Sentencia Contencioso-Administrativo 181/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 154/2024 de 15 de abril del 2025

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia núm. 4/2024, de 22 de enero de 2.024, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, que desestimó el recurso interpuesto por el recurrente y ahora apelante núm. 287/2023, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Guipuzkoa, de fecha 17 de marzo de 2.023 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período de tres años.

La sentencia apelada desestimó el recurso por entender que concurrían elementos negativos que, unidos a la permanencia irregular en España, determinaban la proporcionalidad de la sanción de expulsión y ello en los siguientes términos literales: "(...) la resolución administrativa impugnada, es ajustada a derecho, ya que no consta en el expediente administrativo el pasaporte del recurrente; que sobre el pasaporte, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha pronunciado en numerosas ocasiones en el sentido de que el pasaporte debe acompañarse por el extranjero y en sede administrativa, para ser oportunamente cotejado por la fuerza actuante, lo que no se cumple en las actuaciones, tal y como deriva del expediente, por lo que existe indocumentación y, por ello, el elemento negativo. Y es que, para justificar la imposición de la sanción de expulsión, es suficiente con que el extranjero se encuentre en situación irregular y sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado, ignorándose, además, por esta ausencia de documentación, la forma de entrada en el territorio nacional. Además, el recurrente no acredita arraigo familiar o personal por vínculos para con terceras personas ni medios lícitos de vida; afirma que su padre Juan Ramón es nacional español, pero no presenta documentación que lo acredite, únicamente una copia de lo que parece un certificado de nacimiento, redactado en portugués, del que únicamente se desprende el nombre de sus progenitores.

Lo que afirma el recurrente es que le robaron su documentación y, que el día en el que fue detenido estaba interponiendo denuncia por ello; sin embargo, no consta en autos denuncia alguna por la sustracción de su documentación ni acredita por ninguna otra vía dicha sustracción, por lo que esta alegación no se considera acreditada. Expuesto lo anterior, la falta de documentación, era expresada en la resolución administrativa recurrida, lo que supone la existencia de motivación en cuanto a la imposición de sanción de expulsión. Ninguna prueba, por lo demás, se ha practicado en sede judicial que demuestre lo contrario, por lo que no concurren, en el presente caso, circunstancias que hagan dudar de la procedencia de la expulsión del recurrente, pues ningún arraigo de tipo familiar demuestra, ni el estado de salud es determinante en este caso ni tiene un procedimiento abierto en el que se discuta la autorización para residir. La resolución impugnada motiva adecuadamente la medida de expulsión; carece de permiso de residencia o autorización de estancia que le habilite a residir legalmente en España, no consta que haya realizado trámite alguno tendente a regularizar su situación administrativa, carece de medios lícitos de vida al no estar en posesión de permiso de trabajo ni cuenta con arraigo familiar especialmente protegible en España; por lo que la sanción de expulsión es conforme a Derecho, una vez acreditada la estancia irregular en nuestro país, sin que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución"

SEGUNDO.-Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia el apelante, solicitando la revocación de la sentencia impugnada, sin el menor juicio crítico sobre la sentencia combatida, remitiéndose a los argumentos expuestos en la demanda.

Por la Abogacía del Estado ninguna oposición se formuló, al no hacer alegaciones en el trámite a tal fin conferido.

TERCERO.-Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo,extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quemexamine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000\264) destaca "Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 )".

En definitiva, se trata de evitar la reiteración de los planteamientos dialécticos vertidos en la instancia, como acontece en el caso de autos, donde no se ha dirigido ninguna crítica o argumentación contra la sentencia combatida, lo que sería insuficiente, conforme a la jurisprudencia transcrita líneas arriba, para la prosperabilidad del recurso.

CUARTO.-Si bien las consideraciones expuestas en el Fundamento anterior serían suficientes para la desestimación del recurso, hemos de añadir que la Sala ha de concluir en forma idéntica a la sentencia apelada, que compartimos en su integridad, debiendo pues rechazar el recurso, por lo que se expondrá a continuación.

Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión aplicada, la jurisprudencia venía interpretando, como dice la sentencia apelada, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con el artículo 53.1.a), tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, la sanción tipo para esta infracción era la de multa y que, para aplicar la expulsión, era preciso que concurrieran otras circunstancias acumulativas y negativas a la mera permanencia en territorio nacional sin contar con autorización de residencia o estancia. Este, por otra parte, era el criterio jurisprudencial, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo 22 de diciembre de 2005 de la Sección Quinta de la Sala Tercera, y reiterado por otras posteriores.

Como hechos o circunstancias que constituían motivación suficiente para imponer la sanción de expulsión en vez de la multa, se venían considerando por el propio Tribunal Supremo, entre otras, estar indocumentado y, por tanto no acreditar su identificación y filiación, ignorarse cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 23 de octubre y 5 de julio de 2007); constar una previa prohibición de entrada (sentencia de 4 de octubre de 2007) o dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

Sin embargo, la sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, asunto (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declara que "la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Tras este pronunciamiento del TJUE, la jurisprudencia, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 junio, de manera constante ha determinado que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurriese alguno de los supuestos de excepción previstos en la Directiva.

Planteada cuestión prejudicial por el TSJ Castilla-La Mancha al considerar que esa línea jurisprudencial suponía la inaplicación de la normativa nacional en perjuicio del extranjero, el TJUE volvió a pronunciarse en sentencia 8 de octubre de 2.020, la cual declaró que la Directiva debía interpretarse en el sentido de que cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida sólo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión, aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Tras esta sentencia, se suscita un recurso de casación ante el TS en el que se plantea como cuestión de interés casacional la de determinar el alcance de la STJUE 8 de octubre de 2.020, relativa a la interpretación de la Directiva, en relación con la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1 a) LOEx, o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

El Tribunal Supremo da respuesta a dicha cuestión en la sentencia 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020), en la que la Sala parte de la primacía del Derecho de la UE y del principio de interpretación de la normativa nacional conforme con la comunitaria, y explica que, de acuerdo con lo señalado por el TJUE en sus sentencias de 23 de abril de 2.015 y 8 de octubre de 2.020, una sanción de multa, que excluye la expulsión, es contraria a la Directiva, lo que supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el art. 57.1 LOEx, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso, puesto que la finalidad de la norma comunitaria es la salida de todos los extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida.

Seguidamente, y sentado que ante un extranjero en situación irregular no cabe optar por la multa, y que el art. 57.1 LOEx únicamente puede interpretarse en el sentido de que tal estancia irregular sólo puede ser sancionada con la expulsión, destaca el Supremo que, según ha apreciado el TJUE, la norma comunitaria no establece un automatismo entre la estancia irregular y la expulsión. Subraya que, para el Tribunal europeo, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no sólo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la UE, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Ello así, concluye que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno.

En cuanto a los factores con virtualidad suficiente para decretar la expulsión, el TS alude a las circunstancias negativas que venía considerando la jurisprudencia, como el encontrarse el extranjero indocumentado, no cumplimentar voluntariamente una orden previa de salida obligatoria o haber obtenido fraudulentamente de la autorización de residencia, a los que añade los supuestos a los que se refiere el art. 63.1 LOEx (que el extranjero constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, o que por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia), así como las pautas que ofrece la Instrucción 11/2020 del Ministerio del Interior.

Ello supone retornar a la jurisprudencia que mantenía en la interpretación del art. 57.1 LOEx antes de la efectividad de la Directiva 115/2008/CE, pues viene a confirmar que la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

Finalmente, el TS responde a la cuestión de interés casacional planteada en al auto de admisión sobre el alcance de la STJUE de 8 octubre de 2.020, fijando la siguiente doctrina:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

La aplicación de la vigente doctrina jurisprudencial sobre la materia, exige que valoremos ahora si en este caso, además de la estancia irregular, concurren o no circunstancias de agravación que justifiquen que la adopción de la medida de expulsión deba considerarse conforme al principio de proporcionalidad.

Respecto de la valoración de las circunstancias concurrentes, conviene recordar que, conforme a la doctrina jurisprudencial indicada anteriormente, entre las circunstancias agravatorias o negativas cuya presencia podría justificar la expulsión, cabría citar, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras similares.

Sentado lo anterior, en el caso en estudio debemos tener presente que el recurrente está en situación irregular en España e indocumentado, al no haber aportado el oportuno pasaporte a efectos de su identificación en vía administrativa, como así tiene declarado esta Sala entre otras en la sentencia nº 461/2015, de 22 de julio (rec. nº 391/2014) al señalar que: "A estos efectos está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador (art. 261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador a lo que viene obligado por los artículos 4 LOEX y 205 RLOEX) . No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento sino que ha de exhibirse el documento original y ni siquiera subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se halla indocumentado, bien porque no dispusiera de dicho documento bien porque no quisiera exhibirlo para evitar su retención cautelar o por cualquier otra razón, y, de otro lado, que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa, ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento."

Además del dato de la indocumentación, se desconoce la fecha de entrada en España, no constando el título jurídico de dicha entrada, ni tampoco que se haya solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia transcurridos noventa días de permanencia en territorio español, es decir, no se ha preocupado de realizar trámite alguno en orden a regularizar su situación.

Por otra parte, tampoco hay constancia de que el recurrente tenga arraigo familiar en España, lo que operaría como causa de no devolución conforme al art 5 b) de la Directiva 2008/115/CE.

La existencia de circunstancias agravantes puestas de manifiesto anteriormente, así como la ausencia de arraigo en relación a la concurrencia de los supuestos de no retorno a que se refieren los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, justifican la proporcionalidad de la sanción de expulsión, sin que quepa su sustitución por la de multa como reiteradamente viene señalando el TS desde la sentencia 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020), confirmada después en la STS nº 337/2022, de 16 de marzo (rec. 6695/2020) o en la STS 423/2022, de 6 de abril (rec. nº 3529/2021).

Por lo expuesto, es visto que el recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia apelada y declarándose ajustada a derecho la orden de expulsión de fecha 17 de marzo de 2.023.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre la satisfacción por la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,