Y dado traslado de la misma a la Administración demandada, igualmente, en base a los Hechos y Fundamentos consignados, interesó " dicte sentencia desestimatoria, por ser conforme a derecho la resolución combatida, que no incurre en motivo alguno de nulidad absoluta o de pleno derecho, o de simple anulabilidad, que pueda justificar su revocación por la Sala, con condena expresa en costas."
Siendo ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. Don Ángel Novoa Fernández.
PRIMERO. -El recurrente, personal estatutario temporal (eventual) es personal estatutario temporal en la categoría de Enfermera, prestando servicios en el Hospital Gómez Ulla, perteneciente al Ministerio de Defensa, desde el 01/07/2011.
Recientemente obtuvo nuevo nombramiento como interino en plaza de vacante con fecha 06/07/2021.
Que a semejanza de la Carrera Profesional prevista para el personal estatutario de los Servicios de Salud, se definió e implantó el modelo de Carrera Profesional del personal sanitario que presta servicios en el INGESA, mediante los Acuerdos de 13/11/2006 y 02/10/2007, suscritos entre la Administración Sanitaria INGESA y las Organizaciones Sindicales de la Mesa Sectorial de Sanidad, aprobados por los Acuerdos del Consejo de Ministros de 13/07/2007 y 07/12/2007 respectivamente, así como mediante la Orden SAS/481/2010 de 26 de febrero (BOE 04/03/20210) de conformidad con el RD 187/2008 de 08/02/2008.
Que, en virtud de la normativa aplicable, el actor participó en el proceso de carrera del año 2018 mediante solicitud registrada el 23/05/2018, al cumplir con todos los requisitos necesarios para la obtención del Nivel 1 de este complemento retributivo (antigüedad y créditos en forma de méritos).
Que se publicó listado definitivo con la asignación del citado Nivel 1, dictando la Subsecretaría de Defensa resolución de reconocimiento de nivel 1 con fecha 28/05/2019.
Que pese al reconocimiento del Nivel 1 de carrera profesional, mi mandante no ha recibido nunca el abono de dicho complemento retributivo.
Por ello que el 02/06/2021 presentó solicitud pidiendo la integración en dicho nivel y los efectos económicos, con el abono de todos los atrasos y regularización a futuro, en base a abundante normativa y jurisprudencia ya pacífica que establece la igualdad de condiciones entre el personal fijo y el temporal.
Que con fecha 03/11/2021 se recibió contestación que inadmitía la anterior solicitud en base al erróneo criterio de los actos consentidos.
De tal forma que en fecha 03/12/2021 se formuló Recurso de Alzada, que ha sido contestado mediante la resolución impugnada que niega la pretensión de mi mandante en base a dos razonamientos absolutamente contrarios a Derecho:
1.- Que la resolución de 28/05/2019 no se recurrió y por tanto es firme.
2.- Que no se puede pretender que los efectos económicos se produzcan antes de alcanzar la fijeza.
SEGUNDO.-La parte actora impugna la resolución por estimar que no se está ante un acto consentido y firme pues según constante jurisprudencia al respecto para estar ante un acto confirmatorio es necesario que la segunda decisión administrativa no represente la más mínima novedad respecto de la primera, de la que debe constituir una simple reiteración, de tal manera que la identidad entre ambas sea absoluta para poder entender que la decisión posterior revela un aquietamiento con la anterior, aunque no se exija una coincidencia literal entre las dos. Se cita en un supuesto igual la sentencia 8/2019 de 29 de enero dictada en el recurso 5/2018 por la sección segunda del TSJ de Castilla La Mancha, donde se exponía que debe hacerse una interpretación sumamente restrictiva del art. 28 de la LJCA, en dicho supuesto se invocaba como nuevo fundamento sentencia del TJUE.
En cuanto al derecho a la percepción de la carrera profesional se cita numerosas sentencias relativas a que la diferencia en la relación de empleo no tiene entidad suficiente para justificar un trato diferencial, y entre ellas STSJM nº 1318/20 de fecha 27/07/2020 (PO 1551/18), que ha sido declarada firme mediante Decreto de 28/10/2020 en la que se declara contrario a derecho la no inclusión del personal estatutario interino en el modelo de carrera profesional recogido en el acuerdo de 31 de julio de 2018 objeto de impugnación.
Por su parte el Abogado del Estado ha solicitado la desestimación del recurso, en base a los propios fundamentos de la resolución impugnada
TERCERO.-Como se expone en la resolución impugnada en el artículo 3 de la Orden SAS/481/2010, de 26 de febrero, de implantación progresiva de la carrera profesional para el personal integrado en la condición de personal estatutario procedente de personal laboral del área funcional de actividades específicas de la Red Hospitalaria de la Defensa, se indicaba que "las características generales de la carrera profesional, su estructura, aspectos retributivos y los requisitos generales para el acceso a la carrera son los establecidos para cada colectivo en los apartados terceros, cuartos, quintos y sextos de los Acuerdos de 13 de noviembre de 2006 y de 2 de octubre de 2007, suscritos entre la Administración Sanitaria-INGESA y las Organizaciones Sindicales presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad [ ] aprobados por los Acuerdos del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2007 y de 7 de diciembre de 2007, respectivamente".
El citado Acuerdo de 13 de noviembre de 2006, definió e implantó el modelo de carrera profesional del personal sanitario que presta servicios en el INGESA con la condición de estatutario fijo. Más concretamente, los aspectos retributivos del modelo vienen regulados en su apartado quinto, en el que se establece la percepción en los centros sanitarios del complemento de carrera previsto en el artículo 43.2, letra e), de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, cuyo objeto es retribuir el grado o nivel alcanzado en la carrera profesional -la carrera se organiza en cuatro grados o niveles a los que se accede en función del tiempo de servicios prestados, según dispone el apartado cuarto del Acuerdo- cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la correspondiente categoría.
Ahora bien, para el personal temporal en activo el Acuerdo contemplaba su derecho a solicitar voluntariamente la evaluación de su carrera profesional, si bien, advertía expresamente, que "el grado que se reconozca no surtirá efectos económicos hasta que se obtenga la condición de personal estatutario fijo en la categoría evaluada" (apartado segundo.4).
En el caso de autos y aplicando esta normativa la resolución dictada por la Subsecretaría de Defensa de fecha 28 de mayo de 2019, por la que se concedió el nivel profesional I a la recurrente a la vista del tiempo acreditado de servicio, consignó, que los efectos económicos nacidos de dicha declaración quedaban diferidos a la fecha de obtención de la condición de personal estatutario fijo en la categoría y, en su caso, especialidad evaluada.
Y esta resolución que contenía su pie de recurso no fue impugnada por la actora, y se convirtió para la misma en un acto firme y consentido, por lo que de conformidad con el art. 116 de la LPAC se inadmite el recurso de alzada.
Alega la parte actora que no estamos ante un acto confirmatorio pues no se da identidad entre los mismos, pero la resolución administrativa impugnada inadmite el recurso de alzada no por interponerse frente a un acto confirmatorio de otro; sino frente a un acto administrativo firme y consentido.
Se trata en definitiva de determinar si nos encontramos ante un acto administrativo consentido y firme por no haber sido recurrido en tiempo y forma, en cuyo caso la parte actora no puede pretender ahora obtener unas consecuencias económicas previstas solo en aquella resolución bajo el cumplimiento de determinada condición, que, si entendía que no era conforme a Derecho, debió haberla impugnado en su momento.
Esta Sala y sección en la sentencia 355/2021 de fecha 16 de junio y dictada en el recurso 782/2019 ante el planteamiento de la posible inadmisión del recurso contencioso-administrativo por la causa prevista en el art. 69 c) de la LJCA se exponía:
El artículo 69.c) de la Ley 29/1.998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa obliga a declarar la inadmisibilidad del recurso en el supuesto de que "tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación"; precepto que hay que relacionar con el artículo 28 del mismo texto legal , según el cual, "no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".
La Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2.005, de 23 de Mayo , al ocuparse de esta causa de inadmisión, afirma: "La constitucionalidad de esta causa de inadmisión de los recursos contencioso-administrativos que, prevista en la actualidad en el art. 28 de la Ley de la jurisdicción Contencioso- Administrativa (en adelante LJCA) de 1998 (precepto éste que sustituye al art. 40.a) de la vieja LJCA de 1956 ), es expresión del principio de seguridad jurídica (punto V de la exposición de motivos de la LJCA/1998), y ha sido expresamente admitida por este Tribunal. Hemos afirmado, en concreto, que "el artículo 24.1 de la Constitución garantiza el acceso a la justicia en la defensa de los derechos e intereses legítimos, y garantiza como contenido normal el que se obtendrá una resolución de fondo. De aquí que las causas de inadmisión, en cuanto vienen a excluir el contenido normal del derecho, han de interpretarse en sentido restrictivo después de la Constitución. Desde esta perspectiva, el art. 40.a) LJCA (de 1956 ) tiene el sentido, con carácter general, de evitar que el administrado pueda impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber interpuesto los correspondientes recursos, a través de la impugnación de otros que no gozan de autonomía, o que no son independientes, respecto de los primeros" ( SSTC 126/1984, de 26 de diciembre, F.3 , y 48/1998, de 2 de marzo , F.4; y en similar sentido SSTC 143/2002, de 17 de junio , FF.2 y 3 , y 24/2003, de 10 de febrero , F.4). Con anterioridad la STC 24/2003, de 10 de febrero , había señalado lo siguiente: Según dispone el artículo 28 LJCA "no es admisible el recurso Contencioso-Administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma". Para comprender el sentido de esta regulación debe tenerse en cuenta que los actos confirmatorios - al igual que ocurre con los reproductorios a los que se refiere también el precepto legal que estamos examinando- no son en realidad actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es firme, por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos, se estarían recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso, lo que supondría defraudar las normas que establecen estos plazos. De ahí que, para evitar esta consecuencia, el artículo 28 LJCA establezca -como antes establecía el artículo 40.a) LJCA/1956 - que no es admisible el recurso Contencioso-Administrativo respecto de este tipo de actos. En definitiva, las mismas razones de seguridad jurídica que justifican la preclusividad de los plazos procesales son las que justifican que dichos plazos no puedan reabrirse forzando la producción de un acto cuyo contenido es el mismo que otro anterior que es firme por no haber sido recurrido en tiempo o forma. Así lo ha señalado este Tribunal refiriéndose al artículo 40.a) LJCA/1956 , que regulaba esta causa de inadmisión en los mismos términos que lo regula el artículo 28 LJCA/1998 , al afirmar que el referido precepto "tiene el sentido, con carácter general, de evitar que el administrado pueda impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber interpuesto los correspondientes recursos, a través de la impugnación de otros que no gozan de autonomía, o que no son independientes, respecto de los primeros" ( SSTC 126/1984, de 26 de diciembre , F.3 ; 48/1998, de 2 de marzo , F.4 ; 143/2002, de 17 de junio , F.2 ). De este modo la finalidad que persigue este requisito procesal respeta el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues concilia las exigencias que se derivan del principio de seguridad jurídica - que es, además, un principio constitucional ( artículo 9.3 Constitución Española )- sin restringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el acto, pues dicho acto, como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se limita a reiterar el contenido de otro anterior que, en su momento, pudo ser impugnado".
En el caso hoy enjuiciado, y de los documentos obrantes en autos, queda acreditado que por Resolución del Director del INGESA de 25 de septiembre de 2015, la parte recurrente, personal estatutario temporal de la categoría de Auxiliar de Enfermería con destino en la Gerencia de Atención Sanitaria/Especializada de Melilla, fue integrada en el Nivel II de la Carrera Profesional, haciéndose constar en la citada Resolución que " Los efectos económicos y administrativos de este reconocimiento se aplicarán en los términos recogidos en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2007 ", así como que "contra la presente Resolución que agota la vía administrativa, podrá interponerse Recurso Contencioso- Administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a su notificación ante el Órgano Jurisdiccional competente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/1999 de 13 de enero, y en la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. "
No consta que la parte hoy actora interpusiera recurso alguno por lo que dejó consentida y firme dicha resolución administrativa, que, como ya hemos expuesto, establecía la producción de los efectos económicos del nivel reconocido solo cuando obtuviera la condición de personal laboral fijo, que era el contenido del apartado segundo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2007 al que se remitía expresamente la mencionada Resolución.
Por tanto, la parte recurrente no puede pretender ahora, con posterioridad, mediante la presentación de un escrito, solicitar unas retribuciones económicas sin cumplir la condición necesaria de ser personal estatutario fijo, dejando así sin efecto un acto administrativo que, si bien le reconoce determinado nivel de la carrera profesional, lo hace con exclusión de los efectos económicos y administrativos hasta que obtuviera la condición de personal estatutario fijo, y que había ganado firmeza al ser consentido por la parte interesada, quien no la impugnó en su momento en cuanto a la imposición de la obtención de aquella condición.
En consecuencia, procede declarar la inadmisión del presente Recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) en relación con el artículo 28 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 , sin entrar en el examen de fondo de las cuestiones planteadas, ya que nos encontramos ante un acto confirmatorio de un acto previo consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma, y que impuso la obtención de la condición de personal estatutario fijo para la eficacia de los derechos económicos derivados del reconocimiento de determinado nivel de carrera profesional.
La inadmisión del presente recurso no vulnera en modo alguno el derecho a la tutela judicial efectiva. Como declara la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Octubre de 2.011 , "es doctrina consolidada sobre el derecho de acceso a los Tribunales, tanto desde la perspectiva del artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos , como del artículo 24 de nuestra Constitución , que no es un derecho absoluto y "puede dar lugar a limitaciones implícitas", plenamente aceptables "en cuanto persigan un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido" ( STEDH de 25 de Julio de 2.002, Japón contra Francia ), puesto que las formalidades procesales "no responden al capricho puramente ritual del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de ciertas formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses legítimos de las partes que intervienen en el proceso" ( SSTC 16/1.992 de 10 Febrero , 41/1.992 de 30 Marzo , y 13/2.002 de 28 Enero ). Por tanto, aunque "el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente" ( STC 243/2.005 de 10 Octubre , que cita las SSTC 59/2.003 de 24 de Marzo , y 132/2.005 de 23 de Mayo , y cuyas directrices son comunes a las SSTC 331/1.994 de 19 Diciembre , 145/1.998 de 30 Junio , 35/1.999 de 22 Marzo , 201/2.001 de 15 Octubre , 275/2.005 de 7 Noviembre , 184/2.008 de 22 Diciembre , 125/2.010 de 29 Noviembre , y otras muchas)".
Estos criterios son igualmente aplicables en la vía administrativa ya que ante la interposición de los recursos administrativos la LPAC en su artículo 116 prevé como causa de inadmisión en su apartado c) que se trate de un acto no susceptible de recurso.
Y como se expone en la contestación de la Abogacía del Estado la impugnación de un acto firme, la remoción de tales actos solamente puede instarse de ser procedente, por las normas que al efecto se contienen en la Ley de Procedimiento Administrativo Común, que articula en sus artículos 106 y 113 , cauce ineludible para desvirtuar su presunción de validez y eficacia: de una parte, el procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos que no fueron recurridos a tiempo pero a los que se impute un vicio de nulidad radical y absoluta de los enunciados en el artículo 47.1 de la Ley; de otra, el recurso extraordinario de revisión contra actos firmes cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 125.1. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sus sentencias 103/2021, de 28 de enero (rec. 3734/2019 ), y 114/2021, de 1 de febrero (rec. 3290/2019 ), dictadas en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, concluye que "(...) los actos administrativos consentidos, por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho sea firme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común". Por esta razón, no puede pretender la recurrente, que los efectos económicos asociados a aquel reconocimiento se produzcan antes de alcanzar la condición de fija, aun cuando invoque como fundamento pronunciamientos judiciales posteriores favorables a la estimación de su pretensión, en la medida en que un cambio de criterio jurisprudencia! no constituye por sí solo título suficiente para dejar sin efecto situaciones jurídicas consolidadas y actos administrativos firmes y consentidos, si no se ha ejercitado previamente la correspondiente acción de nulidad, pues, de procederse en otro sentido, quebraría tanto el principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución Española como los demás límites establecidos en el artículo 110 de la LPACAP.
Por lo que se ha de concluir que la resolución dictada es ajustada a Derecho.
CUARTO. -Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1.000 euros (más IVA).
Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY
