Sentencia Contencioso-Administrativo 604/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 651/2022 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente procedimiento la resolución de 13 de julio de 2022 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 5 de abril de 2022, dictada en el expediente de ejecución forzosa con referencia NUM000, que acuerda:

"Primero: Dar por finalizado el expediente de ejecución forzosa NUM000, tramitada contra Agroalimentaria del Sur, S.A. como sucesora universal en la totalidad de derechos y obligaciones de FRUTANSA, al quedar acreditado que la infraestructura causante de los daños y perjuicios producidos en la parcela NUM004 del polígono NUM002 del término municipal de DIRECCION000 no se ubica en la parcela de su propiedad.

Segundo: Declarar la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, a los efectos que procedan."

Alega el recurrente en su demanda que lleva desde el año 2002 tratando de que se corrija una actuación llevada a cabo por la entidad FRUTANSA (Frutos de Andalucía, S.A.), consistente en el desvío del cauce de las aguas pluviales que provoca la inundación de su propiedad (finca registral nº NUM006, código registral único NUM007, parcela NUM004 polígono NUM002 del t.m. de DIRECCION000); concretamente, la eliminación de un desagüe o gavia de 415 metros de largo por 4 metros de ancho, propiedad de Agroalimentaria del Sur, S.A. conocida como AGRASUR (antes FRUTANSA), que linda al sur con la referida parcela de su propiedad, sita en DIRECCION001 del término de DIRECCION000 en la zona de DIRECCION002, y al norte con la parcela catastral NUM005 del polígono NUM002, franja de terreno (finca registral NUM003) que es propiedad de FRUTANSA (hoy AGRASUR); que FRUTANSA (hoy AGRASUR) en el año 1991 realizó sin autorización de clase alguna la "gavia" al objeto de canalizar las aguas pluviales que vienen por el este procedentes de la finca DIRECCION003 que es también propiedad de FRUTANSA (hoy AGRASUR), en concreto de la parcela catastral NUM001 del polígono NUM002; que consta en el complemento del expediente -documento letra A, en la página 6 de las diligencias nº 91/2002 del SEPRONA- las siguientes manifestaciones de don David, representante de FRUTANSA y hoy también representante de AGRASUR. "Que otra pequeña parte de las aguas sale de DIRECCION003 por la conocida DIRECCION004 por una franja de terreno por la cual discurría un desagüe natural de pluviales que tras adquirir Frutansa a D. Lionel en el año 1.991, acondicionó en la franja de terreno de 400 mts de largo por 4 de ancho y 1,5 de profundidad, para efectuar un desagüe natural de aguas pluviales de la cual no se solicitó autorización"; y dicha finca de 415 metros de largo por 4 metros de ancho es la registral NUM003 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000, cuya nota simple consta al folio 296 del complemento del expediente, la cual se forma por segregación de la finca registral NUM006, como consta en el margen de la nota simple extensa obrante al folio 342 del complemento del expediente, con fecha 6 de mayo de 1991; finca de la que no consta referencia catastral y es propiedad de AGRASUR.

Añade que a consecuencia de unos daños que se produjeron en el cultivo existente en su parcela, interpuso el 28 de mayo de 2002 denuncia ante el SEPRONA, y dio lugar al expediente sancionador NUM000 en el que recayó resolución sancionadora por infracción leve con fecha de 24 de junio de 2003, que imponía a FRUTANSA una sanción de multa por importe de 331,75 euros y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior; que recurrida dicha resolución por FRUTANSA, quedó sin efecto al ser estimado dicho recurso de reposición; si bien, a la postre, tras diversas impugnaciones, se dictó por el Organismo de cuenca resolución de 7 de marzo de 2011 que, estimando el recurso extraordinario de revisión que había presentado, declaraba no prescrita la obligación de FRUTANSA de reponer las cosas a su estado primitivo.

Alega igualmente que ante la falta de noticias, en fecha 18 de junio de 2012, presentó ante la Comisaría de Aguas escrito interesando el cumplimiento de esta obligación de reposición de las cosas a su estado anterior, sin que obtuviera respuesta; que de nuevo en fecha 24 de abril de 2014 volvió a reiterar ante la Comisaría de Aguas de la CHG el mismo cumplimiento, solicitando la Comisaría de Aguas, a raíz de dicho escrito, informes al Servicio de Actuaciones en Cauces y al servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico; que el informe del Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico de 11 de septiembre de 2014 especifica: "Se inspecciona la finca y se comprueba que el cauce de aguas pluviales sigue estando en el mismo lugar que en el momento de la denuncia", como también lo corrobora el informe del Jefe de Actuaciones en Cauces de 12 de noviembre de 2014; que el 13 de febrero de 2015 el Comisario de Aguas dirige a FRUTANSA escrito compeliéndole a que cumpla con la obligación de reposición, que se reitera con fecha 20 de marzo de 2015; que a raíz de este último apercibimiento, FRUTANSA comunica en escrito de 17 de abril de 2015 que el 29 de marzo de 2011 presentó escrito ante la Agencia Andaluza del Agua (administración entonces competente) optando por la legalización, y que por la Dirección General de D.P.H. y Planificación de la Agencia Andaluza del Agua se emitió informe técnico el 3 de mayo de 2011 exponiendo una serie de consideraciones y recomendaciones en orden a la reposición de las cosas a su estado anterior, manifestando FRUTANSA que está realizando dichas recomendaciones, sin que del escrito de FRUTANSA de 17 de abril de 2015 y del informe técnico de 3 de mayo de 2011, jamás se le haya dado conocimiento, hasta que se ha recibido el expediente en este procedimiento.

Prosigue alegando el demandante que dado que la competencia a estos efectos volvió a ser asumida por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, el 19 de mayo de 2015 el Departamento de Ejecución Forzosa del Organismo de cuenca pidió informe al Servicio de Actuaciones en Cauces respecto a las alegaciones presentadas por FRUTANSA el 17 de abril de 2015, solicitud que fue reiterado mediante oficios de 18 de marzo y 6 de septiembre de 2016, emitiendo informe el Servicio de Actuaciones en Cauces el 18 de abril de 2017, comunicando: "1. No consta en las aplicaciones Autoriza y PT Autoriza de esta confederación ningún expediente de autorización de las obras a nombre de FRUTANSA entre los años 2011 a 2017(...) 2. No es precisa autorización para eliminar las estructuras existentes en el DIRECCION005, por cuanto son obras ilegales cuya retirada de hecho le ha ordenado esta Confederación a través de ese Servicio de Ejecuciones Forzosas. 3.- Acerca de la legalización del desvío, no es posible emitir Informe, por no disponer este Servicio de Actuaciones en Cauces de ningún documento técnico que lo defina"; que el 29 de diciembre de 2016 se pide nuevo informe al Servicio de Control y Vigilancia del D.P.H. en relación con la reposición acordada; informe de 20 de febrero de 2017 en el que se dice: "comprobándose que el cauce sigue estando en el mismo lugar que el día de la inspección (acta de 11/09/2014)";que con fecha 16 de mayo de 2017 el Comisario de Aguas vuelve a requerir a FRUTANSA para el cumplimiento de la reposición, constando informe de 14 de noviembre de 2017 de la Jefe de Servicios de Estudios Ambientales de la Comisaría de Aguas de la CHG según el cual: "No consta ninguna solicitud de legalización en relación con los hechos denunciados"; que el 9 de noviembre de 2017 AGRASUR, sucesora de FRUTANSA, presenta escrito, solicitando a CHG que "(I) consideren notificada la ejecución de la reposición de las cosas a su estado original, en todo lo que se refiere a las actuaciones de nuestra incumbencia, derivadas del expediente sancionador NUM000; (II) acuerden la legalización de las actuaciones acometidas conforme a la Memoria Descriptiva presentada en 2012 y adjunta nuevamente a este escrito; (III) dictaminen la improcedencia de la necesidad de ejecutar actuación alguna fuera de los límites de nuestra propiedad y, más concretamente, la eliminación de las infraestructuras perpendiculares existentes; (IV) alternativamente al punto anterior, nos indiquen concretamente qué infraestructuras perpendiculares al cauce del DIRECCION005 hemos de eliminar fuera de los límites de nuestra propiedad"; que el 27 de diciembre de 2017, por el Departamento de Ejecuciones Forzosas se solicita al Servicio de Actuaciones en Cauces que emita informe a la vista de la documentación presentada por AGRASUR, informe cuya emisión se reitera el 12 de abril de 2018, el 18 de enero, el 24 de julio y el 19 de noviembre de 2019, por quinta vez el 11 de agosto de 2020 y por sexta vez el 21 de mayo de 2021 sin que "nunca se ha llegado a emitir informe por el Servicio de Actuaciones en Cauces que considere correctamente ejecutada la reposición".

Continúa alegando el recurrente en su demanda que el 10 de noviembre de 2021, el Comisario de Aguas requiere a AGRASUR y a él para que se aporte Nota Simple de la finca registral NUM003: Por AGRASUR el 26 de noviembre de 2021 se aporta la referida Nota Simple, y los documentos que anteriormente ya había aportado al expediente, aportando el recurrente el 23 de diciembre de 2021, Nota Simple de la finca registral nº NUM006 de su propiedad y de la colindante finca nº NUM003 propiedad de AGRASUR; que tras ello, el 14 de marzo de 2022 se pide por el Departamento de Ejecución Forzosa informe de legalización al Comisario Adjunto, don Antu, quien emite Informe de 25 de marzo de 2022 en el que pone de manifiesto que en las actuaciones consta un informe de 3 de mayo de 2011, redactado por él mismo (Sr. Antu) cuando prestaba servicios en la Junta de Andalucía y tenía las competencias en materia de aguas, exponinedo que: "Efectuada la visita la situación en la gavia que baja entre las parcelas NUM004 y NUM005 es aproximadamente la misma que la observada en 2011, encontrando una obra de paso atorada con un cambio de dirección de 90º en el punto de coordenadas UTM H30-X246.116 Y-4.150.934 con diámetros además de unos 350 mm, y que atoradas no sirven al fin que fueron diseñadas. Considero que la principal causa de que se produzca anegamiento e la parcela NUM004 del citado polígono se debe a esta infraestructura mal ejecutada. Existe otro paso similar en las coordenadas UTM H30 X-246.474 Y-4.150.949, las cuales limitan con las parcelas NUM004 y NUM001 (propiedad de AGRASUR), En este punto sucede lo mismo, pero este defecto hace que las aguas se embalsen aguas arriba y afecten a la parcela NUM001 propiedad de AGRASUR. Es difícil determinar quien es el causante del daño ya que en catastro, aparece un camino en dicho punto que limita ambas parcelas denominada parcela NUM008 polígono NUM002, y que es titularidad del Ayuntamiento de La Rinconada según catastro."

Entiende la parte recurrente que el Comisario Adjunto determina en su Informe Técnico que la gavia existente entre las parcelas NUM004 y NUM005, que no es otra que la infraestructura construida en el año 1991 por FRUTANSA (hoy AGRASUR) finca registral NUM003 de 415 metros de largo por 4 metros de ancho, propiedad de AGRASUR, como ella misma viene reiterando, si bien "a continuación, en su informe el Sr. Comisario Adjunto introduce un elemento de confusión" al no estar coordinada catastralmente la finca registral NUM003 propiedad de AGRASUR, si bien reconoce que "la finca NUM003, consta de una franja de terreno de 4 metros de anchura por 415 metros de longitud, y sus linderos parecen corresponder a la denominada gavia de drenaje", por lo que no hay lugar a dudas de que la gavia objeto de reposición es la registral NUM003, y prosigue realizando una comparativa de la evolución de las parcelas "apoyándose en las imágenes aéreas disponibles"del PNOA imagen 2019, Ortofoto PNOA 2016, PNOA 2013, PNOA 2010, PNOA 2008, PNOA 2006, PNOA 2004, Imagen SIG-PAC 897-2003, Vuelo OLISTAT NUM009, Vuelo Nacional NUM010, Vuelo Interministerial NUM011, Vuelo Americano NUM012, de las que deduce: "que la disposición de fincas y el camino perimetral adyacente a la gavia de pluviales ya existían al menos desde 1986. También se comprueba que el discurrir de las aguas de los predios superiores parcelas NUM004 y NUM001 pasaban indefectiblemente por la parcela NUM005, por lo que la servidumbre natural de las aguas pluviales que descienden en parte de estos predios lo hacían a través de la parcela NUM005. Es habitual en las transformaciones a regadío, que se establezcan en las zonas regables caminos y drenajes, exactamente igual que cuando se produce el proceso urbanizador en un nuevo barrio de una ciudad con calles aceras y vías de comunicación. En este caso parece claro que este proceso sucedió hacia el año 1986, puesto que así lo acreditan las ortoimágenes. En el caso de estas tres fincas la servidumbre de pluviales discurre entre lindes, al objeto de maximizar la superficie cultivable y facilitar la explotación agrícola de las fincas".

Para el demandante estas deducciones son erróneas por lo siguiente:

1º.- Porque de las propias ortofotos que figuran en el informe, se aprecia claramente como la gavia (finca registral NUM003 propiedad de AGRASUR -antes FRUTANSA) aparece a partir del Vuelo OLISTAT NUM009, y por tanto no es del año 1986, estando acreditado que la franja de terreno de 415 metros por 4 metros de ancho se genera en el año 1991, conformando la registral NUM003 cuando fue adquirida por FRUTANSA al ser segregada de la registral NUM013, como consta al margen de la nota simple extensa que figura al folio 342 del complemento del expediente; y además así fue reconocido por el propio representante de FRUTANSA y hoy también representante de AGRASURA, don David.

2º.- Porque aun siendo cierto que las aguas pluviales de las parcelas NUM004 y NUM001 (predios superiores) discurren hacia la parcela NUM005; es evidente que FRUTANSA (hoy AGRASUR), como propietaria de la parcela catastral nº NUM001, adquirió la franja de terreno finca registral NUM003 en 1991 (gavia) para encauzar entre las lindes de las parcelas NUM004 y NUM005, las aguas pluviales que naturalmente deberían pasar directamente desde la parcela NUM001 a la parcela NUM005; y la realización de esta infraestructura sin contar con autorización de clase alguna, que además, modifica el cauce natural de pluviales y perjudica claramente a la parcela NUM004 propiedad de mi representado, es precisamente, lo que desde el año 2002 viene denunciando.

3º.- Y, porque atendiendo a que la parcela NUM001 como consta en el expediente es propiedad de FRUTANSA (hoy AGRASUR) y al dato de que la finca registral NUM003 (gavia existente entre las parcelas NUM004 y NUM005) también es propiedad de FRUTANSA (hoy AGRASUR), no es cierto que la reposición de la infraestructura (finca NUM003) a su estado anterior precise del consentimiento del propietario de la parcela NUM005, ya que la franja de terreno (gavia) en la que hay que actuar no pertenece a la parcela NUM005, sino a FRUTANSA que es la parcela nº NUM001.

Alega el recurrente, por último, que para acreditar y corroborar cuanto se expone se acompaña aporta informe pericial confeccionado por el Ingeniero Agrónomo don Ismael, con las siguientes conclusiones:

"1.- Que existe un canal abierto de 415 metros longitudinales al norte de la parcela NUM004 polígono NUM002 del Término Municipal de DIRECCION000 (Sevilla). Que se corresponde con la Finca Registral NUM003 de DIRECCION000, la cual no se encuentra catastrada.

2.- Que el canal se utiliza para evacuar aguas pluviales procedentes de la parcela NUM001 polígono NUM002 del Término Municipal de DIRECCION000, hasta la parcela NUM005 polígono NUM002 del Término Municipal de DIRECCION000 (Sevilla).

3.- Que dicha obra es artificial, ya que no aparecen en las Ortofotos de 1957 ni en 1977, por lo que dicho canal se realiza cuando se modificó la orografía de las parcelas NUM001 y NUM005, en el año 1991, y por tanto se modifica la red hidrológica de la zona. Tal y como se refirió por el representante de AGRASUR S.A. (Antes FRUTANSA) D. David con DNI NUM014, en la pagina 5 de la denuncia formulada por el Servicio de Protección de la Naturaleza, Comandancia de Sevilla, Zona de Andalucía numero 160 con entrada en Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con numero de registro NUM015 de fecha 26 de Junio del 2002, con dos denuncias por infracción al RDL, 1/2001 de 20 de Julio Texto Refundido de la Ley de Aguas y RD 849/86 de Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

4.- Que el Canal, que se corresponde con la Finca Registral NUM003 es propiedad de AGRASUR S.A. (antes FRUTANSA), y por tanto no pertenece a ninguna Comunidad de Regantes y/o similar.

5.- Que existe informe de Organismo de Cuenca, en la que determina que el desvío de aguas pluviales hacia el Canal de Tierra (Finca Registral nº NUM003), es una obra SIN AUTORIZACION, y que determina un expediente sancionador y la obligación de reponer los cauces a su estado original.

6.- Que no existe en el expediente autorización urbanística del Excmo Ayuntamiento de DIRECCION000, para realizar dichas actuaciones.

7.- Que CHG ha iniciado y finalizado expediente de Ejecución, sin que se haya dado cumplimiento a la resolución de CHG de 7 de Marzo del 2011 por la acuerda a reponer las cosas a su estado primitivo, que es la devolución al estado natural del terreno ocupado por el Canal.

8.- Y por último, que las inundaciones producidas en la parcela NUM004 polígono NUM002 del Termino Municipal de DIRECCION000, propiedad de Don Jhoel, es por la existencia del canal artificial situado al norte de la parcela, que desvía las escorrentías de aguas pluviales sin autorización expresa del Organismo de Cuenca."

Al oponerse al recurso de apelación el Abogado del Estado alega que en el curso del expediente seguido para la ejecución forzosa de la obligación de reposición en relación con el desvío de un cauce de pluviales, la empresa FRUTANSA fue requerida y apercibida para el cumplimiento de aquella obligación; que su sucesora, AGRASUR, justificó haber acometido una serie de actuaciones para el cumplimiento de esta obligación de acuerdo con las recomendaciones contenidas en un informe de 3 de mayo de 2011, consistentes en la restitución de las cuencas vertientes al arroyo Buitrago, así como las encaminadas a la mejora de la capacidad hidráulica de las gavias de conducción hacia el mismo, quedando pendientes una serie de tareas que le resultaba imposible acometer porque debían realizarse fuera de su propiedad, en terrenos de propiedad privada y sobre elementos que además no había instalado la sancionada, propietaria únicamente de la parcela nº NUM001 del polígono NUM002; que, en concreto se trata de actuar sobre la parcela NUM005 del polígono NUM002, como ha podido comprobar el Organismo en el informe de 23 de mayo de 2022, parcela que no pertenece a AGRASUR, en la que existe una obra de fábrica responsable del anegamiento que perjudica a la parcela NUM004 del mismo polígono, propiedad del actor; que con ocasión del recurso de reposición se ha emitido nuevo informe ratificador del anterior, resultando así correcto el archivo del expediente de ejecución forzosa; que el cumplimiento de la obligación de reposición sólo puede alcanzar a los hechos que fueron objeto de sanción y que lógicamente, son las actuaciones de desvío del cauce que FRUTANSA realizara dentro de su parcela, pero no otras que pudieran llevar a cabo terceras personas, obrando en el complemento de expediente documentos del expediente sancionador que revelan que hubo más de un denunciado por el desvío del cauce, y la excavación no habría sido realizada sólo en los terrenos propiedad de FRUTANSA sino en los de don Vladimir, donde los elementos que se describen en la denuncia del SEPRONA (vid. AP-380/02), parecen corresponderse con la obra de fábrica a la que alude el informe del Organismo, y FRUTANSA se habría limitado a la construcción de una gavia en una longitud de 400 mts.

Ahora bien, es justamente esa construcción de la gavia el punto al que se refiere el recurrente, y sobre el que se dirigió el trámite de ejecución, sin que haya elemento de prueba alguno que permita sostener que la obligación de reponer las cosas a su estado anterior exigida a la entidad sucesora de aquella que fue sancionada, no implicaba a este canal, que fue realizado en 1991 sin autorización del Organismo de cuenca. Las conclusiones a las que llega el informe pericial aportado por el recurrente, objeto de ratificación judicial, no son combatidas de adverso, siendo muy ilustrativo que no sean objeto de desmentido alguno en los escritos de conclusiones del Abogado del Estado y de la misma AGRASUR, que ni siquiera aluden a él.

Se impone, pues, la estimación del recurso, anulando la resolución recurrida, para que se proceda a hacer cumplir por parte de la Administración demandada, sobre esta gavia o canal, y conforme a derecho, la obligación de reposición de las cosas a su estado anterior.

SEGUNDO.- Según dispone el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede la condena de la Administración demandada al pago de las costas causadas al demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que por todo concepto podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de mil euros (1000 euros), más el IVA si procediera.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación,