Sentencia Contencioso-Administrativo 274/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 408/2025 de 11 de junio del 2025

PRIMERO.- Resolución recurrida.

Los demandantes recurren la sentencia 69/2025 de 25 de febrero del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 4 de Bilbao que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La sentencia rechaza (analizándolo, extrañamente, en un antecedente de hecho de la sentencia, cuando el lugar adecuado son los fundamentos de Derecho) la excepción de prescripción planteada por Osakidetza con el siguiente argumento:

«La Adm alegó prescripción de la acción puesto que la reclamación previa se presentó el 3 de noviembre el 2021 más allá del año de la estabilización de sus lesiones, que lo fue el 22 de marzo del 2018, ex post art. 67 de la Ley 39/2015.

La parte actora sostiene que el plazo debe computarse desde el 28 de diciembre del 2020, que es la fecha del último informe de la clínica del dolor. A lo anterior, sostiene que la Sentencia del orden social que reconoció la incapacidad permanente es de 10 de noviembre del 2020.

NO se acoge la expceción de prescripción.

El plazo de prescripción no puede computarse desde el momento de la estabilización de las secuelas (que lo han sido de forma continuada), sino desde que la paciente tuvo conocimiento de la negligencia que habia padecido. NO debe olvidarse que nada de ello apareció en la HC, por lo que la paciente no pudo tener ningún conocimiento de lo ocurrido en su intervención.

Debe tenerse en cuenta que el médico que la operó, Dr. Leoncio, nunca le informó de lo sucedido y que dicho error, nunca apareció en la HC. La actitud del facultativo, negando la clínica errónea y derivando a rehabilitación y a la unidad del dolor, fueron actitudes que contribuyeron al desconocimiento de lo que realmente habia ocurrido.

A ello debe añadirse, que los informes médicos incorrectos, condujeron a la retirada de la incapacidad laboral de la paciente lo que así mismo contribuyó a la falsa creencia de que todo habia sido correcto.

Durante el periodo en que se le retiró la incapacidad hasta que se le restituyó por sentencia del orden social, la paciente estuvo sin cobrar la pensión, lo que demuestra que el daño continuó.

Cierto es que el TS ha reconocido que el "dies a quo" es el dia de la estabilización de las secuelas pero también es cierto, que la recurrente debia haber tenido un CONOCIMIENTO DEL ERROR COMETIDO y que no lo tuvo porque se eludió ofrecerle alguna explicación sobre lo sucedido, es más, a dia de hoy sigue sin existir ni una sola referencia al error advertido, ni en la HC ni en ninguno de los informes médicos de la Adm.

Una acción por responsabilidad médica no puede ejercitarse si se desconoce algo tan elemental sobre qué es sobre lo que se le operó, y la Adm no facilitó ese dato, ni lo ha facilitado ni en la HC ni en ninguno de los informes que obran en los autos. Incluso el informe de Alta, tras la cirugia, manifiesta "paciente operada de la L4-L5", folio 32 del ea y folio 187 cuando de lo que realmente se le operó fue de la L5-S1. No sólo no se le informó de lo ocurrido sino que se le ocultó falseando algo que no habia sucedido, pues NO se le operó de la L4-L5.

En definitiva, el cómputo debe realizarse desde que el último informe de la clinica del dolor, esto es 28 de diciembre del 2020 ante la imposibilidad de conocer qué es lo que le habia sucedido».

A continuación, estima parcialmente la demanda. En cuanto al nexo causal, la sentencia considera acreditado que el médico interviniente confundió el segmento de columna que debía ser intervenido, lo que a su vez produjo un agravamiento de los padecimientos derivados de no intervenir la L4-L5.

Fundamenta su decisión con base en:

«Las consultas médicas de 15/03/2018, 10/10/2017 y 15/11/2019 evidenciaron que la cirugía se habia realizado en un segmento distinto al previsto,se intervino en la L5-S1 en lugar de L4-L5.

Así mismo, en las resonancias magnéticas de 12/9/2017, 15/01/ 2019 y 23/11/2017se observó fibrosis cicatricial postquirúrgica en L5-S1, y protrusión discal en L4-L5, detectando abombamiento discal en L4-L5 y hernia discal en L5-S1.

El informe de urgencias, folio 195 del ea, en el que se dice que hay hernia en la L5-S1 no tiene ninguna virtualidad, debiéndose considerar que fue erróneo.

2º.- El informe pericial del Dr. Jacobo, concluyó que la paciente fue operada de un segmento distinto al planificado, lo que provocó una evolución negativa de su hernia discal L4-L5 y la aparición de fibrosis cicatricial en L5-S1.

En el folio 23 del informedel Dr. Jacobo, a través de imágenesse demuestra que en la resonancia de 12 de septiembre del 2017, folio 21 del informe, la L4 estaba intacta siendo que la operación lo fue el 15 de marzo del 2017. Es decir, la imagen en la que se vio intacta la L4 era posterior a la operación.

En el folio 24 de 39de dicho informe se observa otra imagen del 12 de septiembre del 2017 en la que se observa en la L5-S1 un corte en el hueso y en los ligamentos.En el folio 21 se observan cambios postquirurjicos en la L5-S1.

En el folio 149 del ea, la propia inspección médica reconoció que se habian equivocado de nivel,puesto que si se hubiere entrado por la L5-S1 habria un rastro en las resonancias.

Destaca la manifestación del doctor que la operó, DR. Leoncio en el sentido en que la cirugia se realizó en un segmento distinto al previsto, lo que resulta determinante para corroborar el nexo causal.

3º.- El Dr. Jacobo y otros facultativos confirmaron que la paciente no fue informada adecuadamente sobre el error en la cirugía y que la hernia discal L4-L5 no fue tratada. Incluso el informe de Alta, tras la cirugia, manifiesta "paciente operada de la L4-L5",folio 32 del ea y folio 187 lo que resultó ser falso,pues no se le intervino en la L4-L5.

4º.- Los padecimientos se agravaron notablemente,siendo que a los 2 meses de la operación, folios 264 y 244 de ea, se le suministro "seudomorficos"y medicación intravenosa para mitigar el dolor.

5ª.- El testigo D. Leoncio, doctor que la operó, manifestó que la paciene sufria una lumbociatica recurrente, con 2 ingresos hospitalarios, siendo que en noviembre del 2016 habia estado 1 semana ingresada por lumbalgia, así mismo que ofreció cirugia en la L4-L5 sólo para liberar la sintomatologia radicular del nervio. La RM postquirurjica confirmó la lumbalgia según folio 244 del ea. Según él, habia dos niveles comprometidos y se liberó uno de ellos. También manifestó que no estaba reflejado el cambio de acto quirurjico.

Por su parte la doctora Dª Angelina, neurocirujana del Hospital Princesa de Madrid, perito de la Admmanifestó que la paciente sufria una ciática izquierda muy invalidante ya en junio del 2015 observada en RM, con dos referencias una en la L4-L5 y otra en la L5-S1. Manifestó que el hecho que no hubiera corte en la L4-L5 no significaba que no se hubiera actuado en la L4-L5, porque entró con el bisturí valiéndose de la curvatura natural de la columna.

Sin embargo, el Dr. Jacobo en su informe sostiene que las resonancias magnéticas realizadas después de la cirugía, mostraron que la laminectomía se había realizado en el segmento L5-S1 y no en el L4-L5, y que la hernia discal L4-L5 seguía presente y había empeorado. Se observaba fibrosis en la S1 y NO en la L4 y L5, por lo que si éstas últimas se hubieren intervenido habria fibrosis, se hubiere entrado con el bisturí por cualquier lugar.

En síntesis, para este órgano judicial no hay duda de que se intervino sobre la L5-S1, sin planificación previa y sin información alguna sobre ello ni antes ni después de la operación. Así mismo, este órgano judicial estima que no existen dudas sobre que NO se intervino sobre la L4-L5, que habia sido lo planificado,porque de serlo, algún rastro hubiera de la intervención sobre la L4-L5 que se veria en las RM, siendo que no existia fibrosis, y que tal hernia empeoró y seguia presente».

Considera también que dado que se operó la L5-S1 en lugar de la L4-L5, se ha vulnerado el derecho al consentimiento informado de la paciente.

La sentencia rechaza como nexo causal del daño la mala evolución de la hernia discal intervenida L5-S1 (fibrosis y nueva protusión en el segmento, que no existía antes).

En relación con la indemnización, la sentencia considera que la hernia discal del segmento L4-L5 de la demandante -de 37 años en el momento de la operación- progresó aumentando el dolor y limitaciones, con el resultado final de un fuerte impacto en la calidad de vida incluyendo dolor crónico, incapacidad laboral y la necesidad de medicación constante. Cuantifica la indemnización como sigue:

«Teniendo en cuenta la gran diferencia entre las dos cantidades propuestas, y el hecho de estimación parcial al no reconocer los daños por la mala evolución de la hernia discal intervenida L5-S1, (que NO se acoge como nexo causal de los daños sufridos), y ante las dificultades de segregar con exactitud el importe que corresponderia a dicha dolencia, y teniendo en cuenta que la demanda propuso una relación causal derivada de 4 circunstancias (1) error en el segmento intervenido, (2) mala evolución posterior de la hernia discal intervenida L5-S1, (3) agravamientos de los padecimientos producidos en la hernia discal L4-L5 como consecuencia de su no intervención, y (4) insuficiencia del consentimiento informado, procede el cálculo de una indemnización media entre las dos cantidades ofrecidas y sobre la misma el descuento de un 25% esto es, una cuarta parte por instarse 4 causalidades y no reconocerse una de ellas.

La media entre las dos cantidades propuestas es:

1. Indemnización solicitada por Doña Visitacion: 269.511,49 euros.

2. Indemnización propuesta por Osakidetza: 118.402,97 euros.

Para calcular la media, sumamos ambas cantidades y dividimos por 2:

(269.511,49 + 118.402,97) / 2 = 387.914,46 / 2 = 193.957,23 euros.

Por lo tanto, la media entre las dos cantidades propuestas es 193.957,23 euros.

Para calcular el resultado al restarle un 25%, realizamos la siguiente operación:

193.957,23 * 0,25 = 48.489,31 euros

Luego, restamos esta cantidad de la media:

193.957,23 - 48.489,31 = 145.467,92 euros

Por lo tanto, el resultado es 145.467,92 euros».

Por último, actualiza la indemnización conforme al IGP, sumando los intereses de la LGP (artículo 24) y los intereses procesales del articulo 106.2 LJCA.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

Recurre en apelación Osakidetza.

En primer lugar, la apelante discute el rechazo de la prescripción. Si bien la sentencia afirma que el dies a quoes la fecha en la que la paciente tuvo conocimiento de la negligencia que había padecido, posteriormente parte del último informe de la clínica del dolor, de 28 de diciembre de 2020, que nada tiene que ver con su conocimiento o no de negligencia aducida, sino con la estabilización de sus lesiones.

No hay prueba de que la paciente no conociera lo acontecido. Es más, en noviembre de 2019 tenía copia de toda su historia clínica (solicitud del folio 314 del expediente electrónico). La intervención en la L5-S1 consta en el folio 183 del expediente administrativo, página 343 del expediente electrónico, así como en el informe de la RM de 12 de septiembre de 2017 donde consta como motivo de la petición «paciente intervenida de hernia discal L5-S1», y los evolutivos de 7 de mayo de 2019 y 2 de julio de 2019, en los que el doctor recoge la intervención de L5-S1 (folio 246, página 406 del expediente electrónico).

Además, el informe de 28 de diciembre de 2020 (folio 225) recoge el estado en que se encuentra la paciente, que es crónico, pero no es la fecha de estabilización: la unidad del dolor es una unidad paliativa precisamente, no curativa.

Las lesiones estaban estabilizadas antes. De hecho, la sentencia del juzgado de lo Social de 10 de noviembre de 2018 (folio 952) refiere que las patologías no han experimentado alteración alguna desde la fecha de reconocimiento de incapacidad (22 de marzo de 2018). Así, el propio actuario aportado por la actora en su informe (página 4 in fine, folio 846 del expediente), indica que las lesiones deben considerarse estabilizadas a fecha de la resolución de incapacidad permanente. La reclamación no se interpone hasta el 3 de noviembre de 2021.

Con carácter subsidiario discute la valoración de la prueba, pues considera acreditado que se intervinieron ambas hernias, tanto la L4-L5 como la L5-S1.

Así, si bien la sentencia comienza valorando las consultas médicas de 15/03/2018, 10/10/2017 y 15/11/2019 para entender que por sí solas evidencian que se intervino únicamente el segmento L5-S1 en vez del L4-L5, la apelante afirma que lo que reflejan esos informes es la evolución de la paciente. En concreto al folio 244 y ss. del expediente administrativo y 404 del expediente electrónico el Dr. Leoncio recoge que la paciente no ha acudido a rehabilitación y aunque está contracturada está aceptablemente bien. Tan es así que en el evolutivo previo, en idéntico folio, se recogen anotaciones como: «Buena evolución postoperatoria» «Ha empezado con ejercicio, quizás demasiado, y ahora sufre de lumbalgia» «Está contenta. Veo RM que descarta complicaciones». También se basa en la declaración del Dr. Leoncio. En conclusión, no hay un error por operar sólo la L5-S1, sino que «se actúa desde ambos segmentos liberando los nervios que estaban comprimidos, tanto el L5 como el S1», por eso la paciente mejora.

Además, alega que el Dr. Jacobo es traumatólogo, cuando los Dres. Leoncio y Angelina son neurocirujanos con experiencia en este tipo de operaciones. Así, el primero afirmó que para operar el nervio hay que actuar sobre la vértebra y seccionar la lámina, cuando los segundos negaron tal necesidad, como prueba la mejoría que obtuvo la paciente en la hernia L4-L5. Por ello el Dr. Leoncio insistió en que, aunque en la RM postquirúrgica de 12 de septiembre de 2017 es incuestionable que se ha actuado sobre la L5-S1 porque la lámina está tocada, no significa que no se haya actuado en la L4-L5, porque para acceder al nervio no hay que tocar la lámina necesariamente: por la lordosis de la zona, uno puede acceder por la L5-S1 angulando el lamparoscopio.. De hecho, el objetivo de la cirugía (descomprimir el nervio atrapado por la hernia) se alcanzó: en la página 13 del informe se muestra como en la RM hay signos de intervención sobre las dos hernias y que la mejora de la L4-L5 fue evidente.

Además, la sentencia afirma que un motivo por el que considera probado que no se actuó sobre la L4-L5 es la inexistencia de fibrosis. Sin embargo, la Dra. Angelina explicó que cuando se hace una resonancia postquirúrgica lo normal no es describir una fibrosis a no ser que sea algo llamativo. Hay fragmentos de hernia que el cirujano coge con la pinza y no dejan huella, cicatriz o fibrosis, pero sí se ha actuado en ella. Además, en las RM de 2017, postquirúrgicas, se refiere hemilaminectomía (falta de lámina L5-S1, folio 183 EA, folio 343 EE). Solo se refleja la fibrosis en las de 2019.

Otra cuestión fundamental es que la sentencia, al igual que el perito de la actora, obvian la RM realizada en centro privado antes de la operación, donde se evidencian las dos hernias. El perito de la demandante únicamente compara la RM postquirúrgica con una RM realizada en Osakidetza mucho antes de la operación, en 2015, muy anterior a la RM realizada en centro privado. Esta comparación entre la situación de la paciente antes y después de la operación es errónea y dicho error se traslada a la sentencia.

Por ello no se puede concluir que hay un error de segmento intervenido, sino que en la misma incisión se tiene acceso a las dos hernias que padecía la paciente: a L4-L5, sin que sea necesario tocar el hueso, de ahí que la lámina esté intacta; y al segmento L5-S1, donde toca hueso y lámina; y con esa actuación en ambos segmentos se libera el nervio afectado, porque en exploración y en resonancia privada había afectación del nervio L5 y S1, tal y como informa la Resonancia de centro privado de 27 de mayo de 2016, que obra al folio 533 del expediente electrónico y 373 del EA. De ahí la mejoría al alta y de que se haya cumplido el objetivo de la intervención quirúrgica. En los seis meses posteriores, no precisó asistencia. La RM postquirúrgica de 12 de septiembre de 2017 tuvo como motivo un control postoperatorio (folio 343 EE y 183 EA).

También es erróneo que se descarte el valor probatorio del informe de urgencias que obra al folio 195 EA, 354 EE. Ese informe precisamente evidencia que la paciente contaba con una RM privada que evidencia no sólo la hernia en L4-L5, sino también en L5-S1, pues indica: «RNM que aporta la paciente con HD L4-L5 y HD L5-S1».

En cuanto al consentimiento informado, folio 461 EE y 301 EA, éste refleja que se autoriza a los médicos a realizar los procedimientos que consideren más oportunos si durante el procedimiento se presenta alguna situación no sospechada.

En cuanto al supuesto empeoramiento posterior, en la RM de 19 de mayo de 2019 (folio 335 EE y 175 EA) se observa que la paciente tiene un nuevo cuadro, no resultante de la cirugía. Tales recidivas postoperatorias son posibles e inherentes a la condición médica sufrida.

Otro error valorativo de la sentencia es afirmar que la inspección médica reconoció la equivocación de nivel. Sin embargo, no consta informe alguno de la inspección médica, sino que el propio Dr. Leoncio y el jefe de servicio de neurología de Basurto señalan que no podían emitir conclusiones hasta ver las imágenes de la RM de centro privado de 25 de mayo de 2016, porque es a raíz de dicha prueba donde se evidencia que hay patología también en la L5-S1.

Por último, discrepa en cuanto a la cuantía de indemnización, puesto que la recidiva sufrida por la paciente no trae causa de la intervención. Cita la STSJPV 498/2005 de 27 de mayo. Considera que en todo caso la única incorrección sería que se indicó que la intervención se haría desde el nivel L4-L5 y, sin embargo, se hizo desde otro nivel, pero actuando tanto sobre una hernia como sobre la otra, esto es, tanto la hernia para la que se consintió la operación, como para la otra informada por la resonancia privada. Si ello se considera indemnizable, únicamente sería resarcible un perjuicio moral, distinto y ajeno al daño corporal que se dice sufrid, que cifra en 3000 euros.

Con carácter subsidiario, aun cuando pudiera haber conformidad en lo referido a las partidas de lucro cesante por incapacidad temporal o la pérdida de calidad de vida, no sucede lo mismo respecto al periodo de sanidad, las secuelas funcionales o estéticas, o la cantidad relativa a la intervención quirúrgica, al igual que en la partida de lucro cesante.

En cuanto al periodo reclamado como lesiones temporales, no es posible aceptar como se reclama más de 3 años y medio de días impeditivos, en concreto 1293 días, que abarcan desde 15 de marzo de 2017 hasta 28 de diciembre de 2020. La incapacidad permanente total fue reconocida el 22 de marzo de 2018 (al año de la cirugía) y su situación no había mejorado desde entonces, por lo que no se pueden seguir valorando días a partir de esa fecha. Por ello, toda vez que la fecha de estabilidad es el 22 de marzo de 2018, es hasta esa fecha hasta la que puede estimarse como días de carácter moderado, exceptuando los seis primeros como graves.

En segundo lugar, en relación con la intervención quirúrgica reclamada, no procede en tanto en cuanto la cirugía no fue errónea, procedía realizarse y se hizo.

En cuanto a las secuelas, se discrepa de 3 puntos añadidos por parestesias acras en extremidades inferiores. Al ser valorada la secuela de cuadro clínico derivado de hernias discales con el máximo, la secuela de parestesia ha de considerarse incluida en la anterior secuela, ya que es una manifestación clínica sensitiva de las hernias, máxime cuando el baremo de la Ley de Tráfico señala que no se pueden valorar secuelas que estén incluidas en otras.

Respecto del perjuicio estético, si bien serían incluibles las alteraciones al caminar, no sería incluible el perjuicio estético de la cicatriz de la cirugía, pues era necesaria.

Sobre el lucro cesante, la tabla del baremo 2016 arroja una cantidad de 20496,93 euros.

La cantidad total sería de 118402,97 euros. Aplicando el argumento de la juzgadora para la rebaja, en caso de apreciar únicamente la falta de consentimiento informado, la cantidad sería de 29600,74 euros (25% del total). Si se tienen en cuenta las tres causalidades de la resolución, procedería minorar un 25 % la cantidad total, arrojando un máximo de 88802,23 euros.

TERCERO.- Oposición a la apelación

En relación con la prescripción, la parte apelada alega que los folios 314 y 315 EE se refieren a la solicitud de la historia clínica del servicio de neurología, no de neurocirugía. La apelada solicitó la información médica completa el 23 de febrero de 2021 (folio 320 EE), y nuevamente la solicita el 8 de julio de 2021 (folio 323 EE). No se aportó, ni consta en el expediente administrativo, la hoja quirúrgica (documento donde se describe la intervención y sus incidencias). La solicitud de responsabilidad patrimonial se presentó el 23 de noviembre de 2021 cuando se tiene certeza de que la historia clínica está viciada.

En cuanto a la operación en sí, alega que tanto en el consentimiento informado (folio 464 EE), como en la hoja de anestesia (455 EE) como en el informe de alta tras la cirugía (1007 EE) y en los informes evolutivos (115 EE) se afirma que ha sido operada en L4-L5 cuando no lo fue.

En ningún omento se habla de dos hernias. El informe de la Dra. Angelina se inventa una RM posterior a la realizada en el centro privado, cuando se operó con base en la RM realizada en Mutua Mutualia (folio 534 EE) de 27 de mayo de 2016 (hernia discal L4-L5, folio 422).

No es cierta la afirmación vertida por el Dr. Leoncio relativa a que, tras explorar a la paciente despierta, se decidiera cambiar la cirugía y operar a nivel de L5-S1. No consta en ningún documento de la historia clínica.

Por otro lado, el informe de la Dra. Angelina no es creíble: se dice que «probablemente» se operó desde el segmento inferior, pero ello es inventar porque no consta en la hoja quirúrgica (que no existe). No se aprecia en la RM posterior a la cirugía (folio 127 EE) signo alguno de haberse operado el disco superior.

No hay mejoría posterior, pues la paciente necesita opiáceos desde la cirugía. Además, no analiza la RM de la mutua (folio 534 EE) que muestra que la protusión en L5-S1 es en lado derecho y no el izquierdo, por donde se entró.

Por lo tanto, queda acreditado que la paciente no mejoró, que la RM posterior demuestra que se operó en el segmento L5-S1 y que hay una fibrosis en S1, y la propia administración reconoce el error (folio 312 EE).

Es llamativo que inmediatamente después de la cirugía, en el mismo día la médico de familia informe que hay dolor y pauta un opiáceo (folio 425) y el doctor Leoncio informe que no hay dolor. El 7 de marzo de 2018 (folio 402) el servicio de rehabilitación indica que hay un dolor importante, y también el 28 de mayo de 2018.Paralelamente, el 15 de marzo de 2018, el Dr. Leoncio emite informe (folio 208) en el que insiste en que se operó la L4-L5 y falta a la verdad respecto de lo reflejado en la RM, pues la RM refleja que se ha operado de otro nivel y que la hernia L4-L5 es aún mayor que antes. Hasta el 21 de abril de 2020 no se atiende a la paciente en la unidad del dolor (folios 385 y 386 EE).

CUARTO.- Prescripción de la acción

Adelantamos ya que el recurso será estimado, pues la sentencia de instancia vulnera tanto la norma aplicable como la jurisprudencia que la interpreta.

Comienza la sentencia argumentando:

«El plazo de prescripción no puede computarse desde el momento de la estabilización de las secuelas (que lo han sido de forma continuada), sino desde que la paciente tuvo conocimiento de la negligencia que 10abía padecido».

Ello es contrario al artículo 67.1 in fine LPAC, que expresamente dice:

«En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas».

A la misma conclusión se llega si se examina la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre prescripción.

La STS 463/2019 de 4 de abril (rec 4399/2017 ECLI:ES:TS:2019:1137) tenía como supuesto de hecho las siguientes apreciaciones de la Sala de instancia:

«Con base en este acervo jurisprudencial, la Sala de Oviedo fijaba el "dies a quo", al menos, en 27 de febrero de 2013, fecha en la que el demandante formalizó ante el INSS (asumida en la subsiguiente demanda presentada ante el Juzgado de lo Social) su reclamación previa, reivindicando la declaración de incapacidad permanente con origen en el accidente de trabajo acaecido el 19 de octubre de 2011 y en la intervención quirúrgica efectuada el 10 de enero de 2012, "con indicación del cuadro clínico determinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades en sesión de 30 de Enero de 2013 y acompañando el informe del Dr. Emiliano de 8 de Octubre de 2012, el mismo en que se apoya la presente demanda contenciosa (folios 151 a 153 autos) y que concluye en apreciar un "cuadro residual e irreversible de lumbociática bilateral, derivado de las discopatías" al que añade "el edema de miembro inferior izquierdo", analizando tanto la complicación vascular como el impacto de la mala colocación de la prótesis, concluyendo que el paciente nunca estaría capacitado para volver a desarrollar su trabajo como montador en instalaciones eléctricas ni esfuerzos aún livianos".

Por tanto, es evidente que las secuelas estaban estabilizadas y determinadas al menos a 27 de Febrero de 2013 , pero incluso en la hipótesis más favorable al reclamante, la lectura del informe médico de síntesis de 18 de Febrero de 2014 en que se apoya el Equipo de Valoración de incapacidades afirma como: "juicio diagnóstico y valoración: Lumbalgia postdisectomía e implante de prótesis discales lumbares, actualmente desplazados, pendiente de valoración para eventual artrodesis.Trastorno depresivo reactivo" (folio 71 expte.)" (la negrita es nuestra).

Rechaza la Sala de Asturias tomar como "dies a quo", la fecha ( 9 de abril de 2014) de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo que, con estimación de la demanda, le reconoció la incapacidad permanente y ello "porque las pretensiones de indemnización, distintas de las pretensiones declarativas de incapacidades, tienen dinámica propia y solo se interrumpe el plazo de aquéllas si se plantean ante la Administración competente".

Niega, en fin, que ese día inicial del cómputo del plazo pueda situarse en el momento en el que se reconoce la minusvalía pues, dice la sentencia, es una consecuencia de las secuelas previamente establecidas y, precisamente, el alcance de las secuelas justifica la solicitud de declaración de incapacidad a efectos laborales y no a la inversa»

La Sala resuelve la cuestión reafirmando su propia jurisprudencia, distinta de la de la Sala Primera:

«es claro el distinto criterio de ambas Salas del Tribunal Supremo, y ello es consecuencia de que esta Sala Tercera, ante la que se dirimen reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento normal o anormal de sus servicios públicos, en aplicación del art. 142.5 de la Ley 30/90 (hoy 67.1 de la Ley 39/15 ) que dispone textualmente " En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ", siempre ha distinguido - criterio en el que nos ratificamos - entre los daños derivados de la actuación médica pública que se indemnizan por vía de responsabilidad patrimonial, sin valorar, por esta vía, las consecuencias laborales de esas secuelas que tienen su propio ámbito de reclamación y resarcimiento a través de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social.

De ahí que, para salvaguardar la plena indemnidad o reparación integral, esta Sala, de forma inconcusa y desde su primera jurisprudencia, venga sosteniendo la total compatibilidad entre ambas,afirmando incluso - sentencias, entre otras, de la extinta Sección Sexta de 29 de junio de 2002 (casación 1729/98 ) y de 31 de marzo de 2009 (casación 854/05 )- que "Cuestión diferente es la relativa al quantum indemnizatorio en los supuestos en que concurran ambas,en los que, como hemos expresado en nuestras Sentencias de 17 de abril y 12 de mayo de 1998 , no cabe hacer abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías,sin perjuicio del carácter compatible de unas y otras, dado el principio que rige este instituto de la plena indemnidad o de la reparación integral".

Sin embargo, la Sala Primera, que conoce de las reclamaciones de responsabilidad extracontractual por culpa o negligencia, del art. 1968 del Código Civil , que dispone " Prescriben por el transcurso de un año:......... 2º La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia , y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902, desde que lo supo el agraviado " (no contiene el mandato de nuestro art. 142.5), no efectúa tal distinción y funda esa interpretación más favorable al perjudicado en el principio de indemnidad y en la necesidad de preservar su derecho a ser íntegramente resarcido respecto de situaciones (incapacidad laboral declarada), que de aplicarse ese plazo desde la estabilización definitiva de las secuelas, no habría podido conocer por causas a él no imputables, englobando, así, en esa indemnización de responsabilidad civil por los perjuicios sufridos como consecuencia de negligencias en la prestación sanitaria privada, la totalidad de los daños patrimoniales irrogados con independencia y al margen de que esa situación de incapacidad laboral declarada vaya a ser cubierta, a cargo del Estado, con una indemnización o pensión según los grados de invalidez.

Principio de indemnidad que, a nuestro juicio, queda perfectamente garantizado en el Orden Contencioso-Administrativo, al computar el plazo de prescripción desde la fecha de la "curación o la determinación del alcance de las secuelas", tal como exige el Legislador y, cuya aplicación, como no podía ser de otra forma, ha cristalizado en la uniforme jurisprudencia de esta Sala que, obviamente y dados los términos del mandato legislativo, no cabe modificar.

Además y en todo caso, queremos insistir en el distinto título que legitima las dos reclamaciones: reclamación de responsabilidad patrimonial y reclamación de incapacidad laboral, con idéntico sustrato fáctico, pero con consecuencias diversas.

La primera va dirigida a obtener una indemnización de los perjuicios causados por la asistencia médica prestada por los servicios públicos sanitarios,o con cargo a ellos, o, como aquí acaece, por una Entidad Colaboradora de la Seguridad Social, y dicha indemnización se cuantificará en atención al perjuicio irrogado y sus secuelas -en este caso, como refiere la sentencia impugnada, en el informe "del Dr. Emiliano de 8 de Octubre de 2012, el mismo en que se apoya la presente demanda contenciosa (folios 151 a 153 autos) y que concluye en apreciar un "cuadro residual e irreversible de lumbociática bilateral, derivado de las discopatías" al que añade "el edema de miembro inferior izquierdo", analizando tanto la complicación vascular como el impacto de la mala colocación de la prótesis, concluyendo que el paciente nunca estaría capacitado para volver a desarrollar su trabajo como montador en instalaciones eléctricas ni esfuerzos aún livianos" -, por lo que nada impedía reclamar una indemnización acorde con la entidad de dicha secuela para lo que, desde luego, no era necesario la previa declaración formal de incapacidad, cuyos efectos, como ya hemos dicho, se despliegan en el ámbito laboral,con percusión en las prestaciones y pensiones de la Seguridad Social».

Por lo tanto, es claro que el dies a quodel plazo de prescripción es la fecha de estabilización de las secuelas y no la fecha de la resolución administrativa formal de incapacidad, porque precisamente el hecho de que ya pueda hablarse de secuelas es la base para solicitar los correspondientes efectos ante la Seguridad Social, y porque el ámbito de una y otra vía son diferentes:

«dichas declaraciones son decisiones administrativas llamadas a desplegar su eficacia en el ámbito laboral y de previsión social, presuponiendo siempre una previa verificación de las secuelas que quedaron definitivamente fijadas con anterioridad y que son la causa de esa declaración administrativa de incapacidad o invalidez,declaraciones estas que no enervan el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad, que en este caso ya había prescrito cuando se formula la solicitud, tanto más cuanto no se aprecia evolución o cambio significativoen las secuelas entre el informe médico y la declaración de incapacidad o invalidez».

La STS de 9 de febrero de 2016 (rec 1483/2014 ECLI:ES:TS:2016:376) sigue el mismo criterio:

«El recurrente sostiene, por el contrario, que como dies a quo debe considerarse el 24 de julio de 2009, fecha en que el órgano administrativo correspondiente hizo la declaración de incapacidad permanente para el trabajo. Pero la verdad es que no consta que entre esas dos fechas hubiera ninguna evolución de las secuelas, ni que se produjera un cambio significativo de los daños sufridos con ocasión de su caída.La declaración de incapacidad permanente es una decisión administrativa llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social y, en todo caso, presupone una previa verificación de todas las consecuencias del accidente. En otras palabras, tanto el informe médico de 3 de julio de 2009 como la decisión administrativa de 24 de julio de ese mismo año presuponen que las secuelas habían quedado definitivamente fijadas con anterioridad».

Sobre la posibilidad de valorar la existencia de un daño continuado, la STS 1212/2016 de 27 de mayo (rec 3483/2014 ECLI:ES:TS:2016:2545) expone que debe darse un cambio significativo o modificación sustancial en la evolución de las secuelas:

«Resta por examinar la cuestión relativa a si estamos en presencia de un daño continuado, o, por el contrario se trata de daños permanentes, circunstancia particularmente relevante, alegada por la recurrente a efectos de sostener la imprescriptibilidad de su derecho a reclamar.

La determinación del "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción parte de la teoría de la "actio nata", que tal y como ha sido formulada por nuestra jurisprudencia se basa en el completo conocimiento de las consecuencias dañosas, y, que en el caso de lesiones y secuelas se sitúa en el momento en el que el lesionado conoció el alcance de las mismas, tal y como expresamente dispone el art. 142.5 de la Ley 30/1992. Y este conocimiento dependerá de los datos existentes y de que éstos sirvan para determinar que la lesión o secuela se ha consolidado y sea posible conocer el alcance real del daño que se reclama. La determinación de cuándo se produce esta circunstancia y, por lo tanto, cuando es posible ejercitar la acción, comenzando el computo del plazo de prescripción, depende de las circunstancias de cada caso, y de las pruebas practicadas (por todas, sentencias de esta Sección Sexta de 28 de febrero de 2007, casación 5536/03; de 24 de febrero de 2009, casación 8524/09; de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera de 20 de diciembre de 2013, casación 4606/12 ).

No existe un solo documento -los informes aportados por la actora, de fecha posterior, reproducen el diagnóstico y la clínica ya conocida y reflejada en el informe Don Celestino de 19 de septiembre de 2003- del que inferir modificación sustancial inesperada en la evolución del síndrome químico múltiple que padece la recurrente, ni que esa declaración de gran invalidez traiga causa en un cambio significativo en la previsible evolución de las secuelas dictaminadas ya en junio de 2003».

Además, hay que añadir que «una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten» ( STS de 28 de febrero de 2007, rec 5526/2003) y STS de 21 de junio de 2007 (rec 2908/2003, ECLI:ES:TS:2007:4195).

A la vista de todo lo anterior, no puede fijarse como dies a quopara el cómputo de la prescripción el 28 de diciembre de 2020, como erróneamente hace la sentencia de instancia. Esta es la fecha del último informe de la clínica del dolor. La clínica del dolor, por su propia naturaleza, es de carácter paliativo, no curativo, por lo que sus informes, que buscan tratar una secuela, es decir, mitigar el dolor del paciente o hacerlo más llevadero, no son aptos para acreditar su la estabilización de la lesión. Dicho informe, además, se limita a decir: «intervenida hace tres años. Refiere que el TENS le subía la bola. Dolor lumbar izquierdo como si le queman. Le duele igual todo el día. Duerme bien a la noche. Exploración: dolor facetario lumbar izquierdo, hiperalgesia de la cicatriz y Lassegue + a 30º. Tratamiento: infiltración facetas lumbares izquierdas, sino mejo (sic) epidural caudal. EMLA». Es decir, constata un dolor cronificado y ofrece el tratamiento correspondiente a dicho dolor.

Por otro lado, la resolución administrativa de incapacidad de 22 de marzo de 2018, cuyo contenido se ve reflejado en la sentencia del Juzgado de lo Social, precisamente ya reflejaba ese dolor. El 29 de abril de 2019 la SS mantuvo el grado de incapacidad, pero el 25 de mayo de 2020 lo modificó a la baja. La demandante en aquel proceso precisamente solicitó el mantenimiento del grado en su día reconocido porque entendía que sus patologías se mantenían y no se había producido ninguna alteración funcional que suponga minoración de grado. Por tanto, entendía que no se había alterado la situación desde el reconocimiento de la primera resolución administrativa de incapacidad. Dicha sentencia acoge el argumento y refleja: «la lesión lumbar padecida por la demandante se encuentra en la misma situación que cuando fue reconocida afecta al grado de incapacidad permanente total así como la revisión de abril 2019 en que se mantuvo el grado de incapacidad permanente total. Y es que las pruebas objetivas destacan la existencia de hernia discal L5-S1 izquierda y una radiculopatía de S1 izquierda [...]».

Así las cosas, en puridad, la estabilización de la lesión, momento en que ya puede hablarse de secuela, ha de buscarse necesariamente en un momento anterior a la resolución administrativa de incapacidad, pues, como se ha dicho, esta resolución está «llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social y, en todo caso, presupone una previa verificación de todas las consecuencias del accidente», es decir, presupone que la secuela ya ha sido fijada.

De hecho, la demandante solicita indemnización por secuelas, lo que implica necesariamente partir de un momento en que la lesión se estabiliza y puede hablarse de secuelas, y sin embargo no pone fecha a dicha estabilización médica en la demanda (donde ni se menciona la estabilización), como tampoco lo hace su informe pericial.

En conclusiones del proceso de instancia y en su oposición a la apelación insiste en considerar como dies a quoel momento «en que tuvo conocimiento de la negligencia», pero no es esa la norma en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración.

Tampoco es relevante, a los efectos de la prescripción, el momento en el cual la demandante solicitó su historia clínica. El plazo de prescripción no puede quedar al albur del momento en el que quien cree haber sufrido un daño decide solicitar su historia clínica (solicitud que, por otra parte, no interrumpe la prescripción).

Aun en el caso de contemplar como dies a quoel de la resolución administrativa de incapacidad, esto es, el 22 de marzo de 2018, el plazo de prescripción habría transcurrido sobradamente cuando se interpuso la reclamación administrativa el día 3 de noviembre de 2021.

Por todo ello se estima el recurso de apelación y se desestima el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- Costas

En virtud del artículo 139.1 y 2 LJCA, dado el silencio administrativo y vistas las circunstancias del caso no se impondrán las costas ni de apelación ni de la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,