PRIMERO.- Resolución recurrida y alegaciones de la apelante.
El recurso de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 34/2025, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa, de 28 de octubre de 2024, en virtud de la cual se acuerda la expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un período de 5 años.
La sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián apelada nº 74/2025, de 9 de abril de 2025, desestima el recurso contencioso-administrativo, invocando la jurisprudencia en la materia y refiriendo que no consta en el expediente el pasaporte completo del actor, además de tener una previa orden de expulsión del territorio nacional por 3 años, según resolución de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa, notificada el 28 de mayo de 2019.
La apelante relata el itertemporal de acontecimientos producidos, señalando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, afirmando que no está justificado el procedimiento preferente. Por otra parte, se refiere que el pasaporte del actor estaba retenido por la Brigada de Extranjería, como así consta al folio 35 del expediente administrativo, donde se recoge que el 6 de junio de 2024 se le retiró el pasaporte, dándole fotocopia detallada de la hoja biográfica del mismo. Se alega que esta circunstancia es imputable únicamente a la Brigada de Extranjería, por lo que no puede significar un elemento negativo para el recurrente. Por otra parte, se considera que el procedimiento de expulsión previo estaba caducado por cuanto la Administración no cumplió con los plazos establecidos en la normativa de aplicación, concluyendo que no existe elemento negativo que justifique la sanción de expulsión acordada.
Por su parte la Abogacía del Estado se opone a la apelación, señalando que, cuando la resolución imponga una multa, debe de contener también una orden de salida de cumplimiento voluntario. Asimismo, se refiere que en el expediente hay referencia al pasaporte del actor, pero que no se acredita la fecha y el lugar por el que entró en territorio nacional.
SEGUNDO.- Utilización del procedimiento preferente.
En cuanto a la tramitación del expediente por el procedimiento preferente, hay que recordar que el art. 234 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, señala que "la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Riesgo de incomparecencia.
b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional."
Debemos de recordar que la sentencia de la Sala Tercera del TS nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada en el recurso de casación número 2251/2021, en su fundamento jurídico octavo señala:
(...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Y añade más adelante:
En otras ocasiones ( STS n.º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1.º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
Sentado lo anterior, conviene recordar que en el recurso de apelación únicamente se puede impugnar el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, lo que hace necesario, por tanto, hacer una crítica de la sentencia, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. La sentencia de 2 enero 1989 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, seguida por posterior jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a concluir que «el recurso de apelación tiene como finalidad la de depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos«.De esa jurisprudencia se infiere también que no pueden revisarse de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada. Es verdad que el recurso de apelación es un novum iudicium( Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión "ex novo"de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y estas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las sentencias del propio Tribunal Constitucional que allí se citan), pero mal se puede llegar a esta conclusión cuando nada alega la recurrente en la apelación.
Además, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quemde la prueba realizada por el juzgado de instancia, debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal Superior de Justicia podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea cuando su valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.
Se opta por este procedimiento preferente, a tenor del riesgo de incomparecencia, pero mal puede darse motivo de nulidad cuando no se invoca precepto alguno de la normativa reguladora del procedimiento conculcado( S. de 30 de abril de 1998, Ar. 3654). Pero tampoco de anulabilidad, toda vez que se ha articulado todo un procedimiento administrativo y ninguna crítica hace la parte actora en la apelación de la sentencia de instancia sobre este particular, lo que constriñe la cuestión controvertida a la expulsión por la mera estancia irregular.
TERCERO.- Evolución de la doctrina del TJUE respecto a la mera estancia irregular.
Conforme a la preferencia y primacía del derecho comunitario, es de aplicación directa la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debiendo precisar que los jueces nacionales están obligados a hacer prevalecer las disposiciones de la Directiva sobre la legislación nacional contraria (sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 26 de febrero de 1986, caso Marschall, y Sentencia de 20 de septiembre de 1988, caso Moormann).
Destacar que ante ese efecto directo vertical y sus consecuencias en orden a la aplicabilidad de las disposiciones de la Directiva en modo alguno puede oponerse la circunstancia de que actúe en el Derecho interno español o en la jurisprudencia la preferencia de la multa en caso de falta de motivación.
En definitiva, lo relevante es el efecto directo vertical de la Directiva en cuestión.
Sentado lo anterior, la sentencia ZAIZOUNE(C-38/14) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015 , determinaba que UN EXTRANJERO QUE NO SEA CIUDADANO DE LA UNIÓN EN SITUACIÓN IRREGULAR EN ESPAÑA DEBÍA DE SER EXPULSADO PERO NO MULTADO.
A instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se planteaba si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián anuló la resolución administrativa de expulsión y la sustituyó por una multa en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE .
El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
Esta sentencia del Tribunal queda claro que la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.
Determina dicha sentencia lo siguiente:
"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."
La Abogacía del Estado alegaba en estos procedimientos que, imponer al recurrente la sanción de multa nos llevaría a una consecuencia no deseada por el legislador, que no es otra que el recurrente siga encontrándose en una situación irregular en España siendo autor de una falta grave continuada y permanente, lo que implica que la circunstancia de la estancia irregular se mantendría en el tiempo. En ese sentido, se decía que sustituir la expulsión por una sanción de multa equivaldría a otorgar un permiso de residencia perpetuo y generalizado a todos los extranjeros que se encuentran ya, o que penetren en el futuro en nuestro país, a cambio de una contraprestación económica.
Sin embargo, más recientemente se ha dictado la sentencia de la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 en asunto C-568/19, que tuvo por objeto la siguiente cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha: si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.
El Tribunal europeo razona la cuestión de manera clara en los siguientes párrafos de su sentencia (resaltamos las expresiones más relevantes para la resolución del caso que nos ocupa):
32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115 , y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.
33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno,y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121).
34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional,encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad.Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.
35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas(véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986 , Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48 , y de 12 de diciembre de 2013 , Portgás, C425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).
36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicacióna MO en el litigio principal establece que,a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115 , extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para,a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.
37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.
Finalmente y como sostiene la apelante, la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20) declara la compatibilidad de la multa como regla general y d la expulsión como excepción (supeditada a la concurrencia de hechos negativos).
CUARTO.- Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En aplicación de lo expuesto podemos afirmar que, para los casos como el analizado, recobra vigencia la jurisprudencia anterior al dictado de la tan repetida sentencia de 23 de abril de 2015 en el asunto Zaizoune (C38/14), de la que podemos citar como ejemplos las de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2007 (recurso número 10265/2003) o las de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 14 de mayo de 2012 (número 1528/2012) y de 6 de febrero de 2012 (recurso 2274/2003). En las mismas se llega a las siguientes conclusiones:
1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.1.a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa,pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1. a) cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".
3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto:
A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en una sentencia de 17 de marzo de 2021, dictada en el recurso de casación número 2870/2020, refiere lo siguiente:
TERCERO. Examen de la cuestión que suscita interés casacional objetivo...
Por otro lado, debe recordarse el alcance el alcance de las dos sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia, en relación con la interpretación de la Directiva y su proyección sobre el artículo 57.1º de nuestra Ley. Respecto de la sentencia 2015/260 , es clara y taxativa la interpretación que hace el Tribunal de la Directiva y la proyección que la misma comporta sobre una legislación como la nuestra, como ya se ha expuesto anteriormente. Ahora bien, esa declaración no ha quedado invalidada por la posterior sentencia 2020/807 , a la que se refiere el auto de admisión, porque, de una parte, ratifica aquellas declaraciones; de otra, que de su fundamento 36, debe concluirse que nos impone a los Tribunales nacionales españoles buscar una interpretación del artículo 57 conforme a la Directiva, con el límite que comporta la inaplicación del precepto nacional, que confiere una posición más favorable a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en nuestro País y, por tanto, no puede obviarse con la aplicación directa de la norma comunitaria.
Ese mandato es acorde con la propia naturaleza del procedimiento de cuestión prejudicial y los efectos de las sentencias que les ponen fin, por cuanto el objeto en estos procedimientos es la interpretación de los Tratados y del Derecho derivado, con exclusión del Derecho interno. Sobre esa base se declara reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria que «la interpretación de las normas nacionales incumbe a los órganos nacionales»( S. de 30 de septiembre de 2020, asunto 402/19, ECLI:EU:C:2020:759 )... En el marco de un procedimiento entablado con arreglo a dicho artículo, la interpretación de las normas nacionales incumbe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y no al Tribunal de Justicia, sin que corresponda a este pronunciarse sobre la compatibilidad de las normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión.En cambio, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionar al tribunal nacional todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que le permitan apreciar la compatibilidad de las normas de Derecho interno con la normativa de la Unión...
Ese alcance y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia en relación a la interpretación del artículo 57.1º de nuestra LOEX , supone que, si en nuestra reciente jurisprudencia iniciada con la sentencia 980/2018 , se hace una interpretación del Derecho interno español, deberá concluirse que los efectos de la sentencia 2020/807 no tiene el carácter decisivo que pudiera pensarse en un primer momento y declarar que nuestro Derecho comporta un claro incumplimiento de la Directiva, con los relevantes efectos que ello comporta. No es esa la conclusión a que se debe llegar de las sentencias referidas, porque en ningún momento ha declarado el Tribunal de Justicia en su sentencia 2020/807 cómo debemos interpretar el mencionado precepto, sino que la forma en que se dice en la cuestión prejudicial que se ha aplicado --tan siquiera cómo se ha interpretado--, es contrario a la jurisprudencia del mismo Tribunal. Incluso, como ya antes se dijo, lo que nos impone la mencionada sentencia es que debemos indagar los Tribunales nacionales si es admisible una interpretación del mencionado precepto conforme a la Directiva...
Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce.»
... Sin embargo, no es ese el ámbito objetivo del que parte la Directiva. En efecto, el artículo 6 de la Directiva impone la obligación de los Estados de dictar una decisión de retorno --acto administrativo o judicial que se erige en el elemento esencial del régimen que se establece--, que se vincula a la situación de estancia irregular. No obstante lo anterior, es lo cierto que si bien en la definición que de esa estancia se hace en el artículo 3.2º, referida a la mera presencia, sin cumplir o haber dejado de cumplir las condiciones de entrada; no lo es menos que la misma norma comunitaria no toma en consideración ese automatismo y así cabe concluirlo del considerando sexto que precede a su articulado, en el que se declara expresamente que la finalidad de la norma es que «los Estados miembros se aseguren de que la finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países se lleve a cabo», pero para añadir inmediatamente que esa finalidad debe realizarse «mediante un procedimiento justo y transparente.De conformidad con los principios generales del Derecho comunitario, las decisiones que se tomen en el marco de la presente Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular.»
... con base a lo declarado en el antes mencionado fundamento de la Directiva, se declara reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria, la necesidad de que la decisión de retorno se adopte «de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos»,de donde se llega a la conclusión que debe «tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular» ( sentencia de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15 ; ECLI: EU:C:2016:408 ). Es decir, para la norma comunitaria, la mera estancia irregular sin la concurrencia de otros «factores», no comporta la necesidad de adoptar una decisión de retorno,en el bien entendido que esa referencia a la necesidad de esos otros factores, en modo alguno se vinculan, en esa jurisprudencia, a los supuestos en que la propia Directiva excluye la posibilidad de dictar una decisión de retorno en el propio artículo 6 ni, incluso a nivel más genérico, en los artículos 4 y 5...
En definitiva, para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Cabe concluir de lo expuesto, de otra parte, que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno.
Retomando la idea antes expuesta, desde el punto de vista objetivo, la mera estancia, en el régimen de nuestra LOEX, genera ya efectos jurídicos (sanción); en tanto que para la Directiva, solo la estancia con determinados factores, comporta dictar una orden de retorno. Y aun cabe añadir que, pese a ese diferente régimen objetivo (asimilado al excluir la multa), ambos ordenamientos refieren la determinación de la expulsión (única opción a considerar en el artículo 57.1º), en última instancia, al principio de proporcionalidad. Y, en relación a lo que aquí es objeto de debate, si la cuestión que se suscita en este recurso de casación es determinar la incidencia de la sentencia 2020/807 en la interpretación del precepto nacional, debe examinarse esa incidencia desde el punto de vista del mencionado principio...
CUARTO. Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.
El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115 , en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular...
Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".
En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018 , en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.
Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807 , que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807 .
Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida...
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantesa las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.
Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.
QUINTO. Examen de la pretensión accionada en el proceso.
La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir «circunstancias excepcionales» en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida.
Así pues, lo relevante es qué haya de entenderse por datos negativos desde el plano de la proporcionalidad y más concretamente si la falta de medios económicos, el expediente de devolución caducado o el hecho de no haber formulado solicitud alguna tendente a regularizar su situación, constituyen datos agravantes que justifiquen la expulsión. Y sobre ese particular, la misma sentencia añade:
Es decir, conforme a lo expuesto respecto de esta primera conclusión en la interpretación del precepto que genera la polémica; o hay mera estancia que no genera expulsión, o hay estancia irregular y necesariamente debe acordarse la expulsión, sin posibilidad de otra sanción que no comporte esa medida. Ese es el régimen jurídico que se impone en la Directiva a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en territorio de cualquier Estado de la Unión y esa es la interpretación que debe hacerse del artículo nacional.
Esa primera conclusión de la interpretación de nuestro artículo 57.1º conforme a la Directiva, allana el camino para ajustarnos a los criterios que impone el Tribunal de Justicia en las dos sentencia de referencia. Esto es, la necesidad de dictar una orden de retorno para los extranjeros en situación irregular. Porque esa exigencia de la Directiva se ha de vincular ya solo en relación a la orden de expulsión, como única posibilidad en la aplicación del mencionado precepto, de donde ha de concluirse que la cuestión se centra en determinar cuándo esa situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión. En ese debate debe traerse a colación el distinto ámbito objetivo de que parten nuestra LOEX y la Directiva.
En nuestro Derecho, en el régimen que se establece en la LOEX, precisamente por hacer una regulación integral del régimen de los extranjeros, la mera estancia irregular, sin mayores circunstancias, se tipifica como infracción grave (artículo 53.1º.a ), que debe ser sancionada con multa (artículo 55.1º.b), si bien puede ser también sancionada con expulsión (artículo 57.1º), en aplicación del principio de proporcionalidad, suficientemente motivado. Es decir, para nuestro Legislador, en una normativa que se impuso con anterioridad a la aprobación de la Directiva, el mero hecho de la estancia irregular, sin mayores consideraciones subjetivas ni otras objetivas de agravación de tal conducta, comporta la infracción...
Todo lo anterior es recapitulado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, 1603/2023, de 29/11/2023 (dictada en el recurso nº 7090/2020), en la que se indica lo siguiente:
El auto de admisión ha considerado necesario que abordemos nuevamente la doctrina [contenida, entre otras, en las sentencias de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RCA núms. 2870/2020 y 1739/2020 ) -dictadas con ocasión de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 )- y, más recientemente, en las sentencias de 20 de julio , 14 de septiembre y 20 de octubre de 2022 ( RCA núms. 340/2021 , 7218/2021 y 5793/2021 ) -dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20 )-] según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Y nos pide que nos pronunciemos sobre el mantenimiento, matización o rectificación de nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.
Nuestras sentencias de 18 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 y 1537/2022 , dieron cumplida respuesta a esta cuestión casacional, que ahora reiteramos en esta sentencia.
Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C- 409/20 -, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:
"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."
NOVENO. Decisión del asunto litigioso.
Como señalamos en el primero de los fundamentos, el Juzgado y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia argumentaron que el recurrente, nacional de Senegal, se encontraba en situación irregular en España e indocumentado. La resolución administrativa hace expresa referencia a esta circunstancia, tal y como exige la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la que hemos aludido en el fundamento sexto ( STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 ).
Este hecho, estar indocumentado, ha sido calificado por nuestra jurisprudencia como circunstancia de agravación que justifica la imposición de la sanción de expulsión. Ya hicimos referencia a esta cuestión anteriormente.
Y esta circunstancia de la indocumentación del recurrente, constatada en la resolución impugnada, no ha sido posteriormente subsanada, como se alega, siendo a este respecto contundentes las objeciones que se reflejan en la sentencia del Juzgado sobre la defectuosa acreditación de la identidad del recurrente, así como de su relación de parentesco con quien afirma ser su tío, a la vista de la insuficiente y confusa documentación aportada por éste sobre tales extremos en vía administrativa y judicial (no aporta pasaporte, no presenta la tarjeta de identidad senegalesa en el acto del juicio, la documentación sobre la identidad de la madre, con la finalidad de acreditar el parentesco con su tío residente legal, es deficiente, etc.). Nos remitimos a los expresivos razonamientos del Juzgado que hemos extractado en nuestro primer fundamento.
Constatada la existencia de una circunstancia de agravación, la indocumentación del recurrente, y no concurriendo otras circunstancias relevantes, al no poder tenerse por acreditado arraigo en España, la decisión adoptada, tanto por el Juzgado como por la Sala de Galicia, de confirmar la resolución administrativa de expulsión debe ser asimismo confirmada, con desestimación del recurso de casación interpuesto.
Más recientemente, la sentencia de la Sala Tercera del TS nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada en el recurso de casación número 2251/2021, en su fundamento jurídico octavo determina las circunstancias que son de agravación y las que no lo son en los siguientes términos:
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3.º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS n.º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1.º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7.º-; aunque, como precisa la STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativasen la STS n.º 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS n.º 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad.Por contra, la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7.º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS n.º 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante.Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS n.º 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS n.º 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).
Puede añadirse que no constituyen datos negativos añadidos a la mera estancia irregular no haber formulado solicitud alguna tendente a regularizar su situación en España si sencillamente aún no ha alcanzado el periodo de estancia de tres años exigible para optar a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Asimismo, no tener un trabajo o acreditar la disposición de medios económicos para su sostenimiento es derivado de la situación irregular, al no poder trabajar legalmente por cuenta propia o ajena mientras no cuente con una autorización.
Respecto de la ausencia de familia en España, es una circunstancia absolutamente ajena al hecho de encontrarse en situación irregular que no añade ningún componente de agravación, máxime cuando es sabido que el arraigo puede ser de otro tipo diferente al familiar.
Además, la STC del Pleno 47/2023, de 10 de mayo, como las SSTC 70 y 71/2023 señala que la falta de acreditación de circunstancias específicas que, más allá de la mera estancia irregular, justifiquen la expulsión, concluyendo que «estas [circunstancias] eran de una entidad suficiente como para imponer la sanción de multa prevista en nuestro ordenamiento como regla general...»,lo que excluye la expulsión como norma.
QUINTO. - Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos.
No puede perderse de vista que el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre regulación de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tipifica entre las infracciones graves "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
En ese sentido, aun siendo claro que la sentencia de la Sala Tercera del TS nº 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada en el recurso de casación número 2251/2021 determina que la imposición de la sanción de multa es preferente cuando no concurran circunstancias que justifiquen la expulsión, la cuestión a tratar es si la falta de pasaporte original, ya que el actor solo posee una fotocopia, constituye un hecho negativo que justifique la expulsión.
Con carácter previo, en lo que se refiere a la alegación sobre error en la valoración de la prueba, lo cierto es que la decisión contenida en la sentencia no es arbitraria, caprichosa o irrazonable ( artículo 120.1 de la Constitución y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), al valorar las pruebas practicados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
En lo que se refiere a la existencia de expediente administrativo sancionador que decreta la expulsión del interesado, el art. 241.2 delReal Decreto 557/2011, de 20 de abril , señala lo siguiente:
"Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis , 59 , 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.
En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada."
En ese sentido, el órgano que resuelve es en ambos casos la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa, que ya por resolución notificada el 28 de mayo de 2019 acordó una orden de expulsión del territorio nacional por 3 años, que no ha sido llevada a efecto.
Así pues, nos encontramos ya ante un elemento negativo, cual es la existencia de una orden de expulsión previa que ha sido incumplida.
En cuanto al pasaporte, es cierto que, a los folios 34 y 35 del expediente, consta el acuerdo de adopción de las siguientes medidas cautelares:
a) Retirada del pasaporte de Nicaragua, número NUM000, expedido a nombre de Luis Alberto previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida y que deberá de ir acompañado de una fotocopia sellada de la hoja biográfica del mismo .
b) Presentación periódica ante la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, G. O. E. 1, sita en el Paseo de Urumea 17, de San Sebastián, que deberá efectuarse todos los días 1 y 15 de cada mes, entre las 09.00 horas y las 20.00 horas, o el siguiente día hábil, en el supuesto de que tales días sean sábado o festivo. Para lo cual se llevará una hoja de control periódica que deberá firmar el interesado cada vez que se persone a efectos de control y de cuyo contenido se le dará una copia que le servirá como resguardo acreditativo de su cumplimiento.
Sin embargo, a los folios 5 y 6 del expediente le constan hasta 12 detenciones policiales por la supuesta comisión de delitos, lo que igualmente constituye un elemento negativo. Así consta en la resolución impugnada, sin que nada se haya alegado en contrario.
Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad,es necesario tener presente que éste ha sido recogido por la mejor jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en muy numerosas sentencias (ejemplarmente las SSTC 98/2000 y 186/2000). La propia Constitución, en sus artículos 103 y 106 ofrece fundamentos más que suficientes para calificar al principio de proporcionalidad como un principio institucional de la Administración. El citado principio consiste esencialmente en una "prohibición de exceso" por parte de la Administración, en una relación adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados para su alcance, en el hecho de que las restricciones han de ser estrictamente necesarias. En ese sentido, como ha sostenido doctrina autorizada, un ejercicio desproporcionado de las potestades administrativas representa un atentado grave a la regularidad del proceso de producción normativa que haría absolutamente inútil e ineficaz la tarea del legislador. El Derecho como ordenamiento para la justicia se vería frustrado inevitablemente si en la fase de concreción y aplicación de la norma la Administración incurre de forma continuada en excesos o aplicaciones desproporcionadas, adoptando medidas que no se adecuan al contenido de las potestades administrativas habilitantes y los fines predeterminados por el ordenamiento.
En efecto, el principio de proporcionalidad representa un límite sustancial de la actividad de la Administración, al requerir un proceso de conocimiento valorativo y de decisión en el que parecen implicados la situación de hecho, el contenido de la potestad y el fin de la misma. Representa dicho principio una escala de medibilidad, un punto de equilibrio y racionalidad necesario que en el presente caso ha sido debidamente respetado por la Administración demandada teniendo en cuenta el incumplimiento de la orden de expulsión.
A mayor abundamiento, el actor no acredita arraigo alguno.
Finalmente, en cuanto al periodo de prohibición de entrada por un periodo de cinco años, el art. 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) señala que la duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. No obstante, el art. 58.2 de la misma norma determina que excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.
En el presente caso, la prohibición de entrada se impone dentro del límite de cinco años, lo que se entiende ajustado a derecho.
En virtud de todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación.
SEXTO.- Costas procesales.
El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el presente caso, no apreciándose tales circunstancias, se imponen las costas procesales a la parte apelante cuando venga a mejor fortuna.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
