Sentencia Contencioso-Administrativo 525/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 338/2024 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia nº 56/2024 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, dictada en el procedimiento abreviado número 348/2022, sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Damaso contra la Resolución de fecha 13 de septiembre de 2022, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Álava, en la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada en espacio Schengen durante 3 años, y, en su consecuencia, debo revocarla y dejarla sin efecto.

Asimismo, declaro que los hechos de irregularidad en el que se hallaba incurso el recurrente el 28 de abril de 2022 deben sancionarse con multa, en la cuantía mínima de su límite inferior, con la condición resolutoria de que, en el plazo que le fije la Administración, no inferior a 15 días ni superior a 90 días, se regularice. De no hacerlo, quedará sin efecto la multa y la Administración le sancionará con expulsión.

En consecuencia, ordeno a la Administración a:

1.Dictar resolución sancionadora de multa en esa cuantía y a fijar en ella la condición resolutoria de acceder a la regularidad, sujeta a ese plazo temporal que también lo será para salir voluntaria, pero obligatoriamente de España, si no obtiene el recurrente antes la residencia legal. Se advertirá en esa resolución de las consecuencias de cumplir/incumplir la condición.

2.Comprobar de oficio, pasado el plazo, si el extranjero se ha regularizado. Si no lo ha hecho, la Administración declarará sin efecto la sanción de multa y, en el mismo procedimiento, acordará la sanción de expulsión. Si se hubiera regularizado, desplegará toda su eficacia la multa y, una vez pagada, la Administración archivará el expediente.

No se hace condena en costas".

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava, de fecha 13 de septiembre de 2.022, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, siendo la ratio decidendique "D. Damaso no cuenta con autorización para su permanencia legal en España, está indocumentado para comprobar los sellos de entrada y salida reflejados en el mismo, y sin que la mera aportación de la copia del pasaporte surta efectos para su plena identificación.

Consultado el Registro Central de Extranjeros no le figura solicitada ninguna autorización para legalizar su situación administrativa en España. Consultado el Banco de Datos de la Dirección General de la Policía le constan los siguientes antecedentes policiales:

- En fecha 26/11/2018, detenido por la Policía Nacional de Ceuta por Paso Clandestino de Frontera (con el USA de Ismael, nacido el NUM000/1988).

- En fecha 26/4/2022, detenido por la Policía Local de Vitoria por tráfico de drogas".

La sentencia apelada estimó el recurso por entender que, pese a no estar documentado, no habiendo aportado el pasaporte y desconocerse cuándo y por dónde entró, no concurrían elementos negativos que, unidos a la permanencia irregular en España, determinaran la proporcionalidad de la sanción de expulsión, apreciando, en cambio, la existencia de arraigo familiar al estar empadronado con su mujer y dos hijos menores de edad, todos ellos de nacionalidad marroquí en Vitoria.

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, interesa de esta Sala la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada, centrando su recurso de manera específica en la concurrencia de circunstancias negativas (indocumentado, sin que en ningún caso haya aportado el pasaporte, desconociéndose cuándo y por dónde entró en España), careciendo de arraigo familiar, social y laboral en territorio español.

La representación procesal de don Damaso, presenta escrito oponiéndose al recurso de apelación, alegando haber aportado pasaporte en el expdiente administrativo, en el que consta que entró en España por Ceuta. Añade que en su caso concurre una causa excluyente atendido su arraigo familiar, al vivir en nuestro país con su mujer y sus dos hijas gemelas menores de edad.

TERCERO.-El recurso de apelación ha de ser estimado.

Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión aplicada, la jurisprudencia venía interpretando, como dice la sentencia apelada, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con el artículo 53.1.a), tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, la sanción tipo para esta infracción era la de multa y que, para aplicar la expulsión, era preciso que concurrieran otras circunstancias acumulativas y negativas a la mera permanencia en territorio nacional sin contar con autorización de residencia o estancia. Este, por otra parte, era el criterio jurisprudencial, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo 22 de diciembre de 2005 de la Sección Quinta de la Sala Tercera, y reiterado por otras posteriores.

Como hechos o circunstancias que constituían motivación suficiente para imponer la sanción de expulsión en vez de la multa, se venían considerando por el propio Tribunal Supremo, entre otras, estar indocumentado y, por tanto no acreditar su identificación y filiación, ignorarse cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 23 de octubre y 5 de julio de 2007); constar una previa prohibición de entrada (sentencia de 4 de octubre de 2007) o dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

Sin embargo, la sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, asunto (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declara que "la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Tras este pronunciamiento del TJUE, la jurisprudencia, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 junio, de manera constante ha determinado que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurriese alguno de los supuestos de excepción previstos en la Directiva.

Planteada cuestión prejudicial por el TSJ Castilla-La Mancha al considerar que esa línea jurisprudencial suponía la inaplicación de la normativa nacional en perjuicio del extranjero, el TJUE volvió a pronunciarse en sentencia 8 de octubre de 2.020, la cual declaró que la Directiva debía interpretarse en el sentido de que cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida sólo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión, aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Tras esta sentencia, se suscita un recurso de casación ante el TS en el que se plantea como cuestión de interés casacional la de determinar el alcance de la STJUE 8 de octubre de 2.020, relativa a la interpretación de la Directiva, en relación con la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1 a) LOEx, o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

El Tribunal Supremo da respuesta a dicha cuestión en la sentencia 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020), en la que la Sala parte de la primacía del Derecho de la UE y del principio de interpretación de la normativa nacional conforme con la comunitaria, y explica que, de acuerdo con lo señalado por el TJUE en sus sentencias de 23 de abril de 2.015 y 8 de octubre de 2.020, una sanción de multa, que excluye la expulsión, es contraria a la Directiva, lo que supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el art. 57.1 LOEx, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso, puesto que la finalidad de la norma comunitaria es la salida de todos los extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida.

Seguidamente, y sentado que ante un extranjero en situación irregular no cabe optar por la multa, y que el art. 57.1 LOEx únicamente puede interpretarse en el sentido de que tal estancia irregular sólo puede ser sancionada con la expulsión, destaca el Supremo que, según ha apreciado el TJUE, la norma comunitaria no establece un automatismo entre la estancia irregular y la expulsión. Subraya que, para el Tribunal europeo, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no sólo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la UE, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Ello así, concluye que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno.

En cuanto a los factores con virtualidad suficiente para decretar la expulsión, el TS alude a las circunstancias negativas que venía considerando la jurisprudencia, como el encontrarse el extranjero indocumentado, no cumplimentar voluntariamente una orden previa de salida obligatoria o haber obtenido fraudulentamente de la autorización de residencia, a los que añade los supuestos a los que se refiere el art. 63.1 LOEx (que el extranjero constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, o que por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia), así como las pautas que ofrece la Instrucción 11/2020 del Ministerio del Interior.

Ello supone retornar a la jurisprudencia que mantenía en la interpretación del art. 57.1 LOEx antes de la efectividad de la Directiva 115/2008/CE, pues viene a confirmar que la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

Finalmente, el TS responde a la cuestión de interés casacional planteada en al auto de admisión sobre el alcance de la STJUE de 8 octubre de 2.020, fijando la siguiente doctrina:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

La aplicación de la vigente doctrina jurisprudencial sobre la materia, exige que valoremos ahora si en este caso, además de la estancia irregular, concurren o no circunstancias de agravación que justifiquen que la adopción de la medida de expulsión deba considerarse conforme al principio de proporcionalidad.

Respecto de la valoración de las circunstancias concurrentes, conviene recordar que, conforme a la doctrina jurisprudencial indicada anteriormente, entre las circunstancias agravatorias o negativas cuya presencia podría justificar la expulsión, cabría citar, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras similares.

Sentado lo anterior, en el caso en estudio debemos tener presente que el recurrente está en situación irregular en España e indocumentado, como así tiene declarado esta Sala entre otras en la sentencia nº 461/2015, de 22 de julio (rec. nº 391/2014) al señalar que: "A estos efectos está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador (art. 261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador a lo que viene obligado por los artículos 4 LOEX y 205 RLOEX) . No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento sino que ha de exhibirse el documento original y ni siquiera subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se halla indocumentado, bien porque no dispusiera de dicho documento bien porque no quisiera exhibirlo para evitar su retención cautelar o por cualquier otra razón, y, de otro lado, que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa, ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento."

Además del dato de la indocumentación, se desconoce la fecha de entrada en España, no constando el título jurídico de dicha entrada, ni tampoco que se haya solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia transcurridos noventa días de permanencia en territorio español, es decir, no se ha preocupado de realizar trámite alguno en orden a regularizar su situación.

A efectos abundatorios hay que señalar que el recurrente y ahora apelante ha sido objeto de 2 detenciones policiales por tráfico clandestino de frontera y por tráfico de drogas, que revela una conducta distinta de la que no pone en riesgo la paz social, y que denota una falta del respeto a las normas de ordenada convivencia y a las contenidas en las leyes que resulta exigible para cualquier persona.

Por otra parte, se observa que el recurrente lleva residiendo en España con su esposa y dos hijas menores de edad, todos ellos de nacionalidad marroquí desde abril de 2.022, apelando don Damaso a su derecho a la vida familiar y el interés superior de los menores.

Planteado en estos términos el recurso, conviene recordar que la regla general de efectiva expulsión en los supuestos de estancia irregular presenta excepciones, como es el caso del artículo 6 de la citada Directiva, que regula la llamada "decisión de retorno". A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el artículo 5 de la Directiva, según el cual:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución."

Ahora bien, las previsiones del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE se refieren al interés del menor en cuanto afectante a los derechos de los ciudadanos comunitarios.

Por tanto, no es suficiente la mera invocación del interés superior de menores que no son siquiera de nacionalidad española, sino que sería preciso que tuviese la condición de titular de la guarda exclusiva de los menores comunitarios, pero no existe razón que impida acordar la expulsión de quienes no cumplen tal requisito.

Lo relevante es que los menores se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión, encontrándose impedidos de ejercer los derechos que le atribuye su condición de ciudadano de la Unión Europea, lo que no es el supuesto de autos en que ni el padre, ni la madre, ni los propios menores tienen la condición de ciudadano comunitario.

La existencia de circunstancias agravantes puestas de manifiesto anteriormente, así como la ausencia de arraigo en relación a la concurrencia de los supuestos de no retorno a que se refieren los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, justifican la proporcionalidad de la sanción de expulsión, sin que quepa su sustitución por la de multa como reiteradamente viene señalando el TS desde la sentencia 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020), confirmada después en la STS nº 337/2022, de 16 de marzo (rec. 6695/2020) o en la STS 423/2022, de 6 de abril (rec. nº 3529/2021).

No habiendo valorado así la sentencia apelada las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas y, en aplicación de la doctrina jurisprudencial fijada en la STS 366/2021, de 17 de marzo confirmada en otras posteriores, procede su revocación, declarándose ajustada a derecho la orden de expulsión de fecha 13 de septiembre de 2.022.

CUARTO.-Dada la problemática jurídica que se plantea en este caso, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,