Sentencia Contencioso-Administrativo 469/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 408/2023 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.-El recurso contencioso administrativo estaba dirigido contra la denegación de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, con motivo de la asistencia al parto de Dª Antonieta, de su segundo hijo el día NUM000 de 2017, y tras haberse presentado complicación con una distocia de hombro, la pequeña nacida presentó a su nacimiento diagnóstico DIRECCION001 y DIRECCION002.

La sentencia tras recoger el relato de hechos que se sucedieron, apreció que la acción de reclamación presentada estaba prescrita.

La sentencia, no obstante apreciar que es dada de alta el día 6 de mayo de 2019, siendo el diagnostico de secuelas por la DIRECCION001 y que en esta fecha se tiene un diagnóstico certero así como la determinación definitiva del alcance de las secuelas, hace constar que que de la historia médica se advierte la posibilidad de que se lleve a cabo una capsulotomia, que el profesional interviniente anota que "A pesar de cambios importantes a nivel óseo, creo que podría beneficiarse aun de cirugía de partes blandas. Propongo capsulotomía anterior y transferencia de tarapecio ipsi o Ld solo", todo ello el día 8 de agosto de 2019, para lo cual se incluye en el registro de demanda quirúrgica con consentimiento informado de los padres, siendo el juicio clínico invariable PBO alta extendida derecha (Folio 323 EA). Se les informa que la capsulotomia no es mas que un tratamiento reparador pero no curativo de la lesión del plexo braquial, que lo que busca es la mejora de las condiciones de la paciente, pero que evidentemente no tiene alcance curativo. Y añade la sentencia, que los padres, en este momento ya tienen conocimiento del alcance de la intervención, y que la misma no tiene finalidad curativa sino meramente reparadora.

Dicha intervención, tras las vicisitudes que se señalan en el Informe del responsable del Área de Reclamaciones Patrimoniales del Hospital DIRECCION003 que consta en el folio 319 y 320, se realiza finalmente en febrero de 2022, a la vista del informe de alta acompañado como documento 3 con la demanda. Con dicha intervención se intenta paliar la secuela inherente a la lesión del Plexo braquial, como es la displasia glenohumeral, displasia que se había determinado el día 8 de agosto de 2019, por lo tanto mucho antes de la interposición de la reclamación administrativa, que lo fue el 8 de octubre de 2020.

Sostienen los apelantes, en primer lugar, que existe error aritmético entre la fijación del "dies a quo" y el límite para la interposición de la Reclamación Administrativa. Inobservancia de la suspensión del plazo durante 82 días - Real Decreto 463/2020 (Covid 19). Que es el 8 de agosto de 2019 cuando, como se recoge en la sentencia, los padres, en este momento ya tienen conocimiento del alcance de la intervención, y que la misma no tiene finalidad curativa sino meramente reparadora. Por tanto, la Sentencia puesta en la tesitura de fijar el principio de la actio nata del procedimiento, la fija en el día 8 de agosto de 2019.

Pues bien a la vista de la Hª Clínica consta que desde abril de 2019 estaba pendiente de estudio ante la sospecha de una secuela consistente en displasia glenohumeral en hombro derecho, que se confirma tras la realización de la RM el 19/7/2019. Es en la consulta del día 8 de agosto de 2019 cuando se informa a los padres de dicha secuela, y la posibilidad de mejoría mediante cirugía de partes blandas.

Se opone de contrario que cualquier tratamiento que se pudiera aplicar, a partir de la estabilización lesional el día 5 de mayo de 2019, no tiene otra función que ser de carácter paliativo y no curativa.

Ahora bien, lo que se trata de determinar es la aparición de dicha secuela, no considerada con anterioridad, pero que indiscutiblemente es una secuela de la DIRECCION001.

Es por ello que podemos considerar que es con fecha 8 de agosto de 2019 la de determinación definitiva de las secuelas. Esto es, si bien se informa que existe estabilización lesional el 5 mayo de 2019, las secuelas residuales no eran definitivas, debiendo pues tener en cuenta la diagnosticada en julio de 2019, de la que no se tuvo conocimiento hasta el día 8 de agosto de 2019.

Ahora bien, cabe traer a colación lo recogido en las Disposiciones Adicionales Segunda, Tercera y Cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 («RD del estado de alarma»), en cuanto a la suspensión de plazos administrativos y procesales, y hasta su derogación que se hizo efectiva con la publicación del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga por quinta vez el estado de alarma (BOE núm. 145, de 23 de mayo de 2020).

Con la derogación de la disposición adicional cuarta del RD del estado de alarma la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, se reinician con efectos desde el 4 de junio de 2020. En consecuencia, considerando la fecha de concreción de secuelas, el 8 de agosto de 2019, la paralización del cómputo de plazos por la situación de COVID-19 desde el 14 de marzo y hasta el 3 de junio de 2020, y su reinicio, procede concluir que la acción no estaba prescrita a la fecha en la que se presenta la reclamación previa el 8 de octubre de 2020.

SEGUNDO.-Partiendo pues de lo anterior, en el suplico del escrito interponiendo recurso de apelación interesa la apelante: a)Revoque la aquí recurrida, dictando otra más ajustada en Derecho estimando los pedimentos íntegros de la demanda; b) Subsidiariamente, revoque la aquí recurrida, ordene devolver los autos al Juzgado de Primera Instancia para que, no pudiendo acoger la excepción de prescripción, dicte nueva sentencia que entre en el fondo de las cuestiones planteadas en la demanda.

Pues bien, ha de acogerse la primera de dichas peticiones; en primer lugar, porque existen en el procedimiento elementos suficientes para realizar el examen de la pretensión suscitada, y porque el derecho fundamental a la tutela, que ha de ser efectiva, aconseja dejar ya juzgada la pretensión sin necesidad de nuevas decisiones de instancia y una eventual nueva apelación, no quedando justificado la necesidad de la retroacción. ( STS nº 1431/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 6834/2021 de 04 de Noviembre de 2022).

Resulta así que en el escrito de demanda sostienen los recurrentes que ejercitan una acción por Responsabilidad Patrimonial en reclamación de una indemnización por las lesiones y secuelas producidas a su hija menor de edad, Ramona, durante la asistencia del parto el NUM000 de 2017 en el Hospital DIRECCION000 de DIRECCION004 (Jaén)del Servicio Andaluz de Salud. Que se produjo una vulneración de la Lex Artis en la actuación médica recibida durante el parto y que son:

A. Defectuosa Técnica Exploratoria: Imposibilitó el conocimiento de factores de riesgo en la paciente. Parto complicado.

B. Inasistencia al parto de Facultativos Médicos: Parto complicado asistido únicamente por Matrona. Falta de aviso al Obstetra u Ginecólogo. No concurrencia de Anestesista. Actuación Diligente ante una Distocia de Hombros.

C. No Realización de Episiotomía, ni ninguna otra técnica para evitar la DIRECCION001 Obstetricia (PBO) sufrida por la recién nacida.

D. Falta de Prudencia y Diligencias de la Matrona en las maniobras para la extracción fetal.

E. Desaparición de datos de la historia clínica. La Historia Clínica se encuentra incompleta, con datos confusos, así como también erróneos, sin que se disponga de toda la documentación que debía de contener del parto.

F. Resultado dañoso desproporcionado produciendo la lesión del plexo DIRECCION001.

G. Falta de Información durante la asistencia prestada. Ausencia de información a la paciente de las técnicas existentes para evitar la distocia de hombros y la consecuente DIRECCION005 que sufrió la recién nacida.

Que estos actos contrarios a la Lex Artis provocaron en la recién nacida una lesión severa del Plexo Braquial Derecho1. Se trata de una DIRECCION005 dependiente de raíces C5-D1 con afectación de los tres troncos, siendo más intensa en el tronco superior y medio que meses después necesitó reconstrucción quirúrgica.

En la actualidad Ramona presenta un grado de discapacidad del 33% de movilidad en el brazo derecho reconocido en Dictamen Médico del Equipo de Valoración y Orientación de Jaén.

En cuanto a los acontecimientos se recogen en la sentencia de instancia, que dice así:

"La parte actora funda su pretensión en los siguientes hechos: Que el parto de su segundo hijo tuvo lugar a las 4 horas 45 minutos del día NUM000 de 2017 y en el mismo, nace una niña de 3.560 gramos con un Test de Apgar5 de 7/8/9, con dos circulares de cordón apretadas al cuello. El periodo expulsivo se complicó con una distocia de hombros (absolutamente previsible y esperable) sin que se describan en la hoja de obstetricia las maniobras o técnicas realizadas para reducir la distocia de hombros. Que los padres nunca han sido informados sobre los riesgos del parto, ni se les ofreció la cesárea o cualquier otra técnica como alternativa. Que la recién nacida presentó una hipotonía y llanto débil, por lo que precisó una reanimación tipo III siendo ingresada de inmediato. Presentó cianosis facial con máscara equimótica. Además, sufrió una fractura en tercio medio de clavícula derecha y DIRECCION001 acompañado de un hematoma en la cara postero-externa del antebrazo derecho fruto de las maniobras traumáticas para su extracción fetal. La recién nacida, fue dada de alta hospitalaria el 29 de mayo de 2017 (F. 135 del EA) con el diagnóstico DIRECCION001 y DIRECCION002 desde el nacimiento. Asimismo, presentó un hematoma en la cara posterior externa del antebrazo derecho, sufriendo una DIRECCION005 dependiente de raíces C5-D1 con afectación de los tres troncos siendo más intensa en tronco superior y medio. Mantiene la parte actora que que la distocia de hombros es un riesgo imprevisible, pero también es cierto que el personal sanitario no advirtió las cicatrices que ocasionaban la falta de elasticidad del canal del parto en la exploración física realizada. Este acto médico omisivo privó la posibilidad de tomar medidas con diligencia y previsibilidad que pudieran evitar los daños en la recién nacida. El defecto o insuficiencia en la exploración física a la paciente en el ingreso hospitalario es palmario. Que la falta de elasticidad vulvar y perineal que sufría la paciente tuvo que ser una circunstancia advertida y conocida por el personal sanitario previamente al parto y por tanto, la complicación que se produjo en el periodo expulsivo, era una situación absolutamente evitable y previsible si se tomaban las medidas que recomienda la S.E.G.O. Es fácil observar un defecto en la exploración y valoración realizada por el personal sanitario a la paciente en su ingreso, el día NUM000 de 2017 a las 00:47 hs.. Esta ausencia o defecto en la exploración condujo a continuar el parto con una actuación contraria a Lex Artis. Alega igualmente inasistencia al parto de facultativos médicos: 1) parto complicado asistido únicamente por matrona. falta de aviso al obstetra u ginecólogo. 2) no concurrencia de anestesista. 3) actuación diligente ante una distocia de hombros. Considera que no se realizó episotomía, ni ninguna otra técnica para evitar la parálisis braquial obtetricia sufrida por la recién nacida. Falta de prudencia y diligencias en las maniobras para las extracción fetal a pesar de no haber evidencia de hipoxia fetal - incompatibilidad con distocia de hombros. Resultado dañoso desproporcionado. Falta de información de los riesgos de un parto distócico, no siendo informada del riesgo a la distocia y de la cesárea como método alternativo de extracción del feto.

Que desde el nacimiento hasta la actualidad, han sido continuas las visitas a distintos médicos rehabilitadores, intervenciones quirúrgicas y distintos especialistas médicos que la están tratando hasta la actualidad. En cuanto a la lesión sufrida y las secuelas consecuencia de aquella, la menor presenta: Plejia por lesión plexo Braquial por lesión obstétrica, ademas del perjuicio estético y pérdida de calidad de vida, y va a precisar permanentemente para poder mantener la funcionalidad de la extremidad superior derecha y evitar en lo posible la atrofia muscular de dicha extremidad, con la precisa reeducación de su brazo y mano derecha.

Se acompaña Informe pericial del Dr. D. Florencio, Especialista en Ginecología y Obstetricia (Doc.nº4) donde se recoge que existió un defecto en la técnica exploratoria al ingreso pues no se detectó una rigidez vulvar y perineal que previsiblemente iba a complicar el parto con una distocia de hombros lo que no permitió informar a la paciente de este riesgo y extraer el feto por una vía alternativa, como es la cesárea; que dada la previsibilidad de la distocia de hombros durante el periodo expulsivo debería de haber estado presente el ginecólogo quien habría aplicado las maniobras correctas para su solución evitando que la matrona tuviera que atender un parto complicado lo que traspasaba sus competencias; de cualquier manera, como hemos descrito en las nociones previas si el feto presenta una reserva respiratoria adecuada se disponen de 6 minutos para resolver la distocia de hombros, plazo de tiempo suficiente para esperar a que el ginecólogo acudiese para resolver la distocia de hombros; no existe evidencia de que la matrona avisara simultáneamente al anestesista para que procediese a relajar a la paciente, lo que habría facilitado la reducción de la distocia de hombros; que con objeto de facilitar las maniobras para resolver la distocia de hombros se debería de haber realizado una episiotomía, tal y como hemos descrito en las nociones previas donde se transcribió la reseña de la SEGO al respecto. No existe constancia documental de que el feto presentara signos de hipoxia por lo que no estaba indicada la adopción de medidas traumáticas para extraer el feto, ya que en la historia clínica no se describe que el feto presentara acidosis; el hematoma descrito en la cara postero-externa del antebrazo derecho indica que se practicaron maniobras traumáticas para la extracción fetal a pesar de que no existía evidencia de hipoxia fetal no siendo compatible con una distocia de hombros leve. De acuerdo con los datos de los que se dispone la lesión del plexo braquial se produjo por tracción excesiva hacia debajo de la cabeza fetal, maniobra proscrita para resolver esta complicación, ya que estas tracciones deben de ser suaves, no aceptando la fractura clavicular como maniobra de primer nivel para resolver una distocia de hombros.

Informe pericial de Dº Felicisimo, experto en Fisioterapia Neurológica tras su revisión en consulta emite "Informe de Valoración y Orientación Terapéutica" de la niña Ramona, que se acompaña como DOC. nº 5, donde se informa: " Ramona presenta una limitación articular y funcional moderada-grave del miembro superior derecho debido a las secuelas de una PBO con afectación C5-C6. Las secuelas observadas determinan limitaciones a nivel articular, muscular, sensitivo, del control postural, de la marcha y de la motricidad libre del MSD, conllevando limitaciones funcionales". Con las siguientes conclusiones: "Las secuelas presentes en Ramona, conlleva gran limitación en la movilidad del MSD para todas las ABVD, siendo en estos momentos dependiente en aseo, vestido y desvestido y en el uso de utensilios para alimentarse. La limitación del movimiento articular del MSD, conlleva dificultades en todas las actividades manipulativas, conllevando dificultades en la escritura, manipulación de objetos y agarre por la limitación principalmente en la supinación y en la disminución de la fuerza en flexores de mano y dedos. La restricción del movimiento no solo conlleva déficits funcionales en el uso de sus brazos, sino que también han conllevado una alteración estructural en columna, iniciando actualmente una escoliosis incipiente a muy temprana edad, con las repercusiones que una propia escoliosis puede ocasionar tanto a nivel postural, dolores o restricciones respiratorias en un futuro." Y como RECOMENDACIÓN TERAPÉUTICA: Las alteraciones observadas en Ramona conllevan la necesidad de forma constante durante todo su crecimiento de terapia ocupacional y fisioterapia para conseguir su mayor autonomía posible.

Se aporta igualmente Informe Pericial emitido por el Dr. Dº Gabriel, como Licenciado en Medicina y Cirugía, a fin de determinar y baremar las lesiones sufridas por Ramona en base a la Ley 35/2015 (Doc nº9). La suma total de estos conceptos asciende a CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (426.984,94€), por los daños y perjuicios sufridos sin perjuicio de que dicho importe pueda sufrir un incremento como consecuencia de la evolución del menor que todavía se encuentra en seguimiento por los facultativos. Presenta en la actualidad una alteración estructural en columna, iniciando actualmente una escoliosis incipiente a muy temprana edad, con las repercusiones que una propia escoliosis puede ocasionar tanto a nivel postural, dolores o restricciones respiratorias en un futuro. Se adjunta cuadro de valoración como DOC. nº 10.

TERCERO.-Por el Servicio Andaluz de Salud se opone:

A-Frente a la Defectuosa Técnica exploratoria.

La parte actora entiende que no se lleva acabo una técnica exploratoria adecuada a la parturienta, ya que no se detecto la rigidez de la vulva y del periné debido a las cicatrices producidas por mutilación genital, y que previsiblemente iban a a complicar el parto con una distocia de hombros.

Para rebatir tal consideración nos hemos de remitir a los protocolos de la SEGO (folios 936 y siguientes) en los que se define la Distocia de Hombros "es una urgencia obstétrica imprevisible e impredecible que puede presentarse durante el parto, pudiendo determinar altas tasas de morbilidad materna así como de morbilidad y mortalidad neonatal." El hecho de que se dieran las circunstancias aludidas, no supone que como se afirma de contrario que "previsiblemente iba a complicar el parto". Dato relevante para mantener como infundada la aseveración realizada, es el hecho de que la parturienta ya había tenido un primer hijo, y para nada se describe que hubiera sido un parto distocico. En el Informe del Jefe se Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION004, de 4 de diciembre de 2020, se indica "encontrándose la matrona durante el periodo expulsivo 2 circulares apretadas al cuello y dificultad en la extracción, consecuencia de las cicatrices vulvares sugestivas de mutilación genital, que ocasionaban disminución de la elasticidad de la vulva y el periné"

B- Respecto de la Inasistencia al parto de facultativos médicos.

Entiende la parte actora que era necesario, que partiendo de la premisa, a nuestro juicio errónea, de que era previsible la distocia de hombros, era necesario que durante el periodo expulsivo debía de haber estado presente el ginecólogo quien habría aplicado las maniobras correctas para su solución.

Se debe negar la necesidad de que el ginecólogo estuviera presente, tal y como se explica en el meritado informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION004: " "Dada la urgencia en extraer el feto por la existencia de 2 circulares apretadas al cuello, la matrona resolvió esta situación de modo rápido y eficaz, sin tener que esperar a que el ginecólogo de guardia acudiera. Dicha matrona se encuentra perfectamente cualificada para realizar este tipo de maniobras sin tener que esperar a que el médico acuda al paritorio ". No era necesario que acudiera el anestesista dado la rapidez con la que la matrona consiguió la extracción fetal"

C- Respecto de la No realización de episiotomía. No debe practicarse episiotomía de rutina en el parto espontáneo.

D- Falta de prudencia y diligencia de la matrona en las maniobras para la extracción fetal.

Consta en el Informe del informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION004, en el que se destaca: "Las maniobras realizadas para liberar la cabeza fetal, tras la advertencia por parte de la matrona de dos circulares apretadas al cuello, y de las cicatrices en vulva sugestivas de mutilación genital que dificultaban el desprendimiento de la cabeza, consistió en la tracción inmediata de la cabeza fetal hacia abajo, junto a la hiperflexión de las caderas (maniobra de MC Roberts) siendo esta primera maniobra de elección a realizar en los casos de dificultad de extracción fetal."

Para desvirtuar las consideraciones efectuadas de contrario nos hemos de remitir a la dicción del protocolo (relativo a la atención del parto distocico) obrante en los folios 939 y siguientes. Así se establece como maniobra de primer nivel la referida en el informe citado ex ante. En el folio 940 del EA se indica como maniobra de primer nivel definiendola como: "Maniobra de Mc Roberts Consiste en provocar una hiperflexión de las caderas sobre el abdomen materno, con su propia colaboración o con la de dos ayudantes. De esta forma se logra el enderezamiento del sacro en relación a las vértebras lumbares con la rotación simultánea de la sínfisis púbica hacia la cabeza materna, lo cual puede contribuir a desimpactar el hombro anterior fetal."

E- Respecto de la Desaparición de datos de la historia clínicas.

A nuestro juicio dicha afirmación es carente de toda objetividad. Consta hoja de Obstétrica en el expediente, y prueba de ello son las reiteradas alusiones en el propio escrito de la demanda a la misma. Lo mismo ocurre con el partograma.

Respecto del Registro cardiotocográfico, nos remitimos a la explicación del Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología, que indica que en un principio no se puede enviar, ya que es el servicio de Documentación clínica el que se debe encargar de la búsqueda del RCTG intraparto en papel, ya que el referido servicio no cuenta con la capacidad de grabar y almacenar los RCTG, pero fuera de esas consideraciones consta el envío de dicho registro obra a los folio 368 y a 375 EA.

En cuanto a la afirmación de que no se aporta el estudio gasométrico del cordón umbilical, el Informe del Servicio de Obstetrica y Ginecología , fechado a 22 de diciembre de 2021, señala que "para partos normales, no se realiza de rutina en ese hospital, por lo que no consta en la historia clínica".

La demandante afirma que es un documento de vital importancia, no obstante, la bibliografía médica señala su importancia como patrón para determinar la hipoxia fetal intraparto, situación que no se aprecia en el asunto que nos ocupa. Tampoco se considera necesario la existencia de hoja de registro de distocia de hombros, ya que como se indica desde el Servicio referido, no hay hoja específica, los datos figuran en la historia.

F- Respecto al resultado dañoso desproporcionado produciéndose lesión del plexo braquial.

Debemos remitirnos al protocolo de distocia de hombros de la SEGO, (Folio 936) en el que se indica que la lesión del plexo braquial es una de las complicaciones mas importantes, y se presenta alrededor del 2,3-16% de estos partos. Con lo cual desde el punto de vista de la ciencia, es un riesgo de los previstos cuando se presenta la distocia de hombros en un parto.

G- Respecto a la falta de información durante la asistencia prestada. debemos partir de lo expresado por el jefe de Servicio en el Informe complementario de fecha de 22 de diciembre de 2022, indica que en los partos normales, no se solicita, por lo que no consta en la historia clínica. Al hilo de la consideración realizada por el actor debemos traer a colación aquí, numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo (por todas STS de 4 de abril de 2006 (rec 3409/2020)) "declaran que aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente."

Todo lo expuesto, nos lleva a considerar que no se ha vulnerado en la asistencia sanitaria prestada a la parturienta Antonieta, la lex artis ad hoc.

No se acredita la relación de causalidad entre la prestación asistencial y el daño. Nos remitimos a los protocolos obrantes en la documentación del expediente, en concreto al folio 936 relativo al protocolo SEGO distocia de Hombros, en el que tras señalar que la "Lesión del plexo braquial es la causa de litigio mas frecuente relacionada con la distocia de hombros...Sin embargo, no todas las lesiones se deben al exceso de tracción por parte del asistente al parto, existiendo suficiente evidencia científica que apoya que la fuerza propulsiva materna también contribuye a estas lesiones" , y ello se debe anudar con lo, ya se ha señalado en el cuerpo de este escrito que la asitente al parto actuó de acuerdo a los protocolos, y realizó la maniobra de primer nivel Mc Roberts, que es la aconsejable en el supuesto que nos ocupa.

No se cumple el requisito exigido para que la lesión sea indemnizable, ya que se basa su fijación en meras conjeturas. Que para el hipotético supuesto de que se reconociera el derecho a ser indemnizada, el quantum indemnizatorio habría de ser muy inferior al solicitado. Para nada se sustenta la cantidad exigida por gastos de asistencia sanitaria rehabilitación, en 130.000 euros.

CUARTO.-Por la Cia aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIÉRE DÁSSURANCES MUTUELLES (SHAM) se opone que sin genero de dudas el daño que se reclama carece de la nota de la antijuricidad, ya que la actuación del servicio sanitario se ajustó en todo momento a las exigencias de la lex artis ad hoc. Del expediente administrativo y del informe pericial que se acompaña con este escrito, se desprende que la asistencia sanitaria prestada fue totalmente correcta.

Como nos refiere el Dr. Pablo Jesús en el informe que aportamos con el presente escrito, la distocia de hombros se considera una urgencia obstétrica durante el parto, totalmente imprevisible e impredecible, que supone un grave peligro para la vida y la salud tanto de la madre como del futuro neonato. Esta situación precisa una rápida actuación por parte de los profesionales implicados en el parto, ya que el tiempo para extraer al feto sin que se produzcan lesiones es limitado. En la hoja obstétrica no constan el grado de dificultad encontrado para resolver la distocia de hombros, pero evidentemente la doble circular de cordón umbilical apretada en el cuello supuso una dificultad añadida en la resolución de la distocia de hombros, dificultando las maniobras precisas para la extracción. Que La propia distocia de hombros, al producir la elongación del hombro trabado bajo el pubis de la madre así como las maniobras realizadas para resolver la distocia combinadas con la presión ejercida por el hombro del feto sobre el arco posterior del pubis por la propia dinámica uterina, son susceptibles de producir la lesión del plexo braquial en el hombro afectado". Por tanto, la lesión no trae causa de una mal praxis, sino que es una consecuencia de las maniobras necesarias realizadas para conseguir la extracción de la menor con rapidez para no poner en peligro su vida. La existencia de una parálisis braquial y/o una fractura de clavícula, después de una distocia de hombros, no implica necesariamente que estas lesiones se hayan producido por una incorrecta ejecución de las maniobras necesarias para resolver la distocia. En el presente caso, todo indica que la lesión del plexo braquial estaría directamente relacionada con la impredecible distocia de hombros que presentó el feto en la última fase del periodo expulsivo. Observada la distocia de hombros se realizaron las maniobras necesarias para corregirla y lograr la extracción del feto, no pudiendo evitarse la lesión del plexo braquial. La Matrona se encuentra perfectamente cualificada para asistir al parto y realizar las maniobras para la extracción del feto.

Tampoco cabe cuestionarse que se haya vulnerado el derecho a la información. La paciente ingresa con pródromos de parto y una puntuación en la prueba de Bishop favorable para el parto vaginal normal. Se realizó un RCTG que mostró feto reactivo y dinámica irregular, por lo que la gestante fue ingresada, según protocolo, pasando a dilatación para la asistencia de un parto normal. El documento de consentimiento informado tan solo se firma en los casos de inducción al parto, cesárea o parto vaginal en presentación de nalgas, pero no para el parto normal ya que conforme dispone la Ley 41/2002, de 14 de noviembre el consentimiento por escrito se exige para las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos, o que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Un parto normal no es un proceso para el que se refleje por escrito el consentimiento informado, además de que la distocia de hombros se considera una urgencia obstétrica durante el parto, totalmente imprevisible e impredecible, y por esta misma razón tampoco se trata de un daño desproporcionado.

No concurre la pérdida de oportunidad pretendida por la recurrente como resulta al aducir " "De los actos médicos reprochables enunciados, se desprende la falta de vigilancia y supervisión del cuidado de la paciente que impidió que se tomaran a tiempo las medidas necesarias (práctica de cesárea u otro medio alternativo) vulnerando de forma flagrante la lex artis que, reiteramos, terminó por provocar el desafortunado resultado". Para el eventual caso de que se accediera a las tesis de la demanda, es preciso recordar que en el tratamiento indemnizatorio por la pérdida de oportunidad conviven jurídicamente los cálculos probabilísticos que lo aproximan a un daño patrimonial, la lesión económica que la pérdida de oportunidad provoca y la discrecionalidad judicial que preside la cuantificación del daño moral. Y finaliza interesando que para el eventual supuesto de estimación del recurso se establezca una renta vitalicia en sustitución de la indemnización fijada a favor del menor, sin que supere la indemnización máxima a tanto alzado que le habría correspondido con arreglo a baremo.

QUINTO.-En cuanto a la prueba practicada, en sede judicial han comparecido los autores de los informes aportados, así como las testificales propuestas.

Dr. D. Florencio, Especialista en Ginecología y Obstetricia. Ratifica su informe (Doc nº4 con la demanda). Que se produjo una complicación en el parto, la distocia de hombro. Que la mutilación genital pudo haber previsto dicha complicación. Que no se practicó episiotomia que si estaba indicada, aunque tiene sus complicaciones. Es cierto que hoy día existe un criterio restrictivo para la realización de la episiotomía, sin embargo no podemos afirmar que sea una técnica quirúrgica proscrita. Que el ginecólogo es la persona indicada para resolver el tipo de parto que se presentó. Que en la Hoja de servicio no consta que tipo de maniobras se realizaron, ni cuanto tiempo en practicarse. Piensa que las maniobras no fueron correctas. De cualquier manera, si el feto presenta una reserva respiratoria adecuada se disponen de 6 minutos para resolver la distocia de hombros, plazo de tiempo suficiente para esperar a que el ginecólogo acudiese para resolver la distocia de hombros. Por otra parte, no existe evidencia de que la matrona avisara simultáneamente al anestesista para que procediese a relajar a la paciente, lo que habría facilitado la reducción de la distocia de hombros. Que podría aducirse que la paciente presentaba un parto anterior en el que no se describe lesión del plexo braquial ; sin embargo, el feto fué de dimensiones inferiores y no disponemos de la historia obstétrica de dicho parto sin poder descartar que sufriera también una distocia de hombros adecuadamente tratada por lo que no presentó secuelas. Que el hematoma descrito en la cara postero-externa del antebrazo derecho indica que se practicaron maniobras traumáticas para la extracción fetal a pesar de que no existía evidencia de hipoxia fetal no siendo compatible con una distocia de hombros leve. No existe constancia documental de que el feto presentara signos de hipoxia por lo que no estaba indicada la adopción de medidas traumáticas para extraer el feto, ya que en la historia clínica no se describe que el feto presentara acidosis, el test de Apgar fué aceptable y en la historia clínica pediátrica no se hace referencia a una eventual hipoxia fetal intraparto, siendo la hipotonía y el llanto débil que presentó en el momento del nacimiento secundarios a las maniobras realizadas para la extracción fetal.

Dr. D. Pablo Jesús,Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Legal y Forense y Máster Universitario en Valoración de Discapacidades y Daño Corporal, ratifica su informe (aportado por la Cia SHAM). Que la distocia de hombros se considera una urgencia obstétrica durante el parto totalmente imprevisible e impredecible, que supone un grave peligro para la vida y la salud tanto de la madre como del futuro neonato. Esta situación precisa una rápida actuación por parte de los profesionales implicados en el parto, ya que el tiempo para extraer al feto sin que se produzcan lesiones es limitado. La distocia de hombros es una grave complicación de la última fase del periodo expulsivo del que se define por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO)como la detención del parto espontáneo por el impacto del hombro anterior contra la sínfisis del pubis, o más raramente del hombro posterior contra el promontorio sacro, que requiere de maniobras especiales para poder desprender los hombros después del fracaso de aplicar tracción de la cabeza fetal hacia debajo..

En la hoja obstétrica no constan las maniobras realizadas ni el grado de dificultad encontrado para resolver la distocia de hombros. Es posible que la existencia de una circular de cordón umbilical apretada en el cuello haya supuesto una dificultad añadida en la resolución de la distocia de hombros, dificultando las maniobras precisas para la extracción. La SEGO recomienda que el manejo de la distocia de hombros esté a cargo, preferiblemente, de un obstetra experimentado, pero también señala que la actuación debe ser rápida. En cuanto a la responsabilidad de quién debe realizar las maniobras, más que la función (médico o matrona), lo que se debe tener en cuenta es la capacitación de la persona que debe efectuarlas. Conviene, por tanto, que todo profesional a cargo de la asistencia al parto conozca las posibles maniobras a su servicio, para ponerlas en práctica sin demora ante una distocia de hombros siempre imprevisible. Manifiesta que la evolución del embarazo fue normal, anteriormente había tenido un parto eutócico, normal, sin complicación alguna. Que la distocia de hombro se produce en el período expulsivo, ya la cabeza fuera, pero el hombro se queda encajado en el pubis de la madre. Hay que hacer una rotación. La mutilación genital que tenia la madre no era indicativo de prever la complicación. La distocia de hombro es imprevisible; no había factores anteriores que previeran la complicación, ni estaba indicada una cesárea. Una vez que se presenta la complicación hay que actuar urgentemente. No conoce la experiencia que tuviera la matrona. Es cierto que no consta la maniobra realizada. Presentaba al nacer lesión de raíces nerviosas, y se sabe que va a haber secuelas.

Dr. D. Abel, Especialista en Obstetricia, perteneciente a la RAM (pericial judicial). En su informe recoge que la Sra. Antonieta, en su segundo embarazo es vigilada por el Servicio Andaluz de Salud de forma multidisplinar, coordinada y continuada quedando documentadas, mediante las hojas de evolución clínica y en la "cartilla maternal", todas las exploraciones, ecografías, pruebas complementarias y los tratamientos propuestos. Todos los datos están bien recogidos y son concordantes entre sí. Como observaciones se apunta la presencia de circular apretada al cuello y como complicación la "distocia de hombros". No encuentro registrada la hora a la que se detecta, hora en que se desprende el tronco del feto, coordinación de maniobras practicadas y la presencia o no dentro del paritorio, avisadas o no, de más profesionales que la matrona Margarita, aunque en el tocograma, firma también como tocólogo la Dra. Elisabeth, la cual no consta que presenciara el parto, actuara o ,en todo caso, describiera lo sucedido clínicamente en el momento. No se realizó episiotomia. En el caso estudiado la documentación revela que el seguimiento fue coordinado y continuado. Los medicamentos administrados, estrategias y control del bienestar fetal durante el parto fueron adecuados, y no genera discusión el afirmar que , en este sentido, la actuación obstétrica fue adecuada, teniendo en cuenta la dilatación y presentación fetal. La complicación presentada es aceptado que es difícil de predecir y prevenir. La distocia de hombros no pasó inadvertida, no obstante produjo complicaciones neonatales como la fractura de clavícula derecha, lesión del plexo braquial derecho y hematoma en el brazo. Que aunque la distocia de hombro es una complicación del parto no del equipo obstétrico que le asiste, estos deben seguir los pasos recomendados y cumplir en todo momento con la lex artis. Las dos medidas básicas y que no constan en la documentación solicitar ayuda, especialmente al obstetra, más especializado para que asuma la responsabilidad y anotar las horas claves...) aunque las maniobras hubieran sido redactadas a posteriori, y como en este caso, el resultado final no hubiera sido el deseado. En el caso estudiado, no aparecen factores de riesgo por lo que se puede asegurar que la conducta obstétrica previa a la complicación fue adecuada.

"1º) En el caso estudiado no se discute que la distocia de hombros, complicación no previsible del parto, es la causa de la DIRECCION001 de Ramona. La historia clínica no se encuentra bien documentada lo cual contraviene explícitamente lo aconsejado por los protocolos vigentes. Esta ausencia de redacción en la historia clínica (coordinación interna, búsqueda de más experto, datación de las horas, maniobras, etc.) me impide valorar pericialmente la actuación obstétrica y, por tanto, con los datos que dispongo, me impide calificarla como ajustada a la lex artis.

2º y 3ª) La determinación del alcance del daño (lesión del plexo braquial) a los efectos de la prescripción y la estimación de tanto por ciento de pérdida de oportunidad terapéutica, son conceptos que se escapan a mis conocimientos como especialista en obstetricia y ginecología.

En sede judicial manifiesta: Que la complicación presentada es difícil de prevenir. Se produce en el período de expulsión. No tiene relación con la mutilación genital de la madre. No consta hoja anexa donde conste hora en que se presenta. Las medidas son pedir ayuda y las maniobras indicadas. Que un obstetra ha de estar presente siempre que hay una complicación. Que aún realizándose bien la maniobra, existe entre un 3 a 16 % de producirse la lesión. Que no consta hoja anexa al Tocograma y que la Historia Clínica no está completa. Al no tener la documentación completa, no puede decir que lo actuado sea conforme a la lex Artis.

D. Felicisimo, especialista en Fisioterapia Neurológica: ratifica su informe. Las secuelas presentes en Ramona, conlleva gran limitación en la movilidad del MSD para todas las ABVD, siendo en estos momentos dependiente en aseo, vestido y desvestido y en el uso de utensilios para alimentarse. La limitación del movimiento articular del MSD, conlleva dificultades en todas las actividades manipulativas, conllevando dificultades en la escritura, manipulación de objetos y agarre por la limitación principalmente en la supinación y en la disminución de la fuerza en flexores de mano y dedos. La restricción del movimiento no solo conlleva déficits funcionales en el uso de sus brazos, sino que también han conllevado una alteración estructural en columna, iniciando actualmente una escoliosis incipiente a muy temprana edad, con las repercusiones que una propia escoliosis puede ocasionar tanto a nivel postural, dolores o restricciones respiratorias en un futuro. Las alteraciones observadas en Ramona conllevan la necesidad de forma constante durante todo su crecimiento de terapia ocupacional y fisioterapia para conseguir su mayor autonomía posible. Es muy importante que durante su crecimiento ósea sea seguida de forma constante en fisioterapia, ya que la velocidad de crecimiento del hueso y del músculo, debido a la PBO establecida, van a llevar tiempos distintos y se pueden producir acortamientos y mayores restricciones de movimiento. También respecto a la desviación presente en la columna, la necesidad de fisioterapia sea hace fundamental durante todo su crecimiento óseo. Teniendo en cuenta la consolidación del crecimiento óseo en base a la RISSER 4, se considera aproximada esta edad entre los 17-19 años en mujeres. No obstante, es posible que conlleve necesidades de fisioterapia posterior a esta edad, para evitar compensaciones o dolores crónicos establecidos, que deberán ser valorados en su momento. Que la menor presenta secuelas y que la asistencia va a ser permanente. Que los tratamientos que le viene siendo aplicados están destinados a mejorar, paliar los efectos de la lesión que sufrió, pero no tienen finalidad curativa.

Comparece el Dr. Emiliano, Especialista en traumatologia infantil del H. DIRECCION003: manifiesta que la menor sufre parálisis braquial derecha. Es difícil determinar no tener una solución definitiva, aunque la parálisis si es definitiva. Que las secuelas evolucionan. En mayo de 2022 la valoración fue desfavorable.

Comparece Dª Margarita, matrona que asistió al parto. Es matrona desde 2001. La madre llegó dilatando y pasa a sala de dilatación. Era su segundo parto. Pidió epidural. Iniciado el parto, salió la cabeza y se atascó el hombro, al quedar encajado en la pelvis de la madre. Era una emergencia, el bebé traía cordón en el cuello. Se dio aviso a ginecólogo y pediatra. Explica la maniobra realizada. Que es un Hospital pequeño, sólo un médico ginecólogo, un pediatra y una matrona. Había que actuar de forma inmediata. No había indicación de episiotomia. La mutilación no afectaba para nada. Ni siquiera hubo desgarro. Solucionado se llamó al ginecólogo de no ser ya necesario su presencia.

Dr. Dr. Lorenzo, Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION004, donde tuvo lugar el parto. Que era el ginecólogo de guardia. Que la episiotomia está indicada para facilitar la expulsión de la cabeza, lo que no es el caso, aquí estaba ya fuera. La maniobra realizada por la matrona fue correcta. Que para un parto normal no se realiza consentimiento. Presentada la complicación se avisó pero se solucionó, por lo que no hubo necesidad de bajar. Se avisó al pediatra. La matrona está cualificada para realizar la maniobra. La llamada se hace de viva voz. Existía una urgencia para actuar de forma inmediata, es cuestión de segundos. La lesión que presenta es una consecuencia de la distocia de hombro.

SEXTO.-No sobra traer algunas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el aquí temporalmente aplicable "Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio", "Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado pero temporalmente aplicable al supuesto de autos Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su "Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público", "Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas", artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen:

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores ( lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc,en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que "la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención."

O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en sentencia de 22 de diciembre de 2001 que: "Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxis de aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

SEPTIMO.-En el presente supuesto, de los informes emitidos y pruebas practicadas, hemos de considerar que la Sra. Antonieta, en su segundo embarazo, fue vigilada por el Servicio Andaluz de Salud de forma multidisplinar, coordinada y continuada quedando documentadas, mediante las hojas de evolución clínica y en la "cartilla maternal", todas las exploraciones, ecografías, pruebas complementarias y los tratamientos propuestos. Todos los datos están bien recogidos y son concordantes entre sí. En el caso estudiado la documentación revela que el seguimiento fue coordinado y continuado. Los medicamentos administrados, estrategias y control del bienestar fetal durante el parto fueron adecuados, y no genera discusión el afirmar que, en este sentido, la actuación obstétrica fue adecuada, teniendo en cuenta la dilatación y presentación fetal. No concurrían factores a tener en cuenta para prever la complicación que se presentó. En el caso estudiado, no aparecen factores de riesgo por lo que se puede asegurar que la conducta obstétrica previa a la complicación fue adecuada. Anteriormente había tenido un parto eutócico, normal, sin complicación alguna.

Llegado el momento del parto, la paciente ingresó ya con dilatación, siendo llevada a la sala de dilatación. Comenzado el parto, asistida por la matrona y dos auxiliares, en el período expulsivo, habiendo salido la cabeza del bebe, el cuál traía 2 circulares al cuello, se presentó una complicación, al quedar el hombro derecho encajado en el pubis de la madre (distocia de hombro). Consta que por la matrona se procedió a realizar maniobras consiguiendo finalmente la expulsión del feto, si bien presentó fractura en tercio medio de clavícula derecha y parálisis braquial derecha. Se mantiene por los médicos que han depuesto que dicha secuela es consecuencia de la distocia de hombros, complicación obstétrica imprevisible e impredecible, que requiere realizar una maniobra de primer nivel (maniobra de McRobert) que era la indicada en este caso, estando en peligro la supervivencia del feto.

Por la matrona que realizó el parto se indica que presentada la complicación, se llamó al ginecólogo y al pediatra, que procedió a tumbar a la paciente, flexionando las piernas y acometer la maniobra de Mc Robert, y dado que se solucionó, expulsando finalmente el feto, volvieron a llamar para indicar que no hacia falta que acudiera el ginecólogo. Explica que "cuando hay una distocia de hombros y se resuelve con una maniobra de primer nivel tu apuntas en el partograma que había una distocia de hombros, apuntas que no ha habido ningún desgarro ni ningún tipo de problema, apuntas que no ha habido complicaciones por parte de la madre y apuntas que se ha llamado al pediatra y el pediatra ...refleja cómo ha actuado él, yo anoto el test de adgar del bebé, anoto todo lo que ha acontecido y anoto que hay un distocia de hombros; cuando yo anoto que hay una distocia de hombros, ahí va implícito el que yo he actuado según mi competencia...que es resolverla si se puede con la primera maniobra, y a continuación si no se hubiera podido el ginecólogo es el que hubiera tenido que actuar...en este caso se resolvió simplemente realizado esta maniobra...". Indica que el Centro donde tiene lugar el parto, Hospital de DIRECCION000, de DIRECCION004 (Jaén), es un Hospital pequeño, donde hay tan sólo un medico ginecólogo, un especialista pediatra y una matrona.

Como queda acreditado nos encontramos ante un segundo parto en el que no concurrían factor alguno de consideración. Ambos obstetras, si bien no coinciden en que la mutilación genital fuera o no un factor a considerar, si coinciden es que surgida la complicación se debió pedir ayuda, requiriendo la presencia del ginecólogo y pediatra, y realizar la maniobra adecuada.

Pues bien, es la Administración quien ha de aportar todos los datos requeridos, y con dicha ausencia de documentación deja sin posibilidad alguna de poder verificar que la actuación fue correcta. Si como hemos reseñados se configura la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación, y exigir de la Administración sanitaria una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, la carga de la prueba recae sobre la Administración a la hora de acreditar la existencia y cumplimiento regular del protocolo requerido. Y lo cierto es que se carece de documentación precisa para conocer que fue lo que ocurrió. Se constata que la historia clínica no se encuentra bien documentada, lo cual contraviene explícitamente lo aconsejado por los protocolos vigentes. Esta ausencia de redacción en la historia clínica (coordinación interna, búsqueda de más experto, datación de las horas, maniobras, etc.) impide determinar si hubo o no mala praxis. No se llega a explicar, ante la documentación incompleta, que tiempo transcurre entre la presentación de la complicación, la llamada requiriendo la presencia del ginecólogo, habiendo llevado a término la expulsión del feto, no constando que maniobras se realizaron, y sin que el ginecólogo hubiera hecho acto de presencia. La SEGO recomienda que el manejo de la distocia de hombros esté a cargo, preferiblemente, de un obstetra experimentado (Dr. Abel (RAM) y Dr. Pablo Jesús). No se encuentra registrada la hora a la que se detecta, hora en que se desprende el tronco del feto, coordinación de maniobras practicadas y la presencia o no dentro del paritorio, avisadas o no, de más profesionales que la matrona (Dr. Abel); en la hoja obstétrica no constan las maniobras realizadas (ambos peritos) ni el grado de dificultad encontrado para resolver la distocia de hombros.

Como concluye en su informe el Dr. Abel (RAM) esta ausencia de redacción en la historia clínica (coordinación interna, búsqueda de más experto, datación de las horas, maniobras, etc.) impide valorar pericialmente la actuación obstétrica y, por tanto, con los datos que dispongo, me impide calificarla como ajustada a la lex artis. Y como recuerda el Tribunal Supremo, ante esa ausencia de documentación, es de apreciar un funcionamiento anormal de la Administración ante las dudas a la hora de valorar la actuación médica. (Entre otras STS (Sala Cont.-Adm, Sección 6ª) de 2 de noviembre de 2007, Rec. Casación núm. 9309/2203, citada; STS (Sala Cont.-Adm., Sección 4ª) de 23 de diciembre de 2009, Rec. Casación núm. 1364/2008; STS (Sala Cont.-Adm., Sección 4ª) de 2 de enero de 2012, Rec. Casación núm. 3156/2010). Debiendo concluir que, a juicio de la Sala, no estamos ante un supuesto de perdida de oportunidad, pues la no presencia del médico especialista en ginecología y obstetricia en el parto que nos ocupa no es que privara a la parturienta de una oportunidad adecuada en la resolución de la complicación surgida, sino que su no presencia impidió que fuera adecuadamente tratada, produciéndose por tanto infracción a la lex artis exigible en la prestación del servicio asistencial que le era debido.

OCTAVO.-A la hora de valorar las secuelas, coinciden las partes en los siguientes conceptos:

*Lesiones temporales:

Perjuicio particular.

* intervención quirúrgica.

*Secuelas o lesiones permanentes:

a)Plejia por lesión plexo Braquial.

b) Perjuicio estético.

*Perjuicio moral por pérdida de calidad vida.

No obstante se discrepa:

-En cuanto a los días para estabilización, 6 en vez de 9 dias; respecto al resto de días invertidos, 280 dias frente a 700 dias que se reclama por los recurrentes.

En cuanto a las secuelas, 36 puntos frente a 38 por la Plejia por lesión plexo Braquial; respecto al perjuicio estético, 21 puntos frente a los 36 puntos reclamados.

En relación con el perjuicio moral por pérdida de calidad vida, frente a los 50.125,00 €, reclamados, 15.037,50€.

Finalmente las codemandadas no consideran proceda indemnización por los siguientes conceptos:

-Daño moral complementario Perjuicio estético, 21.172,80 €

-Daño moral a los padres (38.816,81€).

-Perjuicio personal patrimonial por gastos de asistencia sanitaria rehabilitación y en educación (130.000 euros).

Y así se aduce:

En cuanto al perjuicio personal causado por las secuelas, al producirse las lesiones en el parto y afectar a los periodos neonatal y de lactancia, durante los cuales existe una dependencia absoluta de terceras personas, no puede considerarse que la recién nacida haya presentado durante este tiempo impedimento alguno para el desempeño de sus actividades específicas de desarrollo personal. Que puede admitirse, no obstante, que durante los días de ingreso hospitalario tras el nacimiento y los necesarios para la intervención quirúrgica del día 06/11/2017 ha existido un perjuicio personal grave en atención a los padres de la paciente que la acompañaron durante este periodo. También es valorable la intervención quirúrgica realizada sobre el plexo braquial en el Hospital Universitario DIRECCION003 el día 06/11/2017. No el resto.

Teniendo en cuenta que la paciente no presenta una parálisis braquial superior completa, que la paresia del miembro superior, de predominio proximal, que presenta puede ser calificada como de grado moderado-grave y que debido a estas secuelas ha sido calificada con un porcentaje de discapacidad del 33%, considero que, siguiendo las indicaciones del baremo, la valoración adecuada y ajustada de la secuela sería de 33 puntos.

En cuanto al perjuicio estético considero que no puede considerarse, como se pretende en la demanda y en el informe médico-pericial adjunto, que la paciente padezca un perjuicio estético "muy importante", ya que el mismo sería el producido por la amputación de alguna extremidad o la paraplejia, situaciones que tampoco coinciden con la monoparesia que presenta la paciente. En cambio, el perjuicio estético medio es el producido por situaciones como la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo. Esta categoría es en la que puede encuadrarse, por analogía, la alteración de la imagen corporal consecuencia de la monoparesia de un miembro superior. En el rango de 14-21 puntos establecidos por el baremo para valorar el perjuicio estético medio, al existir un perjuicio tanto estático como dinámico, considero que la puntuación otorgada a esta secuela debe ser la más alta de ese rango, 21 puntos.

El daño moral complementario por perjuicio estético no es de aplicación en este caso porque, según el artículo 106 de la Ley 35/2015, solo se considera su existencia cuando el perjuicio alcance una valoración de, al menos, 36 puntos, y, por las razones expuestas en el apartado anterior, en este caso el perjuicio estético de la paciente no debe ser valorado con una puntuación superior a los 21 puntos.

En cuanto al perjuicio moral por pérdida de calidad vida, el artículo 108 define en el grado moderado como aquel en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal o produce una pérdida de la actividad laboral o profesional. En el caso que nos ocupa la paciente es menor de edad, presenta la discapacidad desde el momento del nacimiento. Su plasticidad y capacidad adaptarse a sus limitaciones es muy superior a la que podría una persona adulta. Su vida cotidiana y escolar y su futura actividad académica y profesional, aunque estarán condicionadas por sus limitaciones físicas, podrán desarrollarse en gran medida y podrá ejercer múltiples actividades profesionales. En el resto de actividades específicas de desarrollo personal (disfrute o placer, vida de relación, actividad sexual, ocio y práctica de deportes), aunque podría presentar cierta limitación para alguna actividad de ocio o deportiva concreta, podrá adaptarse y realizar la mayoría de estas actividades. Por tanto, considero que debe valorar un grado de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de grado leve, que es aquel en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal o sufra una pérdida parcial de la actividad laboral o profesional. El artículo 109 establece que los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio. Teniendo que la limitación está presente desde el nacimiento considero que este concepto indemnizatorio debe ser valorado con la cuantía más alta del rango establecido por la actualización de las indemnizaciones económicas del año 2017, es decir, quince mil treinta y siete euros y cincuenta céntimos (15.037,50 €).

En cuanto a los gastos de asistencia sanitaria futura, estarían cubiertos por el servicio público de salud, por lo que, según el artículo 114 de la Ley 35/2015, no serían tampoco objeto de indemnización a los demandantes.

En cuanto a una indemnización por un daño moral experimentado por los padres, no tiene cabida en la valoración de este caso. El único concepto indemnizatorio a familiares reconocido en la Ley 35/2015 es el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados (artículo 110), establecido para compensar la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados cuando han perdido la autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria, que obviamente no es de aplicación en el caso que nos ocupa.

Pues bien de la prueba practicada, informes emitidos así como lo alegado por las partes, hemos de considerar que procede ser indemnizados los recurrentes en los siguientes términos:

-Perjuicio particular (días invertidos hasta la estabilización de las lesiones): Los reclamados, en atención a la fecha de estabilización que hemos considerado, que excede incluso del reclamado: 37.167,71 €.

- intervención quirúrgica: 1.604 €

- Secuelas o lesiones permanentes:

a) Plejia por lesión plexo Braquial (parálisis): 38 puntos: 77.101,20 €

b) Perjuicio estético: 21 puntos: 31.244,36 €

- Perjuicio moral por pérdida de calidad vida. En atención a las importantes secuelas funcionales y estéticas que limitan de forma importante, sus posibilidades para el desarrollo futuro de muchas actividades profesionales, así como, la práctica de actividades lúdico/deportivas, en las que precise el uso de las extremidades superiores 50.125 euros.

No ha lugar a indemnizar por otros conceptos: en cuanto al daño moral complementario Perjuicio estético por no responder a la puntuación requerida (36 p); respecto al daño moral a los padres, por no encontrarnos ante el supuesto de grandes lesionados; y en cuando a gastos de asistencia sanitaria y educacional, por venir siendo cubiertos por la Administración.

Así pues se fija una indemnización de 197.242,27 euros, a cuyo abono se condena, de forma conjunta y solidaria, al Servicio Andaluz de Salud y la Compañía Aseguradora SOCIETEHOSPITALIERE DASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA. Sobre esa suma se abonarán los intereses legales desde el día de la reclamación en vía administrativa, sin perjuicio del artículo 106.2 y 3 de la ley de la Jurisdicción.

Y con ello la estimación parcial.

NOVENO.-No procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo