioso-administrativo, también desestimado. Se hace constar que, según el acta de ejecución forzosa aportada por la actora, el 18 de junio de 2019 se procedió al cegamiento y sellado de sólo uno de los cuatro pozos, y que a dicha fecha se habían retirado las bombas y elementos de captación de los cuatro pozos.

En cuanto al aprovechamiento de aguas pluviales mediante almacenamiento en balsa, la Abogacía del Estado señala que este aprovechamiento fue objeto del expediente 21005/1417, en el que recayó resolución de disconformidad el 24 de octubre de 2017, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020, desestimatoria de recurso de casación.

En segundo lugar, la Administración demandada se refiere a la resolución sancionadora dictada el 29 de julio de 2020 en el expediente sancionador 294-SE, originado por denuncia de 2 de mayo de 2019, en la que se hacía constar el riego de 21 hectáreas de arándanos y 15 hectáreas de naranjos mediante el sistema de goteo, instalado en toda la superficie, así como la existencia de cuatro captaciones con contadores volumétricos, no precintados por el Organismo, y una balsa de acumulación de agua. Se indica que se ha sancionado a la actora por la derivación de las aguas subterráneas para riego y por el almacenamiento en balsa de las aguas provenientes de los pozos, todo ello sin autorización del Organismo de Cuenca.

En tercer lugar, la representación del Estado responde a la alegación de la actora de que ya se ha procedido a dar cumplimiento a la resolución sancionadora mediante la inutilización de los sondeos. Al respecto, entiende que ello sólo determinará que no se acuda a la ejecución forzosa, pero no es motivo para la anulación de la sanción impuesta ni de las obligaciones accesorias, ya que la inutilización de las captaciones no se había producido en el momento de la denuncia, como evidencia la instalación de los contadores volumétricos, y la inutilización del pozo número 1 tuvo lugar el 18 de junio de 2019, cuando la denuncia es de 2 de mayo de 2019. Se añade que el cierre de los pozos tuvo lugar tras la imposición de dos multas coercitivas y tras la tramitación de un expediente de ejecución subsidiaria, en el que se pidió la medida cautelar de suspensión, denegada por la Sala. Se concluye que, antes de dichas fechas, en mayo de 2019, tuvo lugar una nueva inspección en la que pudo constatarse que persistía el riego de 15 hectáreas de naranjos y 21 hectáreas de arándanos con aguas procedentes de los cuatro pozos, aguas que se acumulaban en la balsa.

En cuarto lugar, la esta parte rebate la alegación de la actora de que no hay prueba de la derivación de aguas subterráneas, señalando que similar alegación ya fue rechazada en anterior recurso por hechos similares. Considera que, tratándose de un cultivo de riego como el de frutos rojos de naranjos (cultivos de regadío) y no existiendo ningún título para el aprovechamiento de aguas públicas, hay prueba indiciaria suficiente para sostener la existencia de infracción consistente en el riego con aguas subterráneas. Afirma que la denuncia no se basa en suposiciones o especulaciones y que no es imprescindible para apreciar la existencia de la infracción que se esté regando en el momento de la denuncia o que se esté derivando en ese momento aguas desde la balsa, ya que existen toda una serie de indicios que permiten constatar que se está regando con aguas subterráneas. Entre estos indicios, se menciona la variación de la lectura del contador de uno de los cuatro pozos desde la última denuncia, de 5 de marzo de 2018, que pasó de 23.243 m3 a 293.243,9 m3. Se puntualiza que la prueba de cargo no es la denuncia de 5 de marzo de 2018, sino la denuncia de mayo de 2019, aunque la denuncia anterior constituye también un indicio suficiente de la acumulación de las aguas subterráneas en la balsa, ya que no se acredita que aquellas tuberías estuvieran desmontadas en la fecha de la denuncia. Finalmente, se descarta el argumento de que el riego se habría producido exclusivamente con aguas pluviales, al considerar que de la documental aportada no se desprende que las precipitaciones habidas en la zona donde radican los cultivos entre los meses previos a los de las campañas de riego hayan sido suficientes para el llenado de la balsa y el riego de los cultivos durante todo ese tiempo.

En quinto lugar, en cuanto a la valoración de los daños causados por la detracción ilegal de agua, la Abogacia del Estado sostiene que es evidente que se producen daños al dominio público hidráulico desde el momento en que existe un consumo ilegal de agua. Se refiere a la modificación del artículo 326 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, que introduce el contenido del artículo 117.2 del texto refundido de la Ley de Aguas, y habilita al órgano sancionador para la valoración del daño al dominio público hidráulico que determine la gravedad de las infracciones. Se explica que en el artículo 326 bis se establece el procedimiento para la valoración económica de los bienes del dominio público hidráulico que hayan resultado afectados, que servirá para la determinación de la gravedad de los distintos hechos constitutivos de infracción en materia de aguas que no afecten a la calidad de las aguas continentales. En respuesta a la crítica de la actora sobre la valoración de daños, la representación del Estado argumenta que sorprende esta alegación cuando en la propia demanda se niega la detracción de agua de los pozos. Además, cita el artículo 326 bis.1.b), que establece que para el cálculo del volumen de aguas extraída se estará a lo que determine el correspondiente contador volumétrico si está instalado, pero que si no está instalado o estando instalado está averiado o funciona incorrectamente, el volumen se determinará de acuerdo con las dotaciones para los distintos usos indicadas en el correspondiente plan hidrológico de cuenca, o en su defecto, en el anexo IV de la Instrucción de Planificación Hidrológica, y en la información disponible en el organismo de cuenca, mediante la aplicación de los criterios indirectos. En este caso, al no haber mediado la intervención del Organismo en los términos establecidos en la Orden citada, modificada por la Orden ARM/1312/2009, pues los contadores de los pozos no estaban precintados por el Organismo, se considera correcto que no se tomaran en cuenta las lecturas para la valoración de daños y se acudiera al método de estimación indirecta, que, a la postre, resultó además más beneficioso para la actora. Se compara el consumo determinado por la lectura del contador (270.001,90 m3) con el consumo calculado mediante la estimación indirecta (aproximadamente 110.000 m3), sugiriendo que la diferencia se correspondería con el volumen de agua almacenado en la balsa, por el que no se han exigido daños, pero sí su vaciado controlado, que se considera conforme a Derecho puesto que las almacenadas no se trata de aguas pluviales sino subterráneas.

Finalmente, la Administración defiende la calificación de la infracción como menos grave, argumentando que los daños superan los 3.000 euros. Añade que, incluso si no se aceptara la valoración de daños, el artículo 316 c) RDPH califica también como menos grave la derivación de aguas subterráneas cuando "se hubiera sido previamente sancionado por esta conducta", lo cual es el caso. Asimismo, rechaza que la sanción pueda tacharse de desproporcionada, teniendo en cuenta la entidad de los daños, la reincidencia y la resistencia a cesar en la conducta infractora que se desprende de los antecedentes impuestos.

CUARTO.- Sobre la derivación de agua de los pozos.

Las cuestiones controvertidas suscitadas en este litigio (relativas a la prueba o su ausencia, la infracción del principio de presunción de inocencia) ya han sido resueltas por éste órgano judicial. Un buen ejemplo de ello lo constituye la STSJA 1297/2022, de 28 de septiembre (rec. 497/2020), que transcribimos a continuación y cuyo argumento hacemos nuestro:

«En el primer motivo de impugnación articulado por el recurrente se alega la vulneración de los principios de presunción de inocencia, tipicidad, culpabilidad e in dubio pro reo.

En cuanto a la infracción del principio de presunción de inocencia (actual artículo 53.2.b) de la Ley 39/2015 ), argumenta que en ningún momento se cita y menos aún se comprueba que el riego provenga de la derivación de aguas subterráneas.

En nuestro caso, se acredita el riego por goteo de un cultivo de frutos rojos, mediante inspección de fecha 8 de junio de 2018 documentada en acta obrante al folio 3 EA. Si nos atenemos al Acta de Inspección, efectivamente como afirmó el recurrente, se recoge exclusivamente el hecho del riego, pero no la procedencia del agua, pues no se constata la existencia de ningún pozo en las parcelas a que se refiere la denuncia. Sin embargo, los informes y actas de los agentes de la autoridad y dependientes administrativos tienen atribuido un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los agentes, todo ello salvo prueba en contrario; señalando actualmente el art. 77.5 de la Ley 39/2015 que " Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario." En nuestro caso, constan parcelas cultivadas con frutos rojos y el riego de las mismas. No se refleja en la inspección el origen de las aguas, negando el recurrente que sea subterráneo. Sin embargo, en el presente caso, además de los indicios enunciados,resulta la inexistencia de título habilitante para proceder al riego, dato no negado. Por lo demás tampoco se indica, y ello resultaba de fácil acreditación para el actor, que el riego se realizara desde alguna captación incluida en una concesión de la que fuera titular y sobre una superficie amparada por la concesión, o procedente de aguas pluviales, y finalmente el título acreditativo de su pertenencia a la Comunidad de Regantes Condado de Huelva se otorga en junio de 2020, por lo que en el momento de la denuncia no se disponía de concesión.

En consecuencia, a través de aquellos indicios, que estimamos probados, entendemos acreditados los hechos imputados.

A continuación se invoca el principio de tipicidad pues si el volumen de la captación fuera inferior a 7.000 m3 no sería precisa autorización alguna del organismo de cuenca (artículo 54.2 TRLA), por lo que los hechos denunciados no serían constitutivos de infracción administrativa alguna, argumento que no puede prosperar, por las razones que a continuación se exponen.

Los artículos 54.2 del TRLA y 84.2 del RDPH, establecen lo siguiente: "En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos [...]".

No obstante, si bien este aprovechamiento privativo no está sometido a autorización, sí lo está a comunicación. El RDPH señala en su artículo 85.1: "A efectos administrativos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas, el propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho reconocido en el artículo anterior, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, acompañando documentación acreditativa de la propiedad de la finca." De lo expuesto se concluye que en estos casos en los que se pretende el aprovechamiento de aguas subterráneas, el uso nace ex lege, no estando sujeto a previa autorización ni concesión, no obstante lo cual el Organismo de cuenca, con reconocimiento sobre el terreno si lo considera preciso, comprobará la suficiencia de la documentación aportada y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretenden derivar para la finalidad perseguida, como dispone el artículo 88 de ese Reglamento. En este precepto también se señala que en caso de conformidad, lo comunicará al dueño de la finca, procediendo a inscribir la derivación a su favor, con indicación de sus características. Y el número 3 de ese artículo 88 se señala que "en caso de disconformidad lo comunicará, asimismo, al dueño del predio, señalándose las omisiones de la documentación, la causa de inadecuación de las obras o caudales, las modificaciones que en su caso sea preciso introducir o la causa de ilegalidad de la derivación, prohibiendo al mismo tiempo la misma, sin perjuicio de que el usuario pueda reiterar su petición una vez corregidas aquéllas".

Resulta además precisa la conformidad del organismo de cuenca conforme a lo dispuesto en los artículos 84 a 88 del RDPH en relación con el 54.2 del TRLA; en efecto, de los arts. 88 y 89 del RDPH se desprende que si las condiciones previstas en los anteriores preceptos no se dan la Confederación puede prohibir al usuario el aprovechamiento, sin perjuicio de que éste pueda reiterar su petición una vez corregidos los defectos observados, y es que la CHG debe comprobar, entre otros extremos, el caudal que se pretende derivar o la distancia a aprovechamientos más cercanos.

Conviene recordar que los hechos fueron subsumidos en la infracción prevista en el artículo 116.3:

a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

...

g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga.

De ahí que la actuación del demandante pueda incardinarse en el apartado b) del art. 116.3 del TRLA en relación con el g) pues se han derivado aguas subterráneas sin autorización y en el apartado a) pues con ello se está causando un daño al dominio público hidráulico. Sin que por otra parte conste que disponga de autorización alguna para derivar aguas en esa misma parcela a la que se refiere el expediente sancionador.

[...]»

Vemos que la sentencia transcrita se pronuncia exactamente sobre la mismas cuestiones controvertidas planteadas en esta litis, dando respuesta concreta a ellas pues su contenido es trasladable tanto a las alegaciones aquí vertidas como a los elementos materiales que se deducen de la prueba practicada, singularmente los datos obrantes en el expediente.

Nos encontramos ante un cultivo de riego, concretamente 15 has de naranjos y 21 has de arándanos, que tienen instalado un sistema de riego por goteo y presentan estado vegetativo, como se expone en el folio 25 EA. Este estado vegetativo, como se explica, corresponde a un cultivo de riego.

Asimismo, en el folio 23 EA, en relación con la balsa, se manifiesta que se encuentra lena de agua. Se dice expresamente que «actualmente está recogiendo aguas por una tubería, que según manifiesta el gerente de la entidad Agobionest SL, proviene de aguas pluviales. Además de esta tubería hay otras cuatro tuberías más, que provienen de los sondeos, pero que en el momento de esta visita no están vertiendo agua.»

Es decir, al margen de la comprobación in situde los elementos descritos por parte del vigilante del dominio público hidráulico, lo que conduce a la aplicación de la letra del artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, hay indicios suficientes que evidencian la existencia de la infracción consistente en el riego con aguas subterráneas, no siendo imprescindible que en el momento de la inspección se estuvieran regando los naranjos o frutos rojos. Igualmente, no es absolutamente necesario que las cuatro tuberías que conectan los pozos con la balsa estuvieran vertiendo agua, porque del análisis conjunto de todos estos indicios se puede concluir con una razonabilidad rayana a la certeza el riego de los naranjos y frutos rojos con aguas procedentes de los pozos.

En suma, tanto nuestra doctrina expuesta en la sentencia transcrita como el análisis singular de los datos obrantes en el Expediente Administrativo conducen necesariamente a desestimar la demanda en este punto.

QUINTO.- Sobre el daño al dominio público hidráulico y su cuantificación.

No puede negarse el daño al domino público hidráulico desde el momento en que existe un consumo ilegal de agua, como se desprende del fundamento jurídico anterior al que nos remitimos.

En lo tocante a la cuantificación, la parte recurrente opone varios factores a la cuantificación de los daños que no pueden prosperar.

Dispone el artículo 326 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, tras la modificación operada por el Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, en materia de registro de aguas y criterios de valoración de daños al dominio público hidráulico que:

«1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico, a efectos de la calificación de las infracciones regulada en el artículo 117 del texto refundido de la Ley de Aguas , se realizará por el órgano sancionador de acuerdo con los criterios técnicos determinados en los artículos siguientes y, en su caso, teniendo en cuenta los criterios generales que hayan acordado las Juntas de Gobierno de los organismos de cuenca, en aplicación de lo previsto en el artículo 28 j) del texto refundido de la Ley de Aguas .

2. Con carácter general, para la valoración del daño en el dominio público hidráulico y las obras hidráulicas se ponderará su valor económico. En el caso de daños en la calidad del agua, se tendrá en cuenta el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido y la peligrosidad del mismo.»

A su vez, el artículo 326bis de la misma norma reglamentaria dispone que:

«1. La valoración de los daños por extracción ilegal de agua se realizará teniendo en cuenta los siguientes criterios:

a) El importe de los daños al dominio público hidráulico será el del valor económico del dominio público hidráulico afectado que se obtendrá al multiplicar el volumen de agua derivada o extraída por el coste unitario del agua determinado en función del uso de ésta conforme a lo establecido en el apartado c).

b) En lo que se refiere al volumen de agua extraída, se estará a lo que determine el correspondiente contador volumétrico si está instalado. Si no está instalado o estando instalado está averiado o funciona incorrectamente, el volumen se determinará de acuerdo con las dotaciones para los distintos usos indicadas en el correspondiente plan hidrológico de cuenca, o en su defecto, en el anexo IV de la Instrucción de Planificación Hidrológica, aprobada por Orden ARM/2566/2008, de 10 de septiembre y en la información disponible en el organismo de cuenca, mediante la aplicación de los siguientes criterios indirectos, en defecto de otro sistema de cálculo:

[...]

2.º En el caso de que el agua extraída sea destinada a usos agropecuarios, la cantidad de agua extraída se calculará teniendo en cuenta si el uso es el regadío, la ganadería u otros usos agrarios.

Cuando el agua se destine al regadío, la cantidad de agua extraída se calculará aplicando a la superficie regada las dotaciones establecidas en el correspondiente plan hidrológico de cuenca para el tipo de cultivo de que se trate o las aprobadas por el organismo de cuenca, y notificadas a los interesados, en planes de explotación o normas provisionales de gestión. De no existir dotaciones en los instrumentos mencionados, la cantidad de agua extraída se determinará en función del tipo de cultivo, zona y sistema de riego utilizados. El cómputo se realizará por el periodo que medie entre el inicio de la extracción ilegal o del inicio de la correspondiente campaña de riego y la fecha en la que se hayan constatado los hechos que dieron lugar a la infracción.

[...]

d) Los organismos de cuenca determinarán los importes del metro cúbico de agua y los volúmenes o dotaciones de agua detraída que en cada caso resultarían como consecuencia de la aplicación de los criterios señalados en los apartados anteriores.»

Consta en el folio 25 EA como el vigilante del dominio público hidráulico hace constar que los contadores volumétricos instalados no están precintados por la CHG. La Orden ARM/1312/2009, de 20 de mayo, por la que se regulan los sistemas para realizar el control efectivo de los volúmenes de agua utilizados por los aprovechamientos de agua del dominio público hidráulico, de los retornos al citado dominio público hidráulico y de los vertidos al mismo (hoy derogada) dispone en su artículo 8.1, intitulado «prescripciones comunes para todas las instalaciones de control efectivo de caudales», que:

«El titular de la captación, el retorno o el vertido será responsable de la instalación y mantenimiento de los equipos aprobados para, en su caso, la limitación del caudal y para la determinación temporal de los volúmenes derivados, retornados o vertidos. Para cada aprovechamiento, el titular establecerá los elementos de medición (contadores o aforadores) que sean precisos para el control efectivo de la totalidad del volumen de agua captado, retornado o vertido, de acuerdo con las características específicas de cada caso. Todos los equipos, básicos y complementarios, para el control efectivo del agua captada o retornada se diseñarán e instalarán de forma que el organismo de cuenca pueda precintarlos para que no sea posible su extracción, manipulación, sustitución o alteración.»

Del anterior párrafo se puede deducir sin demasiada complejidad que un contador volumétrico que no está precintado no es fiable por cuanto hace posible su extracción, manipulación, sustitución o alteración, por lo que la aplicación de un método indirecto y subsidiario de los daños al dominio público hidráulico empleado por la Administración demandada es ajustado a derecho.

Por otro lado, se dice que por la recurrente que no se ha tenido en cuenta el sellado de los pozos. Sin embargo, no podemos estar de acuerdo con esta manifestación, puesto que la infracción se evidencia el día de la inspección (2 de mayo de 2019), en que los pozos no estaban sellados, constatándose por la Administración el sellado e inutilización el 18 de junio de 2019 (folio 82 EA). El informe sobre valoración de los daños (folios 31-36 EA) se efectúa considerando los días de campaña de riego de cada uno de los cultivos de modo abstracto, en relación con las hectáreas regables, pero no de un modo concreto para el año en curso. Es por ello que la cuantificación de los daños es acorde a los preceptos del Reglamento del Dominio Público Hidrálico transcrito.

Tiene sentido, porque en caso contrario se estaría sancionando a futuro cuando la constatación se produjo el 2 de mayo de 2019, y además los pozos ya fueron objeto de una sanción administrativa que requirió de ejecución subsidiaria como se evidencia con el folio 82 EA.

En último término, dice la recurrente que no se ha tenido en cuenta que el 15 % de superficie de la parcela es zona no regada o explotada, correspondiente a infraestructuras. Es una alegación que no puede prosperar. Por un lado, porque no va acompañada de ningún tipo de evidencia científica que evidencie que el porcentaje invocado de superficie de parcela no explotada es cierto, o cuanto menos ajustado a la realidad, sino más bien parece una invocación sin ningún tipo de sustento, efectuada «a ojo de buen cubero», expresión que per sedetermina el carácter impreciso de la medición. A mayor abundamiento, invoca la STS de 28 de febrero de 2012 (rec. 495/2008), que no es aplicable al caso en los términos pretendidos por el recurrente, pues en ella lo que se subraya es que siendo conocido que una entidad arrendataria no lo es de la totalidad de la superficie regable por el propietario concesionario, sino solo de una porción, no ajustó el cálculo al daño del dominio público hidráulico a la superficie regada por aquella entidad. Es decir, la STS, además de ofrecer datos concretos, al contrario que el recurrente, adopta una decisión que afecta a la no adaptación de los daños del dominio público hidráulico a la superficio que un arrendatario tiene arrendada de un propietario.

En definitiva, se desestima igualmente este motivo de impugnación.

SEXTO.- Vulneración del principio de proporcionalidad.

En último término se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad.

Las infracciones menos graves, según reza el artículo 117.1 del TRLA, habrán de ser sancionadas con multa de 10.000,01 euros a 50.000,00 euros. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 318.1 del RDPH. Recuérdese que en este supuesto la sanción asciende a una multa de 39.840 euros.

Hemos de acudir, sin embargo, a la fundamentación de la proporcionalidad contenido en la resolución administrativa, lo que nos permite advertir que la Administración ha empleado el texto genérico del artículo 117.1 TRLA. La sanción se ha impuesto en la mitad superior, y siendo, sin embargo, la fundamentación de la sanción genérica, es doctrina de esta Sala y Sección aquella según la cual debe reducirse a su mitad inferior la sanción en estos supuestos donde no existe una fundamentación específica.

De este modo, se fija prudencialmente una sanción de 29.900 euros.

SÉPTIMO.- En cuanto a la improcedencia de las medidas accesorias.

En último lugar, combate la parte recurrente la improcedencia de las medidas accesorias.

En primer término, en lo que hace a la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico, ya se ha examinado en anteriores fundamentos jurídicos la existencia de dicho daño y la procedencia de su cálculo, por lo que no ha lugar a estimar esta cuestión.

En siguiente lugar, sobre la obligación de inutilizar las captaciones en el plazo de un mes, aduce esta parte que están sellados, por lo que ningún pronunciamiento cabe por parte de este Tribunal sobre la cuestión.

Y por último, sobre el requerimiento del vaciado controlado de aguas contenidas en la balsa de riego, debe defenderse su procedencia. Por un lado, porque el recurrente no ha evidenciado que tales aguas sean pluviales; por otro lado, porque si ha quedado demostrada la conexión de la balsa con los pozos ilegales. Confirmamos, por tanto, esta medida accesoria.

OCTAVO.- Sobre las costas.

Por aplicación del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, habiéndose estimado parcialmente el recurso, no se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,