Sentencia Contencioso-Administrativo 252/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 708/2023 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO.-En su demanda alega la recurrente que solicitó participar como aspirante, por turno general, al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Especialidad de Educación Física, siendo asignado al Tribunal número 4 de Málaga; que la primera prueba consistía en dos partes: parte A, de carácter práctico, y parte B, en la que tenía que desarrollarse un tema escrito; que celebrada la prueba, y discrepando de las puntuaciones dadas, formuló alegaciones cuyo escrito debía presentarse en la sede del Tribunal en un breve plazo plazo no superior a 24 horas, y al no resultar estimadas tales alegaciones, y no superar la primera prueba, quedó excluido del procedimiento selectivo.

Alega que en la la fase de concurso, figurado a los folios 98 a 100 del expediente. Discrepando de las puntuaciones que se contienen en el baremo provisional, se formularon alegaciones por la parte recurrente. Estas alegaciones, efectuadas en modelo oficial, tienen fecha de 14 de Julio de 2023,y obran al folio 127 a 130 del expediente administrativo. En concreto, no se ha reconocido el nivel de equivalencia Máster Oficial, acorde con el Anexo de baremación, la certificación MECES, equivalente a Máster Oficial (reconocido por el Ministerio de Universidades cuyo certificado adjuntó en la presentación de los méritos y dicha certificación MECES no ha de ser tenido como requisito, si no como mérito según el apartado 2.2.2 del anexo. Solicitaba, por tanto, le fuera reconocido el certificado MECES en el baremo para este procedimiento selectivo 2023 en base al cumplimiento con el Real Decreto 967/2014 reconociendo el nivel de Máster Oficial que posee la Licenciatura acorde con la normativa estatal vigente y, por tanto, se haga el proceso acorde a los principios de igualdad, mérito, capacidad, transparencia y seguridad jurídica, cumpliendo la Ley 7/2007, 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público.

Seguidamente se aduce el vicio consistente en la imposibilidad de interponer recurso en vía administrativa, a tenor de lo dispuesto en la base 8.1.1.3 de la Orden de convocatoria, en el supuesto de que se impida al aspirante, cual fue su caso, la continuación en el desarrollo del proceso selectivo por no superar la primera prueba, considerando que la previsión contenida en las bases de la convocatoria y su configuración de las formas o vías de impugnación de las distintas fases del procedimiento selectivo, no se ajustan a derecho, pues contravienen lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, sobre todo en su art. 121, que alude precisamente a los tribunales en los procedimientos selectivos, considerados dependientes del órgano al que están adscritos, lo que en este caso supone que el Tribunal que dicta la calificación definitiva en aplicación de la Base 8.1.13, es instancia dependiente de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional, habiéndose, en suma, privado a los participantes de la posibilidad de agotar la vía administrativa mediante el oportuno recurso.

Añade que las alegaciones que se hacen a las calificaciones por los interesados las resuelve el mismo Tribunal, lo cual no supone agotar la vía administrativa, y además, la tramitación de aquellas alegaciones es una fase extremadamente rápida, con personación física del interesado, con ofrecimiento de un escasísimo plazo de 24 horas o a lo sumo 48 horas; es decir, sin posibilidad de llevar a cabo una argumentación suficiente y con garantías, tal y como por el contrario si se permite en la alzada, que tiene un plazo de un mes ( art. 122.1 de la Ley 39/2015), lo que determina una nulidad del procedimiento, invocando el art. 47.1 de la misma Ley 39/2015, por prescindir del procedimiento, y el art. 47.2, o subsidiariamente, su anulabilidad por incurrir en infracción del ordenamiento jurídico, con cita del art. 48 de la misma ley.

Como segundo motivo impugnatorio se aduce en la demanda que se ignora qué "rúbricas" se han utilizado para la calificación, en tanto que en ningún documento previo al desarrollo de la prueba figuran tales criterios para evaluar los contenidos de la primera prueba, lo que le sitúa en absoluta indefensión a la hora de reclamar una calificación que responda a parámetros objetivos, como deben ser los criterios de actuación de los tribunales, estipulados por la Orden del 6 de marzo de 2023, y cuya mención prueba que son genéricos, vagos e imprecisos, e impiden articular medios de oposición debidamente fundados que no generen incertidumbre, incumpliendo los requisitos de igualdad, mérito y capacidad en el procedimiento selectivo. En la misma línea no se comprende con razones objetivas fundadas en derecho el motivo de la no baremación como mérito, del Master citado en los Hechos.

SEGUNDO.-Se opone a la demanda la representación procesal de la Junta de Andalucía alegando que en el caso que nos ocupa, aunque la redacción de la demanda es idéntica, se da la circunstancia de que el opositor recurrente sí superó la fase de oposición, pero no obtuvo plaza una vez valorados sus méritos en la fase de concurso. Véase que el Informe obrante en el expediente es el relativo a la Comisión de Baremación (páginas 216-219 EA), pues sólo en esta fase existía discrepancia entre los méritos alegados por el actor y los baremados por la Comisión. A pesar de esta circunstancia, la demanda da a este asunto el mismo tratamiento que si el recurrente no hubiese superado la fase de oposición, solicitando incluso la retroacción de actuaciones para que repitiese el ejercicio (lo que en realidad le perjudicaría, pues tendría que repetir una prueba ya superada).Del mismo modo, no realiza alegación alguna relativa a la baremación de los méritos, lo que determina que se aquiete a la valoración efectuada por la Comisión, a cuyo informe nos remitimos, al no haber sido cuestionado de contrario.

Sobre que no quepa recurso administrativo contra la no superación de alguno de los ejercicios del proceso selectivo, y que únicamente quepa recurso contra las listas del personal seleccionado.

En el presente caso, como se dispone en las bases de la convocatoria no impugnadas y firmes (bases 8.1.1.1, 8.1.1.2 y 8.1.1.3) contra las calificaciones provisionales se pueden presentar alegaciones a las mismas por motivos de error material, entendiéndose desestimadas cuando las puntuaciones no hayan sido alteradas en las calificaciones definitivas. Posteriormente, se dice en la base 8.1.1.3 que sólo procede recurso frente a la orden por la que se publiquen las listas de personal seleccionado, de conformidad con lo dispuesto en la base décima.

Se afirma de contrario que, al poder sólo recurrir la orden por la que se publica el listado definitivo de aprobados, se impide agotar la vía administrativa respecto a las calificaciones obtenidas en la primera prueba en caso de suspenso.

Lo primero que debe señalarse es que, a través de este tipo de alegaciones, entendemos que realmente se está impugnando la Orden de 6 de marzo de 2023 por la que se convoca el proceso selectivo, pues impugna las bases 8.1.1.1., 8.1.1.2. y 8.1.1.3. en cuanto a la alegación de imposibilidad de agotamiento de la vía administrativa.

Esta impugnación no sólo es contraria a la propia naturaleza de la convocatoria, que tiene naturaleza de acto administrativo general y no de reglamento, sino que además resulta inadmisible por extemporánea, siendo consentida por el ahora recurrente, dejando transcurrir el plazo para su impugnación y presentando la solicitud de participación en el procedimiento selectivo, habiéndose dispuesto en la misma expresamente que:

" Contra esta orden, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su publicación, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, conforme a lo establecido en los artículos 10 , 14 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , o potestativamente, recurso de reposición ante la persona titular de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente de su publicación, conforme a lo establecido en los artículos 112.1 , 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y en el artículo 115.2 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía ".

Por el contrario, el recurso contencioso-administrativo y posterior demanda se interponen contra la Orden de 28 de julio de 2023, manifestando, a nuestro parecer, su disconformidad con la anterior Orden de convocatoria, que tienen reconocido por la jurisprudencia el carácter de ley del proceso selectivo entre los participantes que la consintieron.

En cualquier caso, las calificaciones provisionales no constituyen un acto de trámite cualificado susceptible de recurso administrativo ni contencioso, en los términos de los artículos 112 de la Ley 39/2015 y 25 LJCA, pues ni "deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos."

Es la orden por la que se aprueba el listado definitivo la que pone fin a la vía administrativa y al procedimiento de selección. Las calificaciones definitivas de la primera prueba (siendo un concurso- oposición y esta fase de oposición consta de dos pruebas con carácter eliminatorio) son un mero acto de trámite.

Todo ello sin perjuicio de que, a través del recurso que sí cabe frente a la orden por la que se publican las listas de personal seleccionado, se puedan invocar los motivos que tuviere por conveniente, como ha hecho en este caso el recurrente contra la calificación de la primera prueba.

En cualquier caso la eventual estimación del recurso interpuesto contra la Orden por la que se publican las listas de personal seleccionado (en el que recordemos que puede alegarse lo que se estime conveniente) habría supuesto la retroacción de actuaciones, por lo que la infracción alegada de contrario, además de inexistente, no produciría ni indefensión ni perjuicio alguno a los participantes en el proceso selectivo, que gozan de una vía específica para recurrir en caso de discrepancia con los resultados del proceso selectivo, lo que, en aplicación no sólo del artículo 48 de la Ley 39/2015, sino también del principio de conservación de actos, impide siquiera que se pueda incurrir en algún vicio de anulabilidad.

En cuanto a los motivos que determinan la nulidad de las calificaciones obtenidas, se aduce en la demanda que se le ha causado indefensión pues se ignora qué "rúbricas e ítems" se han utilizado para dicha calificación al no haberse publicado los criterios para evaluar los contenidos de la primera prueba.

Debemos oponer que sí existen unos criterios de homologación de los indicadores de evaluación, así como una determinación suficiente del contenido tanto del proceso selectivo, temario, pruebas y criterios de corrección, lo que ha permitido a los candidatos participar en plenas condiciones de igualdad. En el caso de autos, como reconoce el propio escrito de demanda, el procedimiento selectivo se rige por las Bases obrantes en la Orden de 30 de noviembre de 2020, por la que se efectúa la convocatoria del proceso selectivo, en la que se regulan los distintos ejercicios en que se desarrolla el proceso; la puntuación atribuible a cada uno de ellos; y el contenido o temario en que se basarán dichas pruebas. Las as Bases contienen todos los elementos necesarios para que la totalidad de los opositores convocados participen en igualdad de condiciones y con seguridad jurídica, en lo relativo al contenido y desarrollo de las pruebas. No obstante lo anterior, y con el fin de garantizar unas pautas o criterios de corrección uniforme, la Administración publica unos criterios de actuación de los Tribunales y homogeneización de los mismos, en ejecución de la previsión contenida en las Bases de la convocatoria. Así, antes del inicio de la primera prueba, se publicó en la web de la Consejería Instrucción 6/2023, de 31 de mayo, de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, por la que se establecen los criterios que han de seguir los Tribunales y las Comisiones de Selección para el desarrollo del procedimiento selectivo. Que A pesar de esta publicidad y ajuste a los criterios establecidos, la parte actora opone de manera genérica que esos criterios son insuficientes para reputar cumplidas las exigencias en el acceso al empleo público.

Es decir, se reconoce que los criterios existían y se habían publicado, y que son los mismos que se han seguido para corregir el examen, pero se cuestiona que sean lo suficientemente precisos. Sin embargo, esto no constituye una alegación razonable a la vista de los criterios que se habían fijado. Que dado que el recurrente conocía la puntuación máxima de cada ejercicio; el temario que sería objeto de examen, al cual se ha ajustado cada Tribunal; así como los criterios de actuación que serían objeto de valoración al corregir, que son los aplicados uniformemente a todos los opositores; la Administración ha dado pleno cumplimiento a las exigencias de publicidad y transparencias exigidas legalmente. Es decir, tuvo un conocimiento suficiente y anticipado de los elementos esenciales de las pruebas a fin de ajustar tanto su estudio como su realización a dichas exigencias, siendo este el verdadero contenido y fundamento de las exigencias de publicidad y transparencia previstas en el EBEP.

Por lo demás, no habiéndose impugnado la puntuación otorgada (ni siquiera efectúa alegación alguna al respecto, ni solicita información sobre la puntuación otorgada, pues, como dijimos, el recurrente sí supero la primera fase del proceso selectivo), no nos adentraremos en la discrecionalidad técnica del órgano para puntuar el dominio de la formación científica y habilidades técnicas de la especialización concreta.

TERCERO.-Decir que en cuanto al momento de impugnar las calificaciones obtenidas en la primera prueba, la alegaciones de la Administración demandada han de ser acogidas. Al caso presente no se impugnó la Orden de convocatoria, y tal acto quedó firme y consentido, previendo la referida Orden sobre este particular lo siguiente:

"8.1.1.1. Calificaciones provisionales.

Finalizadas las dos partes de esta primera prueba, por resolución de cada tribunal se publicarán las calificaciones provisionales de la misma en los tablones de anuncios de la sede correspondiente y en el portal web de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional, debiendo remitir cada tribunal una copia de dichas calificaciones a la correspondiente comisión de selección.

8.1.1.2. Alegaciones.

Contra las calificaciones provisionales obtenidas en cada una de las partes de la primera prueba, los aspirantes podrán presentar alegaciones a las mismas por escrito alegando los motivos de error material que estimen oportunos ante el tribunal,en el plazo de atención al opositor indicado en el apartado 7.4.

8.1.1.3. Calificaciones definitivas.

Transcurrido el plazo anterior y revisadas las alegaciones, el tribunal procederá, mediante resolución, a la publicación de las calificaciones definitivas, en los mismos lugares de exposición a que se refiere el apartado 8.1.1.1, entendiéndose desestimadas las alegaciones presentadas cuando las puntuaciones no hayan sido modificadas.

Contra dicha resolución, que no pone fin al procedimiento, no procede recurso alguno, pudiendo el personal interesado interponer el correspondiente recurso contra la orden por la que se publiquen las listas de personal seleccionado, de conformidad con lo dispuesto en la base décima".

Ciertamente, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Cuarta, recurso 2145/2021) de 18 de octubre de 2022, confirmando su anterior doctrina jurisprudencial contenida en las STS de 25 de abril de 2012 (recurso 7091/2010) y de 22 de enero de 2009 (recurso 2586/2005) referidas en el auto de admisión del recurso de casación de 3 de marzo de 2022, concluye que cabe impugnar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a no haber sido impugnadas en su momento, cuando son objeto de aplicación, siempre que esa aplicación sea susceptible de entrañar la infracción de un derecho fundamental por causa de lo previsto en ellas.

Sin embargo, al caso presente no está comprometido ningún derecho fundamental, por más que se alegue producida una indefensión que es inapreciable cuando se recurre la Orden de 28 de julio de 2023 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo, pues la impugnación de las calificaciones de la primera prueba se puede hacer ahora en el escrito de demanda, y así se ha efectuado, sin merma alguna de cuantos motivos se puedan esgrimir en su formulación o determinación. Además, la eventual estimación del recurso contra la Orden por la que se publican las listas de personal seleccionado, conlleva, en efecto, la pretendida retroacción de actuaciones en los términos interesados en el suplico de su demanda.

En cuanto a los criterios de calificación, efectivamente, en la Base Quinta de la Convocatoria se recoge las funciones de los órganos de selección. 5.7.1. Comisiones de selección. Corresponderá a la presidencia de la comisión de selección la elaboración de la parte A de la primera prueba, así como de los criterios generales de evaluación, de calificación y de penalización de la fase de oposición, que se publicarán en el portal web de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional antes del inicio de la primera prueba.

Corresponde a las Comisiones de Selección:

- La coordinación de los tribunales que les correspondan.

- La determinación de los criterios de actuación de los tribunales y la homogenización de los mismos.

- La resolución de las dudas que pudieran surgir en aplicación de las normas que regulan este procedimiento, así como las actuaciones en los casos no previstos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho.

- La aplicación e interpretación de los criterios generales de evaluación y, en su caso, penalización.

- La agregación de las puntuaciones de la fase de concurso a las asignadas por los tribunales en la fase de oposición.

- La ordenación y la elaboración de la lista de quienes hayan superado tanto la fase de oposición como la de concurso.

-La elaboración y la publicación de la lista del personal seleccionado, así como la elevación de la misma a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos. 5.7.2. Tribunales. Corresponde a los tribunales:

- El desarrollo del procedimiento selectivo de acuerdo con lo dispuesto en la presente orden, la impartición de las instrucciones para el desarrollo del mismo y la aclaración de las dudas que se puedan plantear.

- La calificación de las distintas partes de las pruebas de la fase de oposición. (...)

Anexo IV Características de la parte A de la primera prueba (Prueba práctica) Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria(590).590017 - Educación Física P.E.S.

Consistirá en la resolución por escrito de un supuesto práctico, elegidos entre los dos propuestos, en el que se planteará una situación que requiera aplicar los conocimientos científicos y las habilidades técnicas correspondientes a la especialidad, así como la normativa vigente que pudiera ser de aplicación.

Por último, en la Base Séptima de la convocatoria se dice: Séptima. Comienzo y desarrollo del procedimiento selectivo. 7.1. Comienzo. El procedimiento selectivo dará comienzo en la segunda quincena del mes de junio de 2023, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.1.

Con anterioridad a dicha fecha, la persona titular de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía la resolución en la que se indicarán el lugar, fecha y hora del acto de presentación y de realización de la primera prueba, así como la adscripción de aspirantes a los distintos tribunales.

A los efectos reseñados en la Base Quinta, antes del inicio de la primera prueba, se publicó en la web de la Consejería Instrucción 6/2023, de 31 de mayo, de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, por la que se establecen los criterios que han de seguir los Tribunales y las Comisiones de Selección para el desarrollo del procedimiento selectivo, en la que se recoge la fecha de constitución de los tribunales, del 12 al 14 de junio de 2023 ambos inclusive, siendo que la fecha para la primera prueba se fijó el día 18 de junio de 2023.

En esta Instrucción 6/2023 de 31 de mayo se dice:

4.2.5. Corrección de la primera prueba. (...) Esta primera prueba se valorará de cero a diez puntos, y se calculará realizando la media aritmética entre las puntuaciones de las dos partes de la misma, siempre que cada una de las puntuaciones parciales sean igual o mayor a 2,5 puntos. Para su superación, el personal aspirante deberá alcanzar una puntuación igual o superior a cinco.

5. Criterios de calificación. Desde las comisiones de selección de las diferentes especialidades convocadas, se han establecido los Criterios de actuación de los tribunales y homogeneización de los mismos para el procedimiento selectivo convocado por Orden de 6 de marzo de 2023.

Criterios que fueron publicados en la página web de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional. Estos criterios, que contienen además las posibles invalidaciones o penalizaciones serán los que tendrán que seguir todos los tribunales con objeto de garantizar el principio de igualdad en valoración de las capacidades.

Corresponderá además a la presidencia de la comisión de selección la elaboración de las rúbricas de calificación de todas las partes de la primera y segunda prueba y su grabación en el aplicativo de tribunales para que los tribunales haciendo uso de ellos puedan calificar a las personas aspirantes.

En el expediente se reflejan los criterios de actuación de los Tribunales y homogeneización de los indicadores de evaluación, desagregando en función de la prueba, la parte de la prueba que se trate y la especialidad escogida por los aspirantes, concretamente en el punto 1.1. Primera prueba (Parte A + Parte B) aparece reflejado el desglose de las puntuaciones.

Por ello, los parámetros objetivos de evaluación de la primera prueba eran públicos y suficientemente esclarecedores de los criterios que se tuvieron en cuenta por el tribunal a la hora de calificar, por lo que la alegación relativa a la oscuridad de los parámetros de puntuación ha de ser desestimada. Consta el informe del Presidente del Tribunal (F.198-200 exp. Adm)donde se recogen haber seguido los criterios, así como la valoración de la prueba realizada por la recurrente.

Expuesto lo anterior hemos de hacer referencia al mérito que se aduce no haber sido valorado. Consta en el expediente administrativo la respuesta del Tribunal, donde se le indica:

" La razón por la que se desestima dicha alegación es que no se valoran las declaraciones de correspondencia de los Títulos oficiales a los niveles del Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior. Este certificado no establece correspondencias a nivel MECES de credenciales de homologación. El certificado de correspondencia a nivel MECES, está dirigido a titulaciones universitarias obtenidas en España y para garantizar los derechos de los egresados de universidades españolas en el extranjero."Pues bien, respecto a lo informado y resuelto por el Tribunal (F.216-221 del exp. Adm) ninguna alegación se ha realizado.

Por lo demás, y como ya decíamos en nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2023 (recurso 852/2021), la calificación dada por el tribunal evaluador a la prueba realizada, con la propia razón o motivo de dicha calificación, expresada en el informe antes referido, se integra en el ámbito de la discrecionalidad técnica de dicho órgano, y "no sólo no puede sin más ser sustituido su criterio por el que pueda sostener la interesada afectada, o el que pudiera mantener el órgano judicial, que no tiene los mismos conocimientos que posee el órgano calificador sobre el contenido técnico de la materia objeto de examen, sino que tampoco ha sido desmentido o discutido por ningún otro juicio técnico que hubiera podido hacer valer la demandante articulando prueba pericial idónea a tal fin".

El recurso no puede ser estimado.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la L.R.J.A. de aplicación, procede imponer a la demandante el pago de las costas, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de trescientos euros (300 euros) por todos los conceptos, más el IVA si procediera.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación