El codemandado DON Juan suplica se dicte sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de contrario y confirmando íntegramente las resoluciones recurridas por ser conformes a Derecho.
PRIMERO. -Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución de 24 de marzo de 2.023 de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 6 de Julio de 2.022, del órgano de selección del proceso selectivo de ingreso en centros docentes para la incorporación a la escala de oficiales del Ejército de Tierra con exigencia de titulación universitaria previa.
La resolución origen de la controversia es del siguiente tenor literal.
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL
Reunido el Tribunal de Selección para el ingreso por promoción para cambio de escala, con y sin exigencia de titulación universitaria previa, para la incorporación como militar de carrera de la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejército de Tierra, para tratar sobre la reclamación interpuesta por EL SOLDADO, D. Jose Pedro, DNI: NUM001, con NIO: NUM002.
RESUELVE:
Que según lo establecido en la Base Octava "Fase de Concurso" de la Resolución 452/06971/22, de 27 de abril, de la Subsecretaría, por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante la forma de ingreso por promoción interna, con y sin exigencia de titulación universitaria previa, para la incorporación como militar de carrera a las escalas de oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, en adelante "la convocatoria", la fase de concurso se realizará conforme a lo establecido en el anexo III de la Orden DEF/792/2010, de 25 de marzo y la disposición adicional segunda de la Orden DEF/689/2012 , de 30 de marzo.
Que la Orden, DEF/689/2012, de 30 de marzo, si bien se refiere a los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación para acceder a la escala de oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, especialidad fundamental Medicina, sin exigencia de titulación universitaria previa, la mencionada disposición adicional segunda, sobre valoración de las enseñanzas oficiales de idiomas en las normas que regulan los diferentes procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, en su apartado b) señala que "Tendrán la misma puntuación que figura en cada uno en los para el SLP 3.3.3.3: ... 3°Las titulaciones que acrediten el nivel Cl del Consejo de Europa, según se define este nivel en el Marco Común Europeo de Referencia para las Lenguas, obtenido en los términos que figuran en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1629/2006, de 29 de diciembre ." Esta consideración es de aplicación, por tanto, no solo, a los procesos de selección del Cuerpo Militar de Sanidad, sino de forma general a todos los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación.
Que la Base Octava "Fase de Concurso" de la convocatoria indica igualmente que "para la valoración de los idiomas, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto 1041/2017, de 22 de diciembre y en la Instrucción 27/2019, de 12 de junio. Sólo serán válidos los certificados incluidos en dicha Instrucción. Cuando el perfil se obtenga mediante convalidación de un certificado, solo se valorará un concepto."
Que el Real Decreto 104 1/2017, de 22 de diciembre, por el que se fijan las exigencias mínimas del nivel básico a efectos de certificación, se establece el currículo básico de los niveles Intermedio Bl, Intermedio B2, Avanzado Cl , y Avanzado C2, de las Enseñanzas de idiomas de régimen especial reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se establecen las equivalencias entre las Enseñanzas de idiomas de régimen especial reguladas en diversos planes de estudios y las de este real decreto, deroga el Real Decreto 1629/2006, de 29 de diciembre al que se refiere la Orden DEF/689/201 2, de 30 de marzo, y por tanto es este Real Decreto 1041/2017, de 22 de diciembre, el que este Órgano de Selección aplica para las equivalencias de los niveles de idiomas.
Que la Instrucción 27/2019, de 12 de junio, del Subsecretario de Defensa, por la que se aprueban las normas de desarrollo y ejecución para la determinación de la competencia lingüística en los idiomas extranjeros considerados de interés para las Fuerzas Armadas, modificada por la Resolución 455/ 07517/20, determina en su Anexo 1 las condiciones y requisitos para la con cesión de la convalidación de titulaciones y certificaciones civiles por niveles SLP.
Que el Apéndice 8 de la convocatoria "Baremo para la fase de concurso con y sin exigencia de titulación universitaria previa" no se ajusta a la normativa referida en la Base Octava de la convocatoria sobre méritos a valorar en lo que a idiomas se refiere.
Que este Órgano de Selección considera que prevalecen las Bases de la Convocatoria sobre el Apéndice 8, considerando éste como un documento de trabajo al que únicamente se hace referencia en la Base Cuarta de la convocatoria "Aportación de documentación" y, en concreto o, para una labor que deben y sólo pueden realizar los órganos de selección como es la anotación de los Informes Personales de Calificación.
Que por todo lo anteriormente expuesto, este Órgano de Selección aplica, para la valoración de los méritos académicos de idiomas, lo dispuesto en la Base Octava de la convocatoria, esto es, el anexo III de la Orden DEF/792/2010, de 25 de marzo; siendo la puntuación: "b) Con titulación universitaria: 0,75 puntos por cada grado de conocimiento superior al 2.
Al resultado final se le restará 1,5 puntos, no pudiendo superar los 6 puntos." Siendo de aplicación el resto de normas antes citadas sobre equivalencias y convalidación de titulaciones y certificaciones civiles por niveles SLP.
Que por lo cual NO se estima la alegación interpuesta.
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL
La presente Resolución podrá ser recurrida en Alzada en el plazo de un mes desde la comunicación al Aspirante, ante el Excelentísimo Subdirector General de Reclutamiento (Se. de Recursos). ( Artículos 112 , 121 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).
SEGUNDO.-Por Resolución 452/06971/22, de 27 de abril, de la Subsecretaría de Defensa (PDF-1 del expte. de la ampliación del recurso) se convocaron los procesos de selección para el ingreso por promoción interna en los Centros docentes militares de formación para la incorporación como Militar de Carrera en las Escalas de Oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina.
Añade que como Militar de Tropa y Marinería se presentó al proceso selectivo de ingreso en centros docentes para la incorporación a la escala de oficiales del Ejército de Tierra con exigencia de titulación universitaria previa (Código 2022015), para el que se ofertaban 7 plazas (aunque finalmente serían 8 por acumulación de la ofertada para Militares de Complemento) obteniendo en la baremación provisional del concurso una puntuación de 23,401 puntos y siendo la puntuación del aspirante que obtiene la última plaza de 24,612 puntos.
Contra el resultado de la puntuación aplicada en la baremación provisional, se presentó la oportuna reclamación (PDF-2 de expte. de la ampliación del recurso) sobre la base de habérsele aplicado una disminución de su puntuación de 1,5 puntos, contraria a las Bases de la convocatoria; baremación del recurrente que ha privado a éste de ocupar la NUM000 plaza, que obtendría de no aplicársele la reducción ilegal de 1,5 puntos.
La reclamación fue desestimada por la Resolución de 06/07/2022 del Órgano de Selección (PDF-3 del expte. de la ampliación del recurso) y contra ella y contra la Baremación definitiva del concurso de 13/07/2022 (PDE-25 del expte. de la ampliación del recurso) se interpuso el recurso de Alzada (PDF-6 del expte. de la ampliación del recurso) siguiendo las indicaciones de la propia Resolución, que, por tanto, la considera como resolución definitiva del procedimiento en cuanto a mi representado.
En la tramitación del recurso de alzada se emitió Informe de la Asesoría Jurídica General de 27/10/2022 (PDF-11 del expte. de la ampliación del recurso) requiriendo las siguientes diligencias:
"- Se acredite cuál habría sido la puntuación del recurrente en caso de no haber restado 1,5 puntos a la puntuación inicialmente alcanzada en el apartado de méritos en nivel de idiomas.
- En conexión con lo anterior, se haga constar si con la nueva puntuación en dicho mérito del concurso el recurrente habría obtenido plaza dentro del cupo en el que participaba.
- Por último, deberá cumplimentarse el trámite de audiencia a cuantos interesados apareciesen afectados en caso de estimarse el recurso interpuesto."
En cumplimientos de las diligencias requeridas, por la Subdirección de Enseñanza del Ejército de Tierra se informa en fecha 08/02/2023 que de estimarse el recurso el recurrente habría obtenido la plaza número NUM000 de un total de 8 ofertadas; declarando lo siguiente (PDF-15 del expte. de la ampliación del recurso):
"- La puntuación del recurrente en caso de no haber restado 1,5 puntos a la inicialmente alcanzada en el apartado de méritos en nivel de idiomas, habría sido de 24,901, con la que el recurrente habría obtenido plaza dentro del cupo en que participaba, concretamente la plaza número NUM000).
Se significa que, por acumulación de plazas, según lo especificado en la convocatoria, el número final de plazas fue de NUM003).
- Como consecuencia de lo anterior, en caso de estimarse el recurso interpuesto, pudiera verse afectado el CC. D. Juan (DNI Nº NUM004) que fue quien obtuvo la plaza número NUM003)."
En apoyo de sus pretensiones realiza los siguientes razonamientos,
Incumplimiento de la regla de puntuación del Baremo de la convocatoria (Apéndice 8, 2.a).1 de las Bases relativa al Mérito Académico del Idioma Inglés. -
El conflicto objeto de litigio estriba, en que en orden a la valoración de los méritos del concurso, la Base OCTAVA de la convocatoria contiene una remisión genérica a la Orden DEF/791/2010, que en la valoración del mérito del Idioma Inglés, con titulación universitaria (Anexo III.2.a).1.b) contemplaba una reducción de 1,5 puntos, en tanto que en la propia convocatoria la Baremación de méritos contenida en su Apéndice 8 (2.a)1), para el título acreditado por el demandante de nivel avanzado C1, se dispone la valoración de 3 puntos sin reducción alguna; siendo la reducción de 1,5 puntos aplicada al actor la que ha comportado -como ha reconocido la Administración en el expediente- su exclusión de los aspirantes seleccionados.
Sobre este conflicto entre la remisión a la Orden DEF de 2010 y la Baremación de méritos establecida expresa y específicamente en las Bases de la convocatoria litigiosa, el Órgano de Selección justificó la desestimación de la reclamación del actor afirmando "considerar que prevalecen las Bases de la convocatoria sobre el Apéndice 8", es decir, negando al Baremo de méritos del concurso la condición de Bases de la convocatoria, y la Resolución recurrida de la Subsecretaría de Defensa limitándose a expresar por toda justificación de la pretendida prevalencia que se otorga a la Orden DEF de 2010 sobre el Baremos de méritos aprobado específicamente en la convocatoria, la invocación en abstracto de razones de seguridad jurídica, legalidad, confianza legítima y jerarquía normativa.
El argumento del Órgano de Selección, no compartido en su contestación por la propia Subsecretaria de Defensa, parte de la insólita valoración de negar la condición de Bases de la convocatoria nada menos que a las reglas del Baremo de los méritos del concurso, pretendiendo reducirlas a mero criterio indicativo de la "Aportación de documentación" afectante únicamente a la labor interna de los órganos de selección, cuando constituye parte esencial de las Bases de toda convocatoria y sin duda la más trascendente de las mismas; ya que es ella a la que obviamente ajustan toda su estrategia de preparación los aspirantes que participan en cada convocatoria.
Son los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de los aspirantes del proceso selectivo, los que precisamente avalan la prevalencia que ha de darse a la reglamentación específicamente establecida para la convocatoria que nos ocupa frente al carácter supletorio general que propiamente ha de reconocerse a la reglamentación establecida en la Orden de 2010.
Singularmente considerando que el vigente Reglamento de Ingreso y Promoción de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 309/2021, de 4 de mayo, atribuye expresamente a la Subsecretaría de Defensa en sus arts. 11 y 12 la competencia para establecer, tanto las Bases Comunes como las Específicas.
Debe por ello considerarse la referencia a la Orden de 2010 como remisión a la normativa reglamentaria aplicable con carácter supletorio general, en defecto de las previsiones específicas dispuestas por el órgano que tiene legalmente atribuida la competencia para ordenar la baremación aplicable.
En prueba de que la propia Administración demandada ha aplicado el criterio que sostenemos sobre la supresión de la reducción de puntuación que impugnamos, hemos acompañado a la demanda (Documentos núms. 1 y 2) las baremaciones aplicadas al mérito de Idioma Inglés en convocatorias para el acceso a centro docentes militares, cuyas Bases incorporan todas ellas el mismo Apéndice 8, en las que el Órgano de Selección del Ejército del Aire en convocatoria del mismo 2022 de la de autos, y el Órgano de Selección del propio Ejército de Tierra actuante en la del pasado año 2021, no han aplicado dicha supresión de 1,5 puntos.
TERCERO. -Por la Abogacía del Estado sustancialmente se alega que las bases de la Convocatoria no recogen ninguna de las pretensiones de la Actora, y de igual forma, acreditan la actuación conforme a derecho de mi representada.
Se han cumplido los requisitos establecidos para la exclusión de la Actora, tal y como explica la Resolución ahora impugnada de 24 de marzo de 2.023.
En efecto, el FJ III afirmará que:
"(...) La cuestión que se suscita es que la Orden DEF/792/201 O, de 25 de marzo, por la que se aprueban las normas por las que han de regirse los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación para acceder a las escalas de oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, en el anexo 111 establece, para la forma de ingreso de promoción para cambio de cuerpo o escala, que en el acceso con titulación universitaria el idioma inglés se valorará con "O, 75 puntos por cada grado de conocimiento superior a 2. Al resultado final se le restará 1,5 puntos, no pudiendo superar los 6 puntos.
Sin embargo, el Apéndice 8 de la Convocatoria no hace referencia a que se resten 1,5 puntos, lo que ha sido considerado por el Órgano de Selección como un error que debe subsanarse con lo dispuesto en la Base Octava, la cual prevalece sobre el citado Apéndice 8.
El recurrente, por el contrario, argumenta que la Base Octava no puede devaluar jurídicamente al Apéndice 8 y que, en cualquier caso, corresponde a la Subsecretaria de Defensa determinar o modificar el baremo, pero no al Órgano de Selección".
FJ IV señalando que:
"Para una correcta resolución se debe partir de un presupuesto fundamental, plasmado en numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que ha sentado al respecto la doctrina de que las bases de la convocatoria son la Ley del concurso y la primera fuente de Derecho para resolverlo, y que por ello vinculan a la Administración, así como al Órgano de Selección y a los participantes. En este sentido, el Real Decreto 309/2021, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción en las Fuerzas Armadas, señala en el artículo 4 que "/as bases de las convocatorias vinculan a la Administración, a los órganos de selección que intervengan en las pruebas selectivas y a quienes participen en ellas. Una vez publicadas, solamente podrán ser modificadas por las causas y con los requisitos establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público."
El recurrente alega que en los últimos procesos selectivos convocados por la Subsecretaría de Defensa se introdujo expresamente en los Apéndices correspondientes, que no se redujera con 1,5 puntos la valoración de 3 puntos otorgada al Título de inglés de nivel avanzado C1 o equivalente, y cita la Resolución 452/08434/20, de 1 O de junio y la Resolución 452/07004/21, de 6 de mayo.
La Resolución 452/08434/20, de 10 de junio, de la Subsecretaría, convocó los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante la forma de ingreso por promoción para cambio de escala, con y sin exigencia de titulación universitaria previa, para la incorporación como militar de carrera o adscripción como militar de complemento a las escalas de oficiales de los Cuerpos Generales, del Cuerpo de Infantería de Marina y del Cuerpo de la Guardia Civil. La base octava también establecía que la valoración de los méritos de la fase de concurso "se realizará conforme a lo establecido en el anexo III de la Orden DEFll92/201 O, de 25 de marzo, y la disposición adicional segunda de la Orden DEF/689/2012, de 30 de marzo" y, efectivamente, el Apéndice 7 no contemplaba que se restaran 1,5 puntos a la valoración de 3 puntos del título C1 en inglés. Lo mismo sucede con la Resolución 452/07004/21, de 6 de mayo, que aprueba la convocatoria de los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante la forma de ingreso por promoción para cambio de escala, con y sin exigencia de titulación universitaria previa, para la incorporación como militar de carrera a las escalas de oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina.
No obstante, no consta cual fue la actuación del Órgano de Selección en estos procesos selectivos, por lo que el argumento del recurrente queda sin confirmar".
Y añade a continuación en su FJ V que:
"A la vista de lo expuesto, resulta evidente que existe una contradicción en la Convocatoria ya que, por una parte, remite a la Orden DEF/792/201O, de 25 de marzo, que establece que se resten 1,5 puntos, pero por otra, se aparta de la citada orden ministerial en el Apéndice 8 cuando barema los méritos
Pues bien, la actuación de la Administración comporta una serie de consecuencias jurídicas que apuntan al principio de seguridad jurídica y legalidad previsto en el artículo 9.3 de la Constitución española y también al principio de confianza legítima contenido en el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público . En aplicación de los principios citados, la Convocatoria debe ser conforme al principio de legalidad y respetar el baremo de la Orden DEF/792/201 O, de 25 de marzo, a la que expresamente se remite.
El hecho de que el Apéndice 8 finalmente no recoja lo señalado en la Orden DEF/792/201 O, es una omisión que debe corregirse con el principio de jerarquía normativa y con lo dispuesto en la propia convocatoria, la cual no trata tampoco de modificar lo señalado en la Orden, sino que la divergencia es simplemente una contradicción que puede advertirse de un estudio sistemático de la convocatoria. En consecuencia, no procede mantener situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, ni actos que claramente contradicen lo dispuesto en una norma, correspondiendo obviamente al Órgano de Selección interpretar y corregir la Convocatoria.
La jurisprudencia también ha admitido la modificación de las bases de la convocatoria cuando existan vicios de nulidad o groseras contravenciones ordenamiento jurídico. Así, la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 mayo. 2009, Rec. 2586/2005 , señala lo siguiente: "Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que:
Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría a que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que, al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación".
De la doctrina expuesta se colige claramente que, si el cuadro del Apéndice 8 contradice tanto la Base octava de la propia convocatoria, como la Orden DEF/792/201O, no resulta conforme a derecho mantener esa situación una vez advertida por el Órgano de Selección".
Como consecuencia de lo anterior, se desestima el Recurso de Alzada y se confirma la legalidad de la actuación de mi representada, el Ministerio de Defensa.
CUARTO. -Los argumentos del codemandado coinciden con la Abogacía del Estado, y se resumen en su escrito de conclusiones en los siguientes términos:
La cuestión controvertida se ha centrado en determinar si se han cumplido o no las bases de la convocatoria del proceso selectivo convocado por Resolución 452/06971/22 de 27 de abril de la Subsecretaría de Defensa, por la que se convocaron los procesos selectivos para el ingreso por promoción interna en los centros docentes militares de formación para la incorporación como militar de carrera a la escala de Oficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería, en el particular de los aspirantes a obtener una plaza en la Academia General como alumnos de la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejército de Tierra.
Al respecto de ello, el propio recurrente mantiene que su postura no está basada en ninguna ilegalidad de las bases sino en la correcta interpretación de la discordancia, lo que redunda en favor de los argumentos de oposición a la demanda pues, de existir alguna contradicción en las bases de la convocatoria, debe ser el órgano de selección quien lo resuelva de conformidad con la potestad discrecional, lo que ha sucedió en este caso, sin que ese ejercicio de la discrecionalidad quepa entenderse arbitrario como se esgrime de contrario, sino ajustada a la legalidad y garantizando por igual para todos los aspirante, el mismo criterio.
Insiste la parte actora en cómo se han resuelto otros procesos selectivos, razón por lo que esta parte mantiene su argumento de contrario tanto en lo referido a que cada convocatoria debe resolverse conforme a sus propias bases y de acuerdo con los criterios fijados por el órgano de selección, de hecho, como ahora reconoce el actor, aunque lo omitió en la demanda, las bases de la convocatoria del proceso selectivo de 2023, en concreto la base octava, no tiene la misma redacción que la convocatoria de 2022, por tanto, aunque la parte actora pretende utilizarlo como apoyo a sus pretensiones lo cierto es que nada más lejos de la realidad, este litigio si versa sobre la convocatoria de 2022 debe resolverse conforme a las bases de aquella convocatoria y no la que interesadamente considere el recurrente.
Dicho todo lo anterior, mantenemos que, para el hipotético caso que la Sala estimara la demanda, surge la necesidad de proteger al aspirante "tercero de buena fe" que concurre a un proceso selectivo.
QUINTO. -Ateniéndonos a la literalidad tanto de la base Octava, como del Apéndice 8, 2.a).1 de las Bases relativa al Mérito Académico del Idioma Inglés ya relatados y centrados en la controversia de las partes, entendemos que el recurso ha de estimarse
La parte actora, que acredita todos y cada uno de los datos de hecho en los que se basa, ha puesto de manifiesto la existencia de una contradicción normativa en la convocatoria:
La Base Octava remite genéricamente a la Orden DEF/792/2010, que contempla una reducción de 1,5 puntos, mientras que el Apéndice 8 de la propia convocatoria, que contiene el baremo específico de méritos, asigna 3 puntos al nivel C1 sin reducción alguna.
Esta contradicción ha sido de otra parte reconocida por la propia Administración en la resolución del recurso de alzada, y encomienda su resolución al Órgano de Selección.
En este contexto, no cabe sino otorgar la prevalencia del baremo específico del Apéndice 8, pues con notoria evidencia se enmarca dentro de las propias Bases de la convocatoria, como base especifica. Son las bases mismas.
No cabe pues la puntualización que se realiza por el Órgano de selección , que considera que prevalecen las Bases de la Convocatoria sobre el Apéndice 8, pues este no es otra cosa que una base de la misma convocatoria, y en modo alguno un documento de trabajo al que únicamente se hace referencia en la Base Cuarta de la convocatoria "Aportación de documentación", cuestión secundaria y no incompatible con las baremacion de 3 puntos del idioma de inglés , y no es el órgano de selección a quien compete dirimir esta cuestión.
Competencia de la Subsecretaría de Defensa y efectos sobre la jerarquía interna de las normas de la convocatoria
5.1. Atribución expresa de competencia en el RD 309/2021
El Reglamento de Ingreso y Promoción en las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 309/2021, de 4 de mayo, supone un cambio normativo relevante respecto del marco anterior y resulta determinante para resolver el conflicto interpretativo planteado.
En particular:
* Artículo 11: atribuye a la Subsecretaría de Defensa la competencia para aprobar las bases comunes de los procesos de selección.
Artículo 11. Bases comunes.
La persona titular de la Subsecretaría de Defensa establecerá las bases comunes que regirán los procesos de selección, que regularán, entre otros, los siguientes aspectos:
a) Procedimiento y plazo de presentación de las solicitudes.
b) Procedimiento para la liquidación de los derechos de examen, cuando fuera necesario.
c) Requisitos generales que deben reunir las personas aspirantes.
d) Procedimiento de elaboración, aprobación y publicación de las listas de las personas aspirantes admitidas, excluidas y excluidas condicionales, así como la determinación del plazo de subsanación de errores y defectos.
e) Composición y funcionamiento de los órganos de selección y de los órganos asesores y de apoyo.
f) Normas de desarrollo de los reconocimientos médicos y de las pruebas físicas.
g) Procedimiento para la aprobación y publicación de las listas con la relación de las personas aspirantes propuestas para ingresar como alumnado en los centros docentes militares de formación.
* Artículo 12: le atribuye igualmente la competencia para aprobar las bases específicas de cada convocatoria concreta.
Artículo 12. Bases específicas.
1. Las bases específicas, que determinará la persona titular de la Subsecretaría de Defensa en los procesos de selección que convoque anualmente, contendrán como mínimo lo siguiente:
a) El número y características de las plazas convocadas y la distribución, en su caso, por especialidades o requisitos profesionales o de titulación.
b) La posibilidad de acumulación y transferencia de las plazas que queden sin cubrir, conforme a lo dispuesto en la provisión anual de plazas.
c) El modelo de solicitud indicando, de tratarse de una convocatoria unitaria, las prioridades si las hubiere, así como el organismo al que debe dirigirse y fecha límite de presentación.
d) El sistema de selección.
e) Los requisitos específicos exigibles a las personas aspirantes y fecha límite en que deben reunirlos.
f) Las pruebas que hayan de celebrarse, su contenido, orden de realización, duración, así como la relación de méritos que, en su caso, deban considerarse y su baremación, o referencia a la normativa en la que se establezca.
g) La fecha de inicio de las pruebas o referencia a la disposición en donde se determinará y el orden de actuación de las personas aspirantes.
h) La puntuación mínima que, en su caso, se deberá alcanzar en los sistemas de concurso, oposición y concurso-oposición, así como en qué prueba o pruebas de la fase de oposición, si es que hubiera alguna, habrá que superar una calificación mínima, o referencia a la normativa en la que se disponga. También podrá establecerse el número de los que podrán continuar realizando el proceso de selección, que se determinará aplicando un coeficiente multiplicador al número de plazas convocadas.
i) El sistema de calificación o referencia a la normativa en la que se fija.
j) Criterios para la adjudicación de las plazas convocadas y criterios seguidos de reasignación y reposición para las renuncias, no presentaciones y bajas.
k) La designación del tribunal calificador u órgano de selección encargado del desarrollo y calificación de las pruebas selectivas, así como la designación de la autoridad que debe aprobar y publicar las listas de personas admitidas y excluidas a las pruebas y la relación de personas aspirantes propuestas para ingresar como alumnos en los centros docentes militares de formación.
l) La fecha en que las personas aspirantes propuestas para su posible nombramiento como alumnos deben efectuar su presentación en el centro docente militar de formación.
m) Los derechos de examen que se han de abonar por las personas aspirantes, si es que procede.
De esta atribución resulta inequívoco que la Subsecretaría de Defensa es el órgano legalmente habilitado para diseñar íntegramente el sistema selectivo, tanto en su estructura general como en sus reglas particulares, incluida la determinación del baremo de méritos aplicable en cada convocatoria.
Por tanto, el baremo contenido en el Apéndice 8 no es un mero desarrollo técnico, sino una decisión normativa adoptada por el órgano competente en ejercicio directo de una potestad reglada y específica.
En convocatorias anteriores y coetáneas (2021 y 2022), incluso con idéntico Apéndice 8, otros órganos de selección -incluido el del propio Ejército de Tierra- no aplicaron la reducción de 1,5 puntos, lo que evidencia un criterio administrativo dispar e incoherente, y así se acredita en la demanda, con la documentación acompañada al efecto.
SEXTO. -Protección terceros de buena fe.
Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 217/2025 de 3 Mar. 2025, Rec. 5112/2022.
QUINTO. - JUICIO DE LA SALA.
1. La cuestión de interés casacional reitera la planteada en anteriores recursos y sobre la que esta Sala se ha pronunciado en las más recientes sentencias ya citadas, las sentencias 198, 241 y 988/2023. En esos casos, como en el presente, el auto de admisión planteaba si procede matizar o mantener la jurisprudencia de esta Sala sobre lo que se ha dado en llamar "aspirantes o terceros de buena fe" en procesos selectivos.
2. La Sala entiende que procede mantener nuestra jurisprudencia y las eventuales matizaciones vendrían dadas, no tanto en su formulación como en la aplicación ya al caso por razón de las concretas circunstancias de hecho(cfr. sentencia, de la antigua Sección Séptima, de 29 de septiembre de 2014, casación 2428/2013). En consecuencia, procede mantener nuestra jurisprudencia que se resume en estos términos:
1º Bajo la denominación "aspirantes o terceros de buena fe en los procesos selectivos" la jurisprudencia se refiere a quienes han superado un proceso selectivo y obtenido plaza, proceso que posteriormente, y a instancia de un tercero, se anula mediante sentencia firme. En tales supuestos venimos manteniendo que -en lo posible- no debe verse afectada la situación de quienes fueron nombrados en su día porque así lo exigen razones de buena fe, de confianza legítima, de seguridad jurídica y de equidad, sin exceder en este caso de lo previsto en el artículo 3.2 del Código Civil .
2º Esta jurisprudencia no deja de ser sino una plasmación, en su caso, del principio de conservación de actos anulables(cfr. artículo 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas), así lo apuntó la sentencia de la antigua Sección Séptima de 29 de junio de 2015 (casación 438/2014), o la sentencia 361/2019, de 18 de marzo (casación 499/2016).
3º A su vez este criterio descansa, por un lado, en el hecho de que las infracciones determinantes de la invalidez del proceso selectivo sean imputables exclusivamente a la Administración, por lo que los aspirantes que lograron el nombramiento son ajenos a ellas, de ahí su buena fe. Aun así, nuestra jurisprudencia no olvida al recurrente, se le tiene en cuenta, pues se satisfacen plenamente sus pretensiones, que se estiman, pero sin necesidad de deshacer todo lo anterior en perjuicio de esos otros aspirantes de buena fe.
4º Se rechaza que haya discriminación pues lo desproporcionado de una anulación total exige atemperar las consecuencias de un entendimiento del principio de igualdad que llegue a pugnar con la equidad. A estos efectos la equidad no se invoca aisladamente, pues no hay norma que permita aplicarla como determinante del fallo ( artículo 3.2 del Código Civil ), sino como criterio que atempera la solución de las contiendas judiciales (cfr. sentencia de la Sala Primera, de 25 de septiembre de 1997, recurso de casación 967/1993), de ahí que se admita su invocación al asociarse al principio de proporcionalidad respecto del alcance del fallo anulatorio.
5º Insiste la jurisprudencia que la repetición de ejercicios, sólo respecto de los aspirantes afectados, procede siempre que no se violenten las bases de la convocatoria (cfr. sentencia 375/2019, de 20 de marzo, casación 2116/2016 ). En este punto conviene advertir que la jurisprudencia rechaza que preservar la posición jurídica del aspirante de buena fe suponga infringir la prohibición de aprobar a más aspirantes que plazas convocadas: tal límite rige para los tribunales calificadores, pero lo que ahora se plantea no es crear judicialmente plazas, sino cómo ejecutar sentencias estimatorias sin perjudicar a esos terceros.
6º En estos casos suele invocarse el factor temporal pues, al fin y al cabo, si se tutela a los aspirantes de buena fe es porque con el transcurso de tiempo han consolidado situaciones jurídicas derivadas de haber superado la convocatoria y así han ingresado en un Cuerpo o Escala, han tomado posesión de sus destinos, es más, incluso por el tiempo que media hasta que recaiga sentencia firme han podido perfeccionar un trienio. Así, el tiempo transcurrido desde que finalizó el proceso selectivo priva de justificación y proporción que se dejen sin efecto esas situaciones jurídicas creadas por la actuación administrativa irregular y ya consolidadas a favor de aspirantes de buena fe.
7º Para el cálculo de ese elemento temporal la jurisprudencia no fija estándar de duración que sirva para integrar el juicio de proporcionalidad, lo que lleva al casuismo. A estos efectos la revisión judicial -en sus instancias y grados- es lo que dilata la resolución definitiva, y de las numerosas sentencias dictadas se deducen lapsos de tiempo que van de uno a cinco años entre el acto originario impugnado y la primera sentencia, y de tres a nueve años entre ese acto y la sentencia firme.
3. En consecuencia, como dijimos en las más recientes sentencias -las sentencias 198, 241 y 988/2023- a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, reiteramos que no procede modificar la jurisprudencia sobre los aspirantes de buena fe que obtuvieron plaza en procesos selectivos en los que, por sentencia firme, se dispone la retroacción de las actuaciones a fin de que se sigan, respecto de aquellos en cuyo favor se falla, las fases del proceso selectivo afectadas de los vicios que determinaron la estimación de las demandas.
En el presente caso, y acorde a los criterios y lapsos temporales, ha de respetarse los terceros de buena fe.
SÉPTIMO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a las demandadas, por mitad e iguales cuotas, por la total desestimación de sus pretensiones, si bien como permite el apartado cuarto del mismo, se limita su cuantía a la suma de 1.000 € (más I.V.A.)
Vistos los preceptos legales citados y los demás relacionados con ellos de aplicación general.
