Sentencia Contencioso-Administrativo 600/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2/2023 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- Alega la recurrente en su demanda, en síntesis, que viene prestando servicios como funcionaria interina en el Cuerpo General de Administrativos, Grupo C1, con código NUM000, adscrito funcionalmente a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, en el Servicio de Valoración de la Dependencia de Cádiz, desde el 10 de diciembre de 2007, esto es, los últimos más de quince años consecutivos, hasta el momento del cese producido en fecha 3 de mayo de 2023; que la plaza ocupada, con código NUM000, era un puesto múltiple, en el que a su vez existen cinco plazas, sin que la plaza por ella ocupada durante más de quince años haya sido ocupada por funcionario de carrera alguno, incumpliendo lo dispuesto en el art. 10.3 a) del EBEP; que tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, realizando las mismas funciones que sus homónimos funcionarios de carrera comparables; que accedió a la Administración mediante un proceso selectivo consistente en un concurso oposición, convocado por la Oferta de Empleo Público de 2007 de la Junta de Andalucía, por el sistema de acceso libre, para el ingreso como funcionario de carrera en el cuerpo de General Administrativo, Código C11000, tras superar el mismo, sin adquirir plaza en propiedad, de tal suerte que su ingreso se produce con pleno respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad; que realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, y así lo evidencia, tanto el número de años que lleva prestando servicios , como el nivel de temporalidad existente en el Cuerpo General de Administrativos; que ha superado tres procesos selectivos, aun sin obtener plaza en propiedad; que no solo tiene acreditada su idoneidad y capacidad para el desempeño de las tareas públicas encomendadas a través de los años de ejercicio de la profesión, reuniendo los mismos requisitos que sus homónimos de funcionarios de carrera, sino que se ha preocupado de seguir formándose a través de los estudios y cursos cuya realización -solo una muestra- queda acreditada a través de la documental que aporta; que el déficit estructural de personal fijo de carrera es mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, la cual no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los empleados públicos temporales, aunque el art. 10.4 del R.D. Legislativo 5/2015 del Empleado Público (EBEP), obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible, en el siguiente; que la Administración demandada -con abuso- viene incumpliendo y vulnerando la propia norma nacional que dice aplicar, y la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, que concibe "el derecho a la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores", deviniendo aplicable la doctrina del TJUE que cita.

Por último, alega que la OPE de que trae causa el proceso selectivo determinante del cese, esto es, la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal de 2017/2019, está caducada; que el cese vulnera las disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, así como el art. 2 de dicha norma, por cuanto el puesto ocupado, así como todos los que reunían los requisitos previstos por aquellas disposiciones adicionales, debieron proveerse mediante el concurso de méritos que implementa, como proceso selectivo extraordinario y excepcional, la meritada norma.

La Administración de opone a la demanda alegando, también en síntesis, que la recurrente es funcionaria interina asimilada al Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía (C1.1000), en la Delegación Territorial de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Cádiz, órgano de los servicios periféricos de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, y no desempeña ni ha desempañado funciones de técnico de grado medio, opción trabajo social, como erróneamente señala la demanda; que el nombramiento como funcionaria interina obedece a que estaba en la "bolsa de trabajo" para interinidades de la Junta de Andalucía, la cual se rige por reglas preestablecidas, y todo lo cual es causa suficientemente objetiva para el llamamiento en los distintos puestos de trabajo que ha ocupado; que se opone a la pretensión formulada de contrario, por cuanto su reconocimiento supone obviar todas las normas de función pública y de personal al servicio de la Administración, sin que lo pretendido encaje en las disposiciones del Derecho de la Unión Europea y en la interpretación dada de ellas por el TJUE; que sus nombramientos son enmarcables en el supuesto de la letra a) del artículo 10.1 del TREBEP, y la Administración ha dado cumplimiento a la condición que dicho artículo impone a su utilización, es decir, incluir la plaza en la oferta de empleo público, como establece el mismo precepto, y no han dejado de convocarse procesos selectivos, algunos de los cuales cita, lo que corrobora la ausencia de abuso de la interinidad; que la actora no ha superado hasta el momento ninguno de los procesos selectivos a que han dado lugar las expresadas ofertas de Empleo Público, y ni siquiera en el caso de que se diese la posibilidad de aprobar uno o diversos ejercicios de una convocatoria significaría la superación de un proceso selectivo para adquirir la condición de funcionario de carrera, ya que ello requeriría alcanzar, en la correspondiente convocatoria, una puntuación suficiente que permita obtener una de las plazas convocadas mediante alguno de los procedimientos establecidos en los artículos 61.6 y 61.7 del TREBEP; que, asimismo, consultada la información obrante en el Sistema de Información de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía (SIRhUS) sobre las veces que el puesto de trabajo ocupados por la actora al amparo del artículo 10.1 del TREBEP, en la que se invocaron razones de urgencia y oportunidad, "ha sido ofertado durante el tiempo en que han venido ocupando, es el siguiente: Código NUM000 ha sido ofertado para su acceso u ocupación en una (1) ocasión por un proceso selectivo de acceso, en cuatro (4) ocasiones para su provisión mediante concurso de traslados y en cuatro (4) ocasiones a través de un proceso de promoción interna, sin que en ninguno de ellos se haya adjudicado con carácter definitivo el que ocupaba la persona reclamante", lo que impide apreciar el abuso que se denuncia; sin que proceda tampoco indemnización.

Añade que la OPE 2017-2019 no es objeto de este procedimiento, pues el escrito de interposición de este recurso y sus ampliaciones nunca se dirigen contra dicha oferta, por lo que no cabe pronunciamiento sobre esta cuestión; que la plaza ocupada por la reclamante fue tenida en cuenta para conformar el cómputo de las plazas incluidas en la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía aprobada mediante Decreto 213/2017, de 26 de diciembre (BOJA n.º 247, de 28/11/2017), y que, acumulada con la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía para 2019, aprobada mediante Decreto 406/2019, de 5 de marzo (BOJA n.º 47, de 11/03/2019), se encuentra sujeta a la resolución de la convocatoria de procesos selectivos de acceso libre para ingreso en el Cuerpo General de Administrativos y en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, aprobada mediante Resolución de 8 de noviembre de 2019 de la Secretaría General para la Administración Pública, para la estabilización de empleo temporal en cumplimiento del Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, y del Decreto 406/2019, de 5 de marzo, cuya base Séptima de la mencionada Resolución de 8 de noviembre de 2019, de la Secretaría General para la Administración Pública, para la estabilización de empleo temporal en cumplimiento del Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, y del Decreto 406/2019, de 5 de marzo, establece que el sistema selectivo es el de concurso-oposición y no cualquier otro, y que el sistema de concurso previsto en la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021 para el nuevo proceso de estabilización de empleo temporal de las plazas a que se refiere el párrafo primero del artículo 2.1 de dicha Ley, lo es sólo, conforme establece específicamente su párrafo segundo, para aquellas plazas que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir, lo cual no concurre en el presente caso.

Pues bien, según la "hoja de acreditación datos" obrante al folio 416 del expediente, la recurrente ha estado ocupando el mismo puesto de trabajo con código NUM000 de forma ininterrumpida desde el 10 de diciembre de 2007; dicho puesto de trabajo se encuentra adscrito a la Delegación Territorial en Cádiz, de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, y, ciertamente, aunque aparezca en la referida "hoja" como dependiente de varias Consejerías distintas según el periodo, el desempeño ha sido siempre el del mismo puesto, y el figurar como dependiente de distintas Consejerías se ha debido a los correspondientes trasvases de competencias asignadas al Centro Directivo en el que se encuadra dicho puesto, por razón de la aprobación de los distintos Decretos de Reestructuración de Consejerías y de la organización de los servicios periféricos de la Administración de la Junta de Andalucía. Como decimos, se trata en realidad de un único nombramiento y no de varios nombramientos encadenados o sucesivos.

Esa interinidad se ha prolongado desde el 10 de diciembre de 2007. La Administración alega que no ha habido una situación objetiva de abuso porque periódicamente se han aprobado y ejecutado ofertas de empleo público para el ingreso en la función pública, citando las habidas desde 2007. Ahora bien, la exigencia impuesta por el artículo 10.4 del TREBEP era que, "en el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización". No se trata, pues, de exponer los diversos procesos selectivos para el Cuerpo de Administrativos que se hayan convocado sino la efectiva inclusión de la plaza desempeñada por la recurrente en la oferta de empleo en los términos expresados, y tal cosa no se ha acreditado. Es doctrina jurisprudencial que la utilización por la Administración de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, ya sea con nombramientos sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, o lo sea con un sólo nombramiento, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo, sin que la Administración haya probado dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en este caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente. Así lo expone la STS de 20 de diciembre de 2023, dictada en el recurso 81/2022. Por su parte, la STS de 12 de julio de 2023 (recurso 2624/2020) concluye que "el período de cinco años y medio en que la demandante y ahora recurrida prestó sus servicios como personal interino es, por sí solo, injustificadamente prolongado. Si bien la Administración ha argumentado que el nombramiento respondió a una causa legalmente prevista, nada ha dicho para mostrar que ese nombramiento como personal interino estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso". En el caso que nos ocupa tal periodo de interinidad casi se ha triplicado.

SEGUNDO.- Esto dicho, la STS de la Sala Tercera, Sección Cuarta, de 16 de noviembre de 2023 (recurso 6481/2020), recoge las consideraciones contenidas en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018) sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999:

"De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

Siguiendo el criterio jurisprudencial recogido en la misma STS de 16 de noviembre de 2023 (recurso de casación 6481/2020), que cita las de 3 de julio de 2023 ( recurso de casación 1441/2020), de 10 de diciembre de 2021 ( recursos de casación 6676/2018, 6674/2018 y 7459/2018) y de 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación 6902/2019) que reitera lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 ( recurso de casación 6302/2018), de 7 de junio de 2023 ( recurso de casación 977/2020) de 8 de junio de 2023 ( recurso de casación 976/2020), y de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), hemos de concluir que esa situación de abuso no convierte al nombramiento en uno de carácter fijo o de estabilidad en la función pública, como tampoco esa situación de abuso puede determinar la aplicación de la normativa laboral y determinar un nombramiento de interino no fijo. De nuevo repite la STS de 18 de enero de 2024 (recurso de casación 7772/2021), por citar uno de los últimos pronunciamientos del Alto Tribunal, "el criterio jurisprudencial en esta materia, tal como quedó fijado a partir de nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018. Y este criterio jurisprudencial efectivamente excluye que, incluso si se produce una situación de abuso en el empleo de duración determinada al servicio de la Administración, ello dé derecho a ser nombrado funcionario de carrera o empleado fijo". La rotundidad de tal doctrina hace improcedente el planteamiento de la cuestión prejudicial pretendida por la recurrente.

TERCERO.- En cuanto al cese de la actora, toda vez que se ha producido por haber sido adjudicado el puesto de trabajo que ella desempeñaba a personal funcionario de carrera por Resolución de 14 de abril de 2023, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se nombra personal funcionario de carrera, dicha decisión ha de considerarse ajustada a derecho.

A este respecto, baste citar el artículo 10.3 del TREBEP, el cual establece que "en todo caso, la Administración formalizará de oficio la finalización de la relación de interinidad por cualquiera de las siguientes causas ... a) Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos".

Alega la recurrente que esa Resolución de 14 de abril de 2023, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se nombra personal funcionario de carrera, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía (C1.1000), toda vez que corresponde a la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en cumplimiento del Decreto 213/2017, de 26 de diciembre, y del Decreto 406/2019, de 5 de marzo, estaría "caducada", invocando al respecto la STS de 12 de diciembre de 2019 (recurso 3554/2017), según la cual "la oferta de empleo público debe desarrollarse "dentro del plazo improrrogable de tres años"( artículo 70.1 "in fine" del TRLEBEP)".

Sin embargo, aquellas Ofertas de empleo no son objeto de este procedimiento, como tampoco lo es la Resolución de 8 de noviembre de 2019, de la Secretaría General para la Administración Pública (BOJA núm. 220, de 14 de noviembre), de convocatoria de esas pruebas selectivas para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía (C1.1000), de modo que no cabe pronunciamiento al respecto si no es con manifiesta desviación procesal.

Por otro lado, la Administración cita la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, relativa al régimen jurídico de los procesos de estabilización de empleo temporal ya convocados, la cual establece que "los procesos selectivos para la cobertura de plazas incluidas en las ofertas de empleo público aprobadas en el marco de los procesos de estabilización de empleo temporal previstos en el artículo 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, cuya convocatoria hubiese sido publicada en los respectivos diarios oficiales con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, seguirán ejecutándose con arreglo a las previsiones de las respectivas convocatorias. La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024".

También alega la Administración que el sistema de concurso previsto en la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, para el nuevo proceso de estabilización de empleo temporal de las plazas a que se refiere el párrafo primero del artículo 2.1 de dicha Ley, lo es sólo, conforme establece específicamente su párrafo segundo, para aquellas plazas que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir, lo cual no concurre en el presente caso.

Alega la recurrente in extremisque en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 12 de marzo de 2024 se ha publicado la Resolución de 7 de marzo de 2024 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se ofertan vacantes al personal aspirante seleccionado incluido en el listado complementario a la relación definitiva de aprobados en las pruebas selectivas de ingreso, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, correspondiente a la Oferta de Empleo público para la estabilización de empleo temporal de 2017/2019, y entre esas vacantes se incluye la plaza código NUM000, lo que demuestra que la plaza que venía ocupando y de la que fue removida el 3 de mayo de 2023 continúa vacante.

Opone la Administración a este alegato que la causa que motivó la resolución de cese en el año 2023 concurría a dicha fecha, y que el hecho de que con posterioridad vuelva a quedar vacante la plaza no permite otra conclusión. Ciertamente, no hay prueba suficiente de esa vacancia ininterrumpida, y, consecuentemente, de la de la irregularidad del cese de 3 de mayo de 2023.

Ahora bien, dicho cese, después de tan prolongada relación de interinidad, ciertamente abusiva, se ha verificado tras la entrada en vigor de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, cuyo artículo 1.3 ha introducido una nueva disposición adicional decimoséptima en el TREBEP, disposición que en su apartado 4 establece que "el incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades"; precepto este que, a propósito de reclamaciones indemnizatorias realizadas por funcionarios interinos con ocasión del cese, ya había sido citado por el Tribunal Supremo (v.gr., en la STS de 20 de diciembre de 2023 -recurso 81/2022-) como sustento legal pro futurode tales pretensiones, llamando la atención también sobre el uso de la expresión legal "compensación económica", en vez del concepto de "indemnización".

Y habida cuenta que "el derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo" y que "la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento", como así lo dispone dicho precepto, de acreditarse que el cese efectivo de la recurrente se produjo el 2 de mayo de 2023, queda incólume su derecho a dicha compensación, cuya cuantía se habría de determinar en ejecución de sentencia.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso en estos términos.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas a ninguna de las partes (ex art. 139.1 LJCA) , las cuales habrán de satisfacer cada una las por sí causadas.

Vistos los artículos citados, los concordantes, y demás pertinentes de general aplicación