Sentencia Contencioso-Administrativo 521/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2026/2023 de 15 de julio del 2026

PRIMERO.- Resolución recurrida.

La parte demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 14 de septiembre de 2023 dictada en el expediente NUM000, por la que se denegó la revisión de su pensión de retiro para adecuarla al empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas que le había sido reconocido con posterioridad a su pase a retiro.

Expuso que, mediante Resolución 562/04719/16, de 4 de abril de 2016, publicada en el BOD n.º 68, de 8 de abril de 2016, ascendió al empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas como consecuencia de la modificación introducida por la Ley 46/2015, de 14 de octubre, en la disposición adicional décima, apartado 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar. Destacó que dicha resolución no contenía referencia alguna al carácter honorífico del ascenso, circunstancia que, según señaló, resultaba acreditada en el folio 10 del expediente administrativo, en relación con los folios 4 a 8. Añadió que aportaba como documento n.º 1 el título de concesión del empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas, Rama de Electrónica del Ejército de Tierra, emitido por el Jefe del Estado Mayor del Ejército el 10 de mayo de 2016, con antigüedad de 6 de diciembre de 1995, en el que se ordenaba dar posesión del empleo y reconocer los honores, preeminencias y retribuciones correspondientes.

Indicó que había pasado a la situación de retirado por Resolución Ministerial de 18 de mayo de 1998, publicada en el BOD n.º 114, de 15 de junio de 1998, circunstancia acreditada en el folio 9 del expediente administrativo, y que su pensión de retiro fue reconocida tomando como referencia el empleo de Subteniente, según la Resolución de 7 de julio de 1998 del Jefe del Área de Pensiones de la Subdirección General de Costes y Pensiones Militares, obrante a los folios 11 a 14 del expediente.

Alegó que, al no haberse revisado de oficio la pensión tras el ascenso, formuló solicitud el 16 de agosto de 2023 ante la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas para que se le reconociera la pensión correspondiente al empleo de oficial, constando dicha petición en el folio 3 y documentos anexos del expediente administrativo.

La demanda reprodujo los fundamentos de la resolución impugnada, según la cual la modificación introducida por la Ley 46/2015 obedecía a una enmienda destinada a reparar mediante un ascenso honorífico a determinados suboficiales; no alteraba los derechos pasivos regulados en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas; el artículo 28.1 de dicho texto legal impedía tomar en consideración situaciones posteriores al hecho causante de la pensión; y la cuestión encontraba apoyo en diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Sevilla y Madrid, entre ellas las de 30 de mayo de 2018, procedimiento 307/2017, 30 de mayo de 2019 y 21 de junio de 2018, recurso 321/2018.

Frente a ello, la parte demandante sostuvo que la resolución recurrida era contraria a Derecho por negar un derecho económico que derivaba directamente de la Ley 39/2007, en la redacción dada por la Ley 46/2015. Reprodujo el apartado 4 de la disposición adicional décima de la Ley de la Carrera Militar, relativo a los oficiales y suboficiales en retiro procedentes de las escalas afectadas por la reordenación, así como la disposición adicional primera de la Ley 46/2015 y el apartado 7 de la propia disposición adicional décima, que establece que las situaciones generadas en aplicación de dicha disposición no producirán efectos económicos anteriores a la entrada en vigor de la ley.

Argumentó que el ascenso reconocido por la Resolución 562/04719/16 constituía un ascenso real y no honorífico. Como elemento de contraste, aportó como documento n.º 2 el Real Decreto 128/2023, de 21 de febrero, por el que se promovía al empleo superior, con carácter honorífico y a título póstumo, a miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil fallecidos en acto de servicio, para evidenciar que cuando el legislador o la Administración pretendían atribuir carácter honorífico a un ascenso lo expresaban de forma explícita.

La demanda sostuvo que el apartado 7 de la disposición adicional décima reconocía la existencia de efectos económicos derivados del ascenso, aunque excluía su retroactividad anterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2015. En consecuencia, defendió que la revisión de la pensión debía producir efectos desde la entrada en vigor de dicha ley, que situó en el 16 de octubre de 2015 conforme a su disposición final segunda.

Asimismo, alegó que la Administración se había apartado indebidamente del tenor literal de la norma. Respecto de la referencia administrativa a la enmienda parlamentaria promovida por el grupo Izquierda Plural, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, n.º 124-2, de 13 de abril de 2015, afirmó que, aunque la justificación de la enmienda utilizara la expresión «ascenso honorífico», ni el texto finalmente aprobado por la Ley 46/2015 incorporó dicha calificación ni podía prevalecer la intención expresada en una enmienda sobre el texto legal finalmente promulgado. Argumentó que debía aplicarse el tenor literal de la ley y que esta reconocía ope legistanto la posibilidad de ascenso como los derechos económicos asociados.

En esta línea, destacó que la Ley 46/2015 sí empleó expresamente la categoría de «ascenso honorífico» en otras previsiones de la Ley de la Carrera Militar, citando el artículo 24 y la disposición transitoria decimotercera, mientras que deliberadamente omitió tal calificación en la modificación de la disposición adicional décima. Invocó además el preámbulo de la Ley 46/2015, que diferenciaba entre la regulación de ascensos honoríficos y la concesión de empleo a suboficiales retirados afectados por la disposición adicional décima, lo que, a su juicio, demostraba que se trataba de instituciones distintas.

La parte demandante sostuvo que la concesión del ascenso derivada de la disposición adicional décima constituía una materia reglada y que la Administración carecía de margen de discrecionalidad para limitar los efectos económicos que la propia norma asociaba al reconocimiento del empleo. Entendió que el ascenso a Comandante debía proyectarse sobre el haber regulador correspondiente al grupo A1 desde la entrada en vigor de la Ley 46/2015 y que cualquier restricción administrativa carecía de cobertura legal y resultaba arbitraria y nula de pleno derecho.

En relación con la jurisprudencia citada por la Administración, sostuvo que había quedado superada por la reforma legal de 2015. Señaló que las sentencias invocadas habían considerado la asignación de empleos resultante de la reordenación como un «ordenamiento teórico» destinado a paliar situaciones derivadas de normas anteriores y habían efectuado una interpretación restrictiva de los ascensos en situación de retiro, citando expresamente el fundamento jurídico quinto de la Sentencia de 21 de junio de 2018 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Invocó, además, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2019, recurso 24/2018, que, según sostuvo, distinguía claramente entre los ascensos honoríficos regulados en el artículo 24 de la Ley 39/2007 y los reconocimientos derivados de la disposición adicional décima. De dicha sentencia dedujo que el empleo obtenido por aplicación de esta última respondía a una finalidad distinta y no podía equipararse a un ascenso honorífico.

Igualmente invocó la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, de 6 de julio de 2015, recaída en apelación, cuyo fundamento jurídico sexto diferenciaba entre potestades regladas y discrecionales de la Administración. Sobre esta base sostuvo que la controversia debía resolverse en el ámbito de una potestad reglada, por lo que la Administración estaba obligada a aplicar estrictamente la ley. Consideró vulnerados los artículos 103.1 y 9.1 CE en relación con la disposición adicional décima, apartados 4 y 7, de la Ley de la Carrera Militar.

La demanda añadió que el derecho a los efectos económicos derivaba directamente del ascenso reconocido y que, conforme al artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procedía otorgar eficacia favorable al reconocimiento administrativo. Defendió que las consecuencias económicas del ascenso debían reflejarse en la pensión mediante la aplicación del grupo A1 desde el 16 de octubre de 2015 y mediante la regularización de las bases correspondientes, sin que las decisiones administrativas pudieran perjudicar al recurrente.

Finalmente, alegó la vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. Citó las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1991, 7 de octubre de 1991 y 17 de febrero de 1999, que, según expuso, habían configurado el principio de confianza legítima como una manifestación de la seguridad jurídica. Sostuvo que la Administración había generado una expectativa razonable al reconocer el ascenso y que, al negar posteriormente los efectos económicos inherentes al mismo, había quebrantado la confianza legítima, el artículo 9.3 CE y el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Argumentó que la Administración había reconocido solo parcialmente las consecuencias jurídicas derivadas de la disposición adicional décima, concediendo el ascenso pero negando arbitrariamente los efectos económicos que, a su juicio, la propia ley vinculaba a dicho reconocimiento.

En consecuencia, la parte demandante solicitó la anulación de la resolución impugnada y el reconocimiento de los efectos económicos de su ascenso a Comandante, con la consiguiente revisión de la pensión de Clases Pasivas atendiendo al nuevo empleo y al grupo profesional resultante de la aplicación de la disposición adicional décima, apartados 4 y 7, de la Ley 39/2007, con efectos desde la entrada en vigor de la Ley 46/2015 o, subsidiariamente, desde el período no prescrito

SEGUNDO.- Contestación a la demanda

La parte demandada sostuvo, en primer lugar, que la resolución recurrida era plenamente conforme a Derecho, poniendo de relieve que las competencias de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social se limitaban al reconocimiento y pago de los derechos pasivos previamente declarados por los órganos competentes. Invocó los artículos 11.1 y 12.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, para afirmar que al Instituto Nacional de la Seguridad Social le correspondía el reconocimiento y pago de las prestaciones de Clases Pasivas, mientras que el reconocimiento de las circunstancias determinantes de tales derechos correspondía a otros órganos administrativos.

Alegó que la pensión de retiro del demandante había sido reconocida por resolución de 24 de julio de 1998 como consecuencia de su pase a retiro acordado por resolución de 18 de mayo de 1998, reconociéndose una pensión calculada conforme al haber pasivo acreditado por 25 años, 9 meses y 15 días de servicios efectivos al Estado y atendiendo al empleo ostentado con anterioridad al posterior ascenso. Añadió que, conforme al artículo 28.3.d) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, la competencia para el reconocimiento de la situación de retiro y para la determinación de los datos necesarios para el cálculo de la pensión correspondía al Ministerio de Defensa, quedando la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social legalmente vinculada por las decisiones adoptadas por dicho departamento tanto respecto de la situación administrativa del interesado como respecto de los datos determinantes de la prestación.

En apoyo de esta tesis invocó la sentencia n.º 99/2023, de 8 de febrero de 2023, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el Procedimiento Ordinario 1074/2021. Destacó que dicha resolución había declarado que las resoluciones de la Dirección General de la Seguridad Social se limitaban a liquidar e incluir en nómina las pensiones cuya cuantificación venía determinada por resoluciones previas del Ministerio de Defensa. Asimismo, reprodujo el razonamiento de dicha sentencia en cuanto apreciaba la existencia de cosa juzgada respecto de una pretensión de cómputo de servicios y remisión a la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 10, de 28 de septiembre de 2021, así como a la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, de 28 de enero de 2020, recurso 331/2018, y a las sentencias de las Secciones Cuarta y Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de mayo de 2020 y 11 de junio de 2018, recursos 341/2019 y 645/2017.

En cuanto al fondo del litigio, la parte demandada reprodujo el contenido de la disposición adicional décima, apartado 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, introducida por el artículo único, apartado 11, de la Ley 46/2015, de 14 de octubre. Seguidamente invocó la exposición de motivos de esta última ley, destacando que la reforma permitía alcanzar sucesivos ascensos honoríficos al personal militar retirado en determinadas circunstancias y que establecía igualmente la concesión de empleos honoríficos a determinados militares retirados. A partir de ello sostuvo que la propia exposición de motivos evidenciaba que las medidas introducidas por la reforma operaban únicamente a efectos honoríficos.

La oposición fundamentó especialmente su tesis en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Citó la sentencia n.º 336/2018, de 21 de junio, de la Sección Octava, JUR 2018/248266, relativa a la denegación de un nuevo señalamiento de pensión de retiro por ascensos obtenidos al amparo de la Ley 46/2015. Según expuso, dicha resolución declaró que la asignación de empleo derivada de la Ley 39/2007 no implicaba un ascenso efectivo y que los supuestos de ascenso en situación de retiro debían ser objeto de interpretación restrictiva, considerando equiparable la asignación de empleo reconocida al recurrente a un ascenso honorífico.

A su vez, señaló que dicha sentencia remitía a la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, de 4 de abril de 2018, recurso contencioso-administrativo 883/2016, así como a anteriores pronunciamientos de la propia Audiencia Nacional. De esta doctrina destacó varios extremos: que la asignación de empleo prevista en la disposición adicional décima de la Ley 39/2007 constituía una «ordenación teórica» destinada a reparar el perjuicio sufrido por los suboficiales procedentes de la Escala Auxiliar, a quienes la disposición transitoria quinta de la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, había impedido acceder a empleos de oficial; que dicho proceso corrector había continuado con la disposición adicional octava de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal Militar, y culminado con la Ley 39/2007 y su posterior modificación; y que la asignación de empleos y antigüedades contemplada en la disposición adicional décima constituía un «ordenamiento teórico» dirigido a paliar las consecuencias derivadas de la normativa anterior.

Asimismo reprodujo la doctrina de la Audiencia Nacional según la cual el retiro supone el cese de la relación de servicios profesionales -con cita de los artículos 114 de la Ley 39/2007 y 145 de la Ley 17/1999-, de manera que, con carácter general, no cabe reconocer ascensos una vez extinguida la relación de servicios salvo previsión legal expresa; razón por la que los supuestos de ascenso en retiro debían interpretarse restrictivamente. La contestación recordó igualmente que la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013, recurso 752/2013, había declarado que la finalidad de la disposición adicional décima, apartado 4, era la reordenación teórica de los escalafones y no la revisión de la carrera militar realmente desarrollada por los afectados ni la modificación de los empleos y antigüedades efectivamente ostentados.

La parte demandada destacó especialmente que la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de abril de 2018 había afirmado expresamente que el otorgamiento del empleo de Comandante y la expedición del correspondiente título derivaban exclusivamente del concreto contenido normativo de la disposición adicional décima, sin que resultara posible proyectar sobre dicho reconocimiento las normas generales reguladoras de la carrera militar. Añadió que la excepcionalidad de dicha disposición, al conferir un empleo militar a quien ya se encontraba retirado, impedía asumir la tesis mantenida por el recurrente.

Sobre la base de toda esta doctrina jurisprudencial, la parte demandada sostuvo que la asignación de empleo obtenida por el actor debía equipararse a un ascenso honorífico regulado en el artículo 24 de la Ley de la Carrera Militar, en la redacción dada por la Ley 46/2015. Recordó que el apartado 3 de dicho precepto establecía que los empleos conferidos con carácter honorífico «no llevarán consigo beneficio económico de naturaleza alguna, ni serán considerados a efectos de clases pasivas».

Finalmente, invocó en apoyo de su posición la sentencia n.º 324/2018, de 21 de junio, de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, JUR 2018/244630, a la que atribuyó idéntica solución jurídica. A partir de todo ello concluyó que el ascenso reconocido al demandante carecía de efectos económicos en materia de Clases Pasivas y que procedía la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.- Desestimación del recurso

El recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

El iterrelevante es el siguiente:

i) pase a la situación de retiro del subteniente por inutilidad para el servicio ajena a acto de servicio, desde la situación de servicio activo, por Resolución Ministerial de 18 de mayo de 1998, publicada en el BOD n.º 114, de 15 de junio de 1998 (folio 9).

ii) reconocimiento de pensión por referencia a empleo de subteniente (Resolución de 7 de julio de 1998 del Jefe del Área de Pensiones de la Subdirección General de Costes y Pensiones Militares);

iii) 10 de marzo de 2016: concesión del empleo de Comandante del CAE, Rama de Electrónica con antigüedad de 6 de diciembre de 1995 en aplicación de la DA 10ª Ley 46/2015 [quiere decir DA 10ª LCM modificada por la Ley 46/2015).

iii) asignación del empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas por resolución de 4 de abril de 2016, publicada en el BOD n.º 68, de 8 de abril de 2016, por aplicación de la DA 10ª apartado 4 LCM, con antigüedad de 6 de diciembre de 1995.

La DA 10ª LCM establece:

«Disposición adicional décima. Reordenamiento de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra.

4. Los oficiales en retiro a la entrada en vigor de esta ley procedentes de estas escalas podrán solicitar en el plazo de seis meses a partir de la publicación de la reordenación definitiva, el empleo y antigüedad asignados al que les siguiera en el curso de aptitud para el acceso a dichas escalas que figure en esa reordenación por encontrarse en servicio activo o reserva y siempre con el límite de que no suponga un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumplió 61 años de edad.

Los suboficialesprocedentes de los Cuerpos de Suboficiales en retiro por incapacidad permanentepodrán solicitar el empleo y antigüedadasignados al que le siguiera en el curso de aptitud para el acceso a dichas escalas o en el escalafón y que figure en esa reordenación por encontrarse en servicio activo o reserva y siempre con el límite de que las fechas de antigüedad en los empleos resultantes de la reordenación sean anteriores a la fecha en que cada uno pasó a la situación de retiro y de que no suponga un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumplió 61 años de edad. [...]

7. Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta leyy, en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a reserva».

El segundo párrafo fue introducido por el artículo único apartado 11 de la Ley 46/2015, de 14 de octubre por la que se modifica la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

La Exposición de Motivos de la Ley 46/2015 declara:

«La disposición final duodécima de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece que en el plazo de seis meses a partir de su entrada en vigor, «el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados un proyecto de ley para la reforma del régimen transitorio de la Ley de la carrera militar,tras la experiencia adquirida en su aplicación» y que «a estos efectos, la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados emitirá un dictamen con carácter previo,que aborde los diferentes elementos del período transitorio de la ley, en particular los referidos a la promoción y cambio de escala, régimen de ascensos, antigüedad, pase a la situación de reserva y reconocimientos académicos de la formación adquirida, así como al retiro del personal discapacitado, considerando, en su caso, los correspondientes efectos económicos».

Con esta reforma se define la vinculación efectiva del personal militar que pase a retirado en especiales circunstancias mediante su adscripción voluntaria a las Fuerzas Armadas, permitiéndole alcanzar sucesivos ascensos honoríficos; se regula la concesión de empleo a suboficiales retirados que no pudieron acogerse a la disposición adicional décima de la Ley de la carrera militar;se modifican las condiciones para el ascenso al pasar a la situación de reserva; se amplía en dos años el plazo para cumplir el requisito de contar con más de treinta y tres años desde el ingreso en las Fuerzas Armadas para el pase voluntario a la reserva al cumplir los 58 años para determinados cuerpos y escalas; se facilita el acceso a la condición de permanente del militar de complemento y se establece la concesión de un empleo honorífico a personal que pasó directamente a la situación de retirado sin pasar por la situación de reserva, siempre que al pasar a retiro contara con veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional, y en cualquier caso para los que lo hicieron en acto de servicio».

La parte demandante entiende que la concesión de empleo prevista en la DA 10ª apartado 4 párrafo 2º LCM conlleva también los efectos económicos correspondientes para el cálculo de la pensión.

Esta Sala no acoge dicha tesis y seguirá el criterio ya expresado por la STSJM (Sección 8ª) 336/2018 de 21 de junio (rec 272/2017 ECLI:ES:TSJM:2018:8663), que con cita de sentencias de la Audiencia Nacional expuso:

«QUINTO.-Pues bien, como se señaló por esta misma Sala y Sección en una reciente sentencia, dictada en el rec 324/2017; son diversas las razones por las que la tesis del recurrente no puede acogerse.

En primer lugar,

"...la asignación de empleo de la Ley 39/2007, no implica, como sostiene el actor, un ascenso efectivo, sino que, muy por el contrario, se trata, simplemente de una ordenación teórica, realizada con la finalidad de reparar un agravio histórico realizado a los suboficialesque procedían de la escala Auxiliar, a los cuales la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar profesional había cercenado toda posibilidad de ascenso a oficiales,pues el apartado 1º de dicha DT 5ª establecía

1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley no se producirán nuevos ascensos a las Escalas relacionadas en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional sexta de la presente Ley. Los Brigadas y Subtenientes que tuvieran las condiciones para acceder a las mismas lo harán en el momento de su pase a la situación de reserva, si lo solicitan previamente.

Posteriormente la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal Militar en su DA Adicional octava trató de paliar este agravio, proceso que culmina con la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, y con la posterior modificación que se produce con la Ley 46/2014 de 14 de octubre, que ahora nos ocupa.

Es por ello relevante citar la recientísima sentencia de fecha 4 de abril de 2018, de la Sección 5ª de la Audiencia Nacional (RCA 883/2016 )en la que se analizan la eficacia de las asignaciones de empleo conferidas por la normativa aquí aplicada. Así, nos dice la Audiencia Nacional lo que sigue

«Sin embargo, sobre la base de pronunciamientos anteriores de esta Sección ha de concluirse que las pretensiones del actor han de ser desestimadas.

En efecto, como ya hemos expuesto en sentencias anteriores (baste a título de ejemplo la sentencia de 26 de febrero de 2014 -recurso 552/2011 -), "ha de partirse, como dice la precitada disposición adicional décima de la Ley 39/2007 , de que esta asignación de empleos y antigüedad es un «ordenamiento teórico»,llamado a paliar las consecuencias que las distintas normas jurídicas habían afectado a los militares que habiendo realizado el Curso de Aptitud para ingreso en la Escala Auxiliar, no habían podido acceder a las mismas".

Además, esta Sección ya se ha pronunciado en ocasiones precedentes y con carácter de generalidad, acerca de la posibilidad de ascenso en retiro. Así, en sentencias anteriores (entre otras, sentencias de 1 de marzo - recurso 702/2000-, de 12 de julio - recurso 882/2001 - y de 29 de noviembre - recurso 1472/2001 de 2.001 y 17 de enero - recurso 195/2001-, de 20 de junio - recursos 741/2001 y 761/2001 - o de 29 de julio - recurso 892/2001- de 2002) , se ha mantenido el criterio de que, como el retiro supone el cese de la relación de servicios profesionales - artículo 114 de la Ley 39/2007 y, antes, artículo 145 de la Ley 17/1999 -, resulta lógico que la solicitud de ascenso no pueda, con carácter general, tener efectividad una vez que se ha producido aquella extinción de la relación de servicios, habiéndose declarado reiteradamente que, una vez que se ha pasado a retiro, no cabe reconocer derecho alguno al ascenso, salvo que expresamente la ley lo confiera.

Por tanto, los supuestos de ascensos en retiro previstos en la Ley han de ser objeto de una interpretación restrictiva.

Como decíamos en la sentencia de 5 de marzo de 2013 -recurso 752/2013 -, referido a la reordenación de un oficial en retiro, al que se le aplicaba el párrafo primero del apartado 4 de la repetida disposición adicional décima, la extinción de la relación de servicios "[...] no se compadece con la pretensión del actor, que se residencia en la aplicación de un régimen jurídico que está previsto para militares que se encuentran en distinta situación jurídica, por hallarse en activo o en reserva, a quienes es de aplicación otros apartados de la precitada disposición adicional décima, sin que sea factible una proyección del principio de igualdad, cuando su situación administrativa es distinta de quienes se pretende comparar" , añadiéndose que "a mayor abundamiento [...], la finalidad perseguida por la disposición adicional décima, punto 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, es la reordenación teórica de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra, respecto de aquellos que se encuentran en retiro a su entrada en vigor, generando los efectos económicos de la reordenación, a partir de su entrada en vigor, como dice el punto 7, de la misma, sin que del contenido del precepto legal se desprenda una revisión de la carrera militar que ha realizado cada uno de los militares afectados, modificando los empleos y antigüedades que pudieran ostentar, reordenación teórica que lógicamente, ha de quedar limitada al resultado último que dimana de su aplicación, pero que no otorga cobertura jurídica para revisar y modificar la trayectoria profesional del militar afectado por la misma" , que es lo que también aquí se pretende por el demandante.

Por consiguiente, a la luz de estos criterios precedentes sobre la interpretación de la norma legal que ahora nos ocupa, las razones aducidas por el actor carecen de virtualidad jurídica alguna, pues el otorgamiento del empleo de Comandante y la expedición del correspondiente título dimanan del concreto contenido normativo del precepto legal, sin que sea factible proyectar sobre el mismo las normas generales que en materia de carrera militar se establece con carácter general en la Ley 39/2007.

La excepcionalidad de la disposición adicional décima, que prevé una reordenación teórica y confiere un empleo militar a quien ya está retirado, impide adoptar la tesis del recurrente, sobre los criterios jurídicos que de carácter general rigen la estructura y configuración de las Escalas militares y el ascenso en los distintos empleos militares.»

Pues bien, consideramos que la asignación de empleo que se ha conferido al recurrente sería equiparable a un "ascenso honorífico" regulado en el art. 24 de la ley de la Carrera Militar modificado por la Ley 46/2015, que establece que en su apartado 3º que estos empleos conferidos con tal carácter "no llevarán consigo beneficio económico de naturaleza alguna, ni serán considerados a efectos de clases pasivas".

SEXTO.-En segundo lugar, aunque el apartado 7º de la DA 10ªde la Ley 39/2007 de la Carrera Militar , que indica expresamente:

"Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta ley; en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a reserva".

Fuera aplicable al párrafo introducido en esa disposición por la Ley 46/2015, ello no implicaría que la nueva situación generada para el recurrente, al amparo de ese párrafo, tuviera efectos económicos para el recurrente, y menos, a partir del 1 de enero de 2008.

Como se ha argumentado por el Letrado del Estado, ello implicaría una aplicación retroactiva de la Ley 46/2015, que no está expresamente prevista, y contradice la previsión de que esta ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.

Pero, como se indica, aunque sea de aplicación, cualquiera que sea la fecha que se considere, la tesis del recurrente debe descartarse.

Lo único que dice este párrafo es que las situaciones generadas en aplicación de esta disposición, no tendrán para ninguno de los interesados, efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esa ley. Pero de ello no se sigue, necesariamente, que vayan a tener efectos económicos a partir de esa fecha.

Pues únicamente se establece de forma positiva, la fecha en que va a producir efectos económicos, para los que se encontraran en servicio activo en ese momento,expresando que producirán efectos a la fecha en que cada uno pase a la reserva.

Precisamente, la interpretación que hace el recurrente le convertiría en de mejor condición, estando retirado, que los que estaban en servicio activo, a los que solo produciría efectos económicos a partir de su pase a la reserva.

El sentido de ese párrafo, en su redacción original, queda aclarado por el párrafo 2º del Reglamento de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1314/2005, que introduce el Real Decreto 28/2009, que señala que:

"4. El personal militar al que por aplicación de la disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, de reordenamiento de los escalafones de las escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra se le asigne un empleo que suponga cambio de grupo/subgrupo retributivo, perfeccionará los trienios del nuevo grupo/subgrupo a partir de la fecha del ascenso una vez pase a la reserva, con independencia de que se le asigne una antigüedad anterior.

En el caso del personal que a la entrada en vigor de la citada ley ya estuviese en la situación de reserva, perfeccionará los trienios del nuevo grupo/subgrupo, si el nuevo empleo supone cambio de éste, a partir de la fecha de antigüedad, sin que ésta pueda ser anterior al 1 de enero de 2008, que se tomaría en ese caso.

No tendrá por tanto, en ningún caso, efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de la citada Ley 39/2007, de 19 de noviembre. "

En definitiva, la previsión legal determina que, sin que en ningún caso fuera a producir efectos económicos la aplicación de esta disposición adicional 10ª a ninguno de los afectados, anteriores al 1 de enero de 2008; y que los que en su caso correspondan, solamente podrán producirse a partir de la fecha del pase a la reserva de los afectados (siempre posterior a la entrada en vigor de la Ley).

Y, ni el recurrente prueba que le correspondan efectos económicos, ni está en el supuesto contemplado de forma positiva en el párrafo, puesto que no está, ni ha estado en la reserva, ya que mucho antes de la entrada en vigor de la Ley, concretamente, con efectos de 14 de abril de 2000, se encontraba retirado, por discapacidad permanente e irreversible.

Esto es, aunque el párrafo séptimo de la disposición 10ª sea aplicable a todos los apartados dicha disposición, según su propia letra; y pueda serlo por tanto al segundo párrafo del apartado cuatro de esa disposición, introducido por la Ley 46/2015; su aplicación no produce efectos económicos para el recurrente, al no darse las circunstancias en la misma se específica».

Por último, la Sala descarta la supuesta quiebra del principio de confianza legítima, puesto que la administración no ha desplegado una actuación de la que inequívocamente llevase a pensar al demandante que procedería un aumento de la pensión -por más que el demandante haya podido mantener un criterio jurídico dispar-, al margen de que tal doctrina tiene como límite el principio de legalidad y en concreto el de la legalidad presupuestaria.

CUARTO.- Costas.

En virtud del artículo 139.1 LJCA, se imponen las costas al demandante por importe máximo de 1000 euros por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO.- Resolución recurrida.

La parte demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 14 de septiembre de 2023 dictada en el expediente NUM000, por la que se denegó la revisión de su pensión de retiro para adecuarla al empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas que le había sido reconocido con posterioridad a su pase a retiro.

Expuso que, mediante Resolución 562/04719/16, de 4 de abril de 2016, publicada en el BOD n.º 68, de 8 de abril de 2016, ascendió al empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas como consecuencia de la modificación introducida por la Ley 46/2015, de 14 de octubre, en la disposición adicional décima, apartado 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar. Destacó que dicha resolución no contenía referencia alguna al carácter honorífico del ascenso, circunstancia que, según señaló, resultaba acreditada en el folio 10 del expediente administrativo, en relación con los folios 4 a 8. Añadió que aportaba como documento n.º 1 el título de concesión del empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas, Rama de Electrónica del Ejército de Tierra, emitido por el Jefe del Estado Mayor del Ejército el 10 de mayo de 2016, con antigüedad de 6 de diciembre de 1995, en el que se ordenaba dar posesión del empleo y reconocer los honores, preeminencias y retribuciones correspondientes.

Indicó que había pasado a la situación de retirado por Resolución Ministerial de 18 de mayo de 1998, publicada en el BOD n.º 114, de 15 de junio de 1998, circunstancia acreditada en el folio 9 del expediente administrativo, y que su pensión de retiro fue reconocida tomando como referencia el empleo de Subteniente, según la Resolución de 7 de julio de 1998 del Jefe del Área de Pensiones de la Subdirección General de Costes y Pensiones Militares, obrante a los folios 11 a 14 del expediente.

Alegó que, al no haberse revisado de oficio la pensión tras el ascenso, formuló solicitud el 16 de agosto de 2023 ante la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas para que se le reconociera la pensión correspondiente al empleo de oficial, constando dicha petición en el folio 3 y documentos anexos del expediente administrativo.

La demanda reprodujo los fundamentos de la resolución impugnada, según la cual la modificación introducida por la Ley 46/2015 obedecía a una enmienda destinada a reparar mediante un ascenso honorífico a determinados suboficiales; no alteraba los derechos pasivos regulados en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas; el artículo 28.1 de dicho texto legal impedía tomar en consideración situaciones posteriores al hecho causante de la pensión; y la cuestión encontraba apoyo en diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Sevilla y Madrid, entre ellas las de 30 de mayo de 2018, procedimiento 307/2017, 30 de mayo de 2019 y 21 de junio de 2018, recurso 321/2018.

Frente a ello, la parte demandante sostuvo que la resolución recurrida era contraria a Derecho por negar un derecho económico que derivaba directamente de la Ley 39/2007, en la redacción dada por la Ley 46/2015. Reprodujo el apartado 4 de la disposición adicional décima de la Ley de la Carrera Militar, relativo a los oficiales y suboficiales en retiro procedentes de las escalas afectadas por la reordenación, así como la disposición adicional primera de la Ley 46/2015 y el apartado 7 de la propia disposición adicional décima, que establece que las situaciones generadas en aplicación de dicha disposición no producirán efectos económicos anteriores a la entrada en vigor de la ley.

Argumentó que el ascenso reconocido por la Resolución 562/04719/16 constituía un ascenso real y no honorífico. Como elemento de contraste, aportó como documento n.º 2 el Real Decreto 128/2023, de 21 de febrero, por el que se promovía al empleo superior, con carácter honorífico y a título póstumo, a miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil fallecidos en acto de servicio, para evidenciar que cuando el legislador o la Administración pretendían atribuir carácter honorífico a un ascenso lo expresaban de forma explícita.

La demanda sostuvo que el apartado 7 de la disposición adicional décima reconocía la existencia de efectos económicos derivados del ascenso, aunque excluía su retroactividad anterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2015. En consecuencia, defendió que la revisión de la pensión debía producir efectos desde la entrada en vigor de dicha ley, que situó en el 16 de octubre de 2015 conforme a su disposición final segunda.

Asimismo, alegó que la Administración se había apartado indebidamente del tenor literal de la norma. Respecto de la referencia administrativa a la enmienda parlamentaria promovida por el grupo Izquierda Plural, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, n.º 124-2, de 13 de abril de 2015, afirmó que, aunque la justificación de la enmienda utilizara la expresión «ascenso honorífico», ni el texto finalmente aprobado por la Ley 46/2015 incorporó dicha calificación ni podía prevalecer la intención expresada en una enmienda sobre el texto legal finalmente promulgado. Argumentó que debía aplicarse el tenor literal de la ley y que esta reconocía ope legistanto la posibilidad de ascenso como los derechos económicos asociados.

En esta línea, destacó que la Ley 46/2015 sí empleó expresamente la categoría de «ascenso honorífico» en otras previsiones de la Ley de la Carrera Militar, citando el artículo 24 y la disposición transitoria decimotercera, mientras que deliberadamente omitió tal calificación en la modificación de la disposición adicional décima. Invocó además el preámbulo de la Ley 46/2015, que diferenciaba entre la regulación de ascensos honoríficos y la concesión de empleo a suboficiales retirados afectados por la disposición adicional décima, lo que, a su juicio, demostraba que se trataba de instituciones distintas.

La parte demandante sostuvo que la concesión del ascenso derivada de la disposición adicional décima constituía una materia reglada y que la Administración carecía de margen de discrecionalidad para limitar los efectos económicos que la propia norma asociaba al reconocimiento del empleo. Entendió que el ascenso a Comandante debía proyectarse sobre el haber regulador correspondiente al grupo A1 desde la entrada en vigor de la Ley 46/2015 y que cualquier restricción administrativa carecía de cobertura legal y resultaba arbitraria y nula de pleno derecho.

En relación con la jurisprudencia citada por la Administración, sostuvo que había quedado superada por la reforma legal de 2015. Señaló que las sentencias invocadas habían considerado la asignación de empleos resultante de la reordenación como un «ordenamiento teórico» destinado a paliar situaciones derivadas de normas anteriores y habían efectuado una interpretación restrictiva de los ascensos en situación de retiro, citando expresamente el fundamento jurídico quinto de la Sentencia de 21 de junio de 2018 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Invocó, además, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2019, recurso 24/2018, que, según sostuvo, distinguía claramente entre los ascensos honoríficos regulados en el artículo 24 de la Ley 39/2007 y los reconocimientos derivados de la disposición adicional décima. De dicha sentencia dedujo que el empleo obtenido por aplicación de esta última respondía a una finalidad distinta y no podía equipararse a un ascenso honorífico.

Igualmente invocó la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, de 6 de julio de 2015, recaída en apelación, cuyo fundamento jurídico sexto diferenciaba entre potestades regladas y discrecionales de la Administración. Sobre esta base sostuvo que la controversia debía resolverse en el ámbito de una potestad reglada, por lo que la Administración estaba obligada a aplicar estrictamente la ley. Consideró vulnerados los artículos 103.1 y 9.1 CE en relación con la disposición adicional décima, apartados 4 y 7, de la Ley de la Carrera Militar.

La demanda añadió que el derecho a los efectos económicos derivaba directamente del ascenso reconocido y que, conforme al artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procedía otorgar eficacia favorable al reconocimiento administrativo. Defendió que las consecuencias económicas del ascenso debían reflejarse en la pensión mediante la aplicación del grupo A1 desde el 16 de octubre de 2015 y mediante la regularización de las bases correspondientes, sin que las decisiones administrativas pudieran perjudicar al recurrente.

Finalmente, alegó la vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. Citó las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1991, 7 de octubre de 1991 y 17 de febrero de 1999, que, según expuso, habían configurado el principio de confianza legítima como una manifestación de la seguridad jurídica. Sostuvo que la Administración había generado una expectativa razonable al reconocer el ascenso y que, al negar posteriormente los efectos económicos inherentes al mismo, había quebrantado la confianza legítima, el artículo 9.3 CE y el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Argumentó que la Administración había reconocido solo parcialmente las consecuencias jurídicas derivadas de la disposición adicional décima, concediendo el ascenso pero negando arbitrariamente los efectos económicos que, a su juicio, la propia ley vinculaba a dicho reconocimiento.

En consecuencia, la parte demandante solicitó la anulación de la resolución impugnada y el reconocimiento de los efectos económicos de su ascenso a Comandante, con la consiguiente revisión de la pensión de Clases Pasivas atendiendo al nuevo empleo y al grupo profesional resultante de la aplicación de la disposición adicional décima, apartados 4 y 7, de la Ley 39/2007, con efectos desde la entrada en vigor de la Ley 46/2015 o, subsidiariamente, desde el período no prescrito

SEGUNDO.- Contestación a la demanda

La parte demandada sostuvo, en primer lugar, que la resolución recurrida era plenamente conforme a Derecho, poniendo de relieve que las competencias de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social se limitaban al reconocimiento y pago de los derechos pasivos previamente declarados por los órganos competentes. Invocó los artículos 11.1 y 12.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, para afirmar que al Instituto Nacional de la Seguridad Social le correspondía el reconocimiento y pago de las prestaciones de Clases Pasivas, mientras que el reconocimiento de las circunstancias determinantes de tales derechos correspondía a otros órganos administrativos.

Alegó que la pensión de retiro del demandante había sido reconocida por resolución de 24 de julio de 1998 como consecuencia de su pase a retiro acordado por resolución de 18 de mayo de 1998, reconociéndose una pensión calculada conforme al haber pasivo acreditado por 25 años, 9 meses y 15 días de servicios efectivos al Estado y atendiendo al empleo ostentado con anterioridad al posterior ascenso. Añadió que, conforme al artículo 28.3.d) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, la competencia para el reconocimiento de la situación de retiro y para la determinación de los datos necesarios para el cálculo de la pensión correspondía al Ministerio de Defensa, quedando la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social legalmente vinculada por las decisiones adoptadas por dicho departamento tanto respecto de la situación administrativa del interesado como respecto de los datos determinantes de la prestación.

En apoyo de esta tesis invocó la sentencia n.º 99/2023, de 8 de febrero de 2023, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el Procedimiento Ordinario 1074/2021. Destacó que dicha resolución había declarado que las resoluciones de la Dirección General de la Seguridad Social se limitaban a liquidar e incluir en nómina las pensiones cuya cuantificación venía determinada por resoluciones previas del Ministerio de Defensa. Asimismo, reprodujo el razonamiento de dicha sentencia en cuanto apreciaba la existencia de cosa juzgada respecto de una pretensión de cómputo de servicios y remisión a la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 10, de 28 de septiembre de 2021, así como a la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, de 28 de enero de 2020, recurso 331/2018, y a las sentencias de las Secciones Cuarta y Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de mayo de 2020 y 11 de junio de 2018, recursos 341/2019 y 645/2017.

En cuanto al fondo del litigio, la parte demandada reprodujo el contenido de la disposición adicional décima, apartado 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, introducida por el artículo único, apartado 11, de la Ley 46/2015, de 14 de octubre. Seguidamente invocó la exposición de motivos de esta última ley, destacando que la reforma permitía alcanzar sucesivos ascensos honoríficos al personal militar retirado en determinadas circunstancias y que establecía igualmente la concesión de empleos honoríficos a determinados militares retirados. A partir de ello sostuvo que la propia exposición de motivos evidenciaba que las medidas introducidas por la reforma operaban únicamente a efectos honoríficos.

La oposición fundamentó especialmente su tesis en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Citó la sentencia n.º 336/2018, de 21 de junio, de la Sección Octava, JUR 2018/248266, relativa a la denegación de un nuevo señalamiento de pensión de retiro por ascensos obtenidos al amparo de la Ley 46/2015. Según expuso, dicha resolución declaró que la asignación de empleo derivada de la Ley 39/2007 no implicaba un ascenso efectivo y que los supuestos de ascenso en situación de retiro debían ser objeto de interpretación restrictiva, considerando equiparable la asignación de empleo reconocida al recurrente a un ascenso honorífico.

A su vez, señaló que dicha sentencia remitía a la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, de 4 de abril de 2018, recurso contencioso-administrativo 883/2016, así como a anteriores pronunciamientos de la propia Audiencia Nacional. De esta doctrina destacó varios extremos: que la asignación de empleo prevista en la disposición adicional décima de la Ley 39/2007 constituía una «ordenación teórica» destinada a reparar el perjuicio sufrido por los suboficiales procedentes de la Escala Auxiliar, a quienes la disposición transitoria quinta de la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, había impedido acceder a empleos de oficial; que dicho proceso corrector había continuado con la disposición adicional octava de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal Militar, y culminado con la Ley 39/2007 y su posterior modificación; y que la asignación de empleos y antigüedades contemplada en la disposición adicional décima constituía un «ordenamiento teórico» dirigido a paliar las consecuencias derivadas de la normativa anterior.

Asimismo reprodujo la doctrina de la Audiencia Nacional según la cual el retiro supone el cese de la relación de servicios profesionales -con cita de los artículos 114 de la Ley 39/2007 y 145 de la Ley 17/1999-, de manera que, con carácter general, no cabe reconocer ascensos una vez extinguida la relación de servicios salvo previsión legal expresa; razón por la que los supuestos de ascenso en retiro debían interpretarse restrictivamente. La contestación recordó igualmente que la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013, recurso 752/2013, había declarado que la finalidad de la disposición adicional décima, apartado 4, era la reordenación teórica de los escalafones y no la revisión de la carrera militar realmente desarrollada por los afectados ni la modificación de los empleos y antigüedades efectivamente ostentados.

La parte demandada destacó especialmente que la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de abril de 2018 había afirmado expresamente que el otorgamiento del empleo de Comandante y la expedición del correspondiente título derivaban exclusivamente del concreto contenido normativo de la disposición adicional décima, sin que resultara posible proyectar sobre dicho reconocimiento las normas generales reguladoras de la carrera militar. Añadió que la excepcionalidad de dicha disposición, al conferir un empleo militar a quien ya se encontraba retirado, impedía asumir la tesis mantenida por el recurrente.

Sobre la base de toda esta doctrina jurisprudencial, la parte demandada sostuvo que la asignación de empleo obtenida por el actor debía equipararse a un ascenso honorífico regulado en el artículo 24 de la Ley de la Carrera Militar, en la redacción dada por la Ley 46/2015. Recordó que el apartado 3 de dicho precepto establecía que los empleos conferidos con carácter honorífico «no llevarán consigo beneficio económico de naturaleza alguna, ni serán considerados a efectos de clases pasivas».

Finalmente, invocó en apoyo de su posición la sentencia n.º 324/2018, de 21 de junio, de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, JUR 2018/244630, a la que atribuyó idéntica solución jurídica. A partir de todo ello concluyó que el ascenso reconocido al demandante carecía de efectos económicos en materia de Clases Pasivas y que procedía la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.- Desestimación del recurso

El recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

El iterrelevante es el siguiente:

i) pase a la situación de retiro del subteniente por inutilidad para el servicio ajena a acto de servicio, desde la situación de servicio activo, por Resolución Ministerial de 18 de mayo de 1998, publicada en el BOD n.º 114, de 15 de junio de 1998 (folio 9).

ii) reconocimiento de pensión por referencia a empleo de subteniente (Resolución de 7 de julio de 1998 del Jefe del Área de Pensiones de la Subdirección General de Costes y Pensiones Militares);

iii) 10 de marzo de 2016: concesión del empleo de Comandante del CAE, Rama de Electrónica con antigüedad de 6 de diciembre de 1995 en aplicación de la DA 10ª Ley 46/2015 [quiere decir DA 10ª LCM modificada por la Ley 46/2015).

iii) asignación del empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas por resolución de 4 de abril de 2016, publicada en el BOD n.º 68, de 8 de abril de 2016, por aplicación de la DA 10ª apartado 4 LCM, con antigüedad de 6 de diciembre de 1995.

La DA 10ª LCM establece:

«Disposición adicional décima. Reordenamiento de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra.

4. Los oficiales en retiro a la entrada en vigor de esta ley procedentes de estas escalas podrán solicitar en el plazo de seis meses a partir de la publicación de la reordenación definitiva, el empleo y antigüedad asignados al que les siguiera en el curso de aptitud para el acceso a dichas escalas que figure en esa reordenación por encontrarse en servicio activo o reserva y siempre con el límite de que no suponga un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumplió 61 años de edad.

Los suboficialesprocedentes de los Cuerpos de Suboficiales en retiro por incapacidad permanentepodrán solicitar el empleo y antigüedadasignados al que le siguiera en el curso de aptitud para el acceso a dichas escalas o en el escalafón y que figure en esa reordenación por encontrarse en servicio activo o reserva y siempre con el límite de que las fechas de antigüedad en los empleos resultantes de la reordenación sean anteriores a la fecha en que cada uno pasó a la situación de retiro y de que no suponga un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumplió 61 años de edad. [...]

7. Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta leyy, en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a reserva».

El segundo párrafo fue introducido por el artículo único apartado 11 de la Ley 46/2015, de 14 de octubre por la que se modifica la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

La Exposición de Motivos de la Ley 46/2015 declara:

«La disposición final duodécima de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece que en el plazo de seis meses a partir de su entrada en vigor, «el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados un proyecto de ley para la reforma del régimen transitorio de la Ley de la carrera militar,tras la experiencia adquirida en su aplicación» y que «a estos efectos, la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados emitirá un dictamen con carácter previo,que aborde los diferentes elementos del período transitorio de la ley, en particular los referidos a la promoción y cambio de escala, régimen de ascensos, antigüedad, pase a la situación de reserva y reconocimientos académicos de la formación adquirida, así como al retiro del personal discapacitado, considerando, en su caso, los correspondientes efectos económicos».

Con esta reforma se define la vinculación efectiva del personal militar que pase a retirado en especiales circunstancias mediante su adscripción voluntaria a las Fuerzas Armadas, permitiéndole alcanzar sucesivos ascensos honoríficos; se regula la concesión de empleo a suboficiales retirados que no pudieron acogerse a la disposición adicional décima de la Ley de la carrera militar;se modifican las condiciones para el ascenso al pasar a la situación de reserva; se amplía en dos años el plazo para cumplir el requisito de contar con más de treinta y tres años desde el ingreso en las Fuerzas Armadas para el pase voluntario a la reserva al cumplir los 58 años para determinados cuerpos y escalas; se facilita el acceso a la condición de permanente del militar de complemento y se establece la concesión de un empleo honorífico a personal que pasó directamente a la situación de retirado sin pasar por la situación de reserva, siempre que al pasar a retiro contara con veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional, y en cualquier caso para los que lo hicieron en acto de servicio».

La parte demandante entiende que la concesión de empleo prevista en la DA 10ª apartado 4 párrafo 2º LCM conlleva también los efectos económicos correspondientes para el cálculo de la pensión.

Esta Sala no acoge dicha tesis y seguirá el criterio ya expresado por la STSJM (Sección 8ª) 336/2018 de 21 de junio (rec 272/2017 ECLI:ES:TSJM:2018:8663), que con cita de sentencias de la Audiencia Nacional expuso:

«QUINTO.-Pues bien, como se señaló por esta misma Sala y Sección en una reciente sentencia, dictada en el rec 324/2017; son diversas las razones por las que la tesis del recurrente no puede acogerse.

En primer lugar,

"...la asignación de empleo de la Ley 39/2007, no implica, como sostiene el actor, un ascenso efectivo, sino que, muy por el contrario, se trata, simplemente de una ordenación teórica, realizada con la finalidad de reparar un agravio histórico realizado a los suboficialesque procedían de la escala Auxiliar, a los cuales la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar profesional había cercenado toda posibilidad de ascenso a oficiales,pues el apartado 1º de dicha DT 5ª establecía

1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley no se producirán nuevos ascensos a las Escalas relacionadas en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional sexta de la presente Ley. Los Brigadas y Subtenientes que tuvieran las condiciones para acceder a las mismas lo harán en el momento de su pase a la situación de reserva, si lo solicitan previamente.

Posteriormente la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal Militar en su DA Adicional octava trató de paliar este agravio, proceso que culmina con la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, y con la posterior modificación que se produce con la Ley 46/2014 de 14 de octubre, que ahora nos ocupa.

Es por ello relevante citar la recientísima sentencia de fecha 4 de abril de 2018, de la Sección 5ª de la Audiencia Nacional (RCA 883/2016 )en la que se analizan la eficacia de las asignaciones de empleo conferidas por la normativa aquí aplicada. Así, nos dice la Audiencia Nacional lo que sigue

«Sin embargo, sobre la base de pronunciamientos anteriores de esta Sección ha de concluirse que las pretensiones del actor han de ser desestimadas.

En efecto, como ya hemos expuesto en sentencias anteriores (baste a título de ejemplo la sentencia de 26 de febrero de 2014 -recurso 552/2011 -), "ha de partirse, como dice la precitada disposición adicional décima de la Ley 39/2007 , de que esta asignación de empleos y antigüedad es un «ordenamiento teórico»,llamado a paliar las consecuencias que las distintas normas jurídicas habían afectado a los militares que habiendo realizado el Curso de Aptitud para ingreso en la Escala Auxiliar, no habían podido acceder a las mismas".

Además, esta Sección ya se ha pronunciado en ocasiones precedentes y con carácter de generalidad, acerca de la posibilidad de ascenso en retiro. Así, en sentencias anteriores (entre otras, sentencias de 1 de marzo - recurso 702/2000-, de 12 de julio - recurso 882/2001 - y de 29 de noviembre - recurso 1472/2001 de 2.001 y 17 de enero - recurso 195/2001-, de 20 de junio - recursos 741/2001 y 761/2001 - o de 29 de julio - recurso 892/2001- de 2002) , se ha mantenido el criterio de que, como el retiro supone el cese de la relación de servicios profesionales - artículo 114 de la Ley 39/2007 y, antes, artículo 145 de la Ley 17/1999 -, resulta lógico que la solicitud de ascenso no pueda, con carácter general, tener efectividad una vez que se ha producido aquella extinción de la relación de servicios, habiéndose declarado reiteradamente que, una vez que se ha pasado a retiro, no cabe reconocer derecho alguno al ascenso, salvo que expresamente la ley lo confiera.

Por tanto, los supuestos de ascensos en retiro previstos en la Ley han de ser objeto de una interpretación restrictiva.

Como decíamos en la sentencia de 5 de marzo de 2013 -recurso 752/2013 -, referido a la reordenación de un oficial en retiro, al que se le aplicaba el párrafo primero del apartado 4 de la repetida disposición adicional décima, la extinción de la relación de servicios "[...] no se compadece con la pretensión del actor, que se residencia en la aplicación de un régimen jurídico que está previsto para militares que se encuentran en distinta situación jurídica, por hallarse en activo o en reserva, a quienes es de aplicación otros apartados de la precitada disposición adicional décima, sin que sea factible una proyección del principio de igualdad, cuando su situación administrativa es distinta de quienes se pretende comparar" , añadiéndose que "a mayor abundamiento [...], la finalidad perseguida por la disposición adicional décima, punto 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, es la reordenación teórica de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra, respecto de aquellos que se encuentran en retiro a su entrada en vigor, generando los efectos económicos de la reordenación, a partir de su entrada en vigor, como dice el punto 7, de la misma, sin que del contenido del precepto legal se desprenda una revisión de la carrera militar que ha realizado cada uno de los militares afectados, modificando los empleos y antigüedades que pudieran ostentar, reordenación teórica que lógicamente, ha de quedar limitada al resultado último que dimana de su aplicación, pero que no otorga cobertura jurídica para revisar y modificar la trayectoria profesional del militar afectado por la misma" , que es lo que también aquí se pretende por el demandante.

Por consiguiente, a la luz de estos criterios precedentes sobre la interpretación de la norma legal que ahora nos ocupa, las razones aducidas por el actor carecen de virtualidad jurídica alguna, pues el otorgamiento del empleo de Comandante y la expedición del correspondiente título dimanan del concreto contenido normativo del precepto legal, sin que sea factible proyectar sobre el mismo las normas generales que en materia de carrera militar se establece con carácter general en la Ley 39/2007.

La excepcionalidad de la disposición adicional décima, que prevé una reordenación teórica y confiere un empleo militar a quien ya está retirado, impide adoptar la tesis del recurrente, sobre los criterios jurídicos que de carácter general rigen la estructura y configuración de las Escalas militares y el ascenso en los distintos empleos militares.»

Pues bien, consideramos que la asignación de empleo que se ha conferido al recurrente sería equiparable a un "ascenso honorífico" regulado en el art. 24 de la ley de la Carrera Militar modificado por la Ley 46/2015, que establece que en su apartado 3º que estos empleos conferidos con tal carácter "no llevarán consigo beneficio económico de naturaleza alguna, ni serán considerados a efectos de clases pasivas".

SEXTO.-En segundo lugar, aunque el apartado 7º de la DA 10ªde la Ley 39/2007 de la Carrera Militar , que indica expresamente:

"Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta ley; en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a reserva".

Fuera aplicable al párrafo introducido en esa disposición por la Ley 46/2015, ello no implicaría que la nueva situación generada para el recurrente, al amparo de ese párrafo, tuviera efectos económicos para el recurrente, y menos, a partir del 1 de enero de 2008.

Como se ha argumentado por el Letrado del Estado, ello implicaría una aplicación retroactiva de la Ley 46/2015, que no está expresamente prevista, y contradice la previsión de que esta ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.

Pero, como se indica, aunque sea de aplicación, cualquiera que sea la fecha que se considere, la tesis del recurrente debe descartarse.

Lo único que dice este párrafo es que las situaciones generadas en aplicación de esta disposición, no tendrán para ninguno de los interesados, efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esa ley. Pero de ello no se sigue, necesariamente, que vayan a tener efectos económicos a partir de esa fecha.

Pues únicamente se establece de forma positiva, la fecha en que va a producir efectos económicos, para los que se encontraran en servicio activo en ese momento,expresando que producirán efectos a la fecha en que cada uno pase a la reserva.

Precisamente, la interpretación que hace el recurrente le convertiría en de mejor condición, estando retirado, que los que estaban en servicio activo, a los que solo produciría efectos económicos a partir de su pase a la reserva.

El sentido de ese párrafo, en su redacción original, queda aclarado por el párrafo 2º del Reglamento de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1314/2005, que introduce el Real Decreto 28/2009, que señala que:

"4. El personal militar al que por aplicación de la disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, de reordenamiento de los escalafones de las escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra se le asigne un empleo que suponga cambio de grupo/subgrupo retributivo, perfeccionará los trienios del nuevo grupo/subgrupo a partir de la fecha del ascenso una vez pase a la reserva, con independencia de que se le asigne una antigüedad anterior.

En el caso del personal que a la entrada en vigor de la citada ley ya estuviese en la situación de reserva, perfeccionará los trienios del nuevo grupo/subgrupo, si el nuevo empleo supone cambio de éste, a partir de la fecha de antigüedad, sin que ésta pueda ser anterior al 1 de enero de 2008, que se tomaría en ese caso.

No tendrá por tanto, en ningún caso, efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de la citada Ley 39/2007, de 19 de noviembre. "

En definitiva, la previsión legal determina que, sin que en ningún caso fuera a producir efectos económicos la aplicación de esta disposición adicional 10ª a ninguno de los afectados, anteriores al 1 de enero de 2008; y que los que en su caso correspondan, solamente podrán producirse a partir de la fecha del pase a la reserva de los afectados (siempre posterior a la entrada en vigor de la Ley).

Y, ni el recurrente prueba que le correspondan efectos económicos, ni está en el supuesto contemplado de forma positiva en el párrafo, puesto que no está, ni ha estado en la reserva, ya que mucho antes de la entrada en vigor de la Ley, concretamente, con efectos de 14 de abril de 2000, se encontraba retirado, por discapacidad permanente e irreversible.

Esto es, aunque el párrafo séptimo de la disposición 10ª sea aplicable a todos los apartados dicha disposición, según su propia letra; y pueda serlo por tanto al segundo párrafo del apartado cuatro de esa disposición, introducido por la Ley 46/2015; su aplicación no produce efectos económicos para el recurrente, al no darse las circunstancias en la misma se específica».

Por último, la Sala descarta la supuesta quiebra del principio de confianza legítima, puesto que la administración no ha desplegado una actuación de la que inequívocamente llevase a pensar al demandante que procedería un aumento de la pensión -por más que el demandante haya podido mantener un criterio jurídico dispar-, al margen de que tal doctrina tiene como límite el principio de legalidad y en concreto el de la legalidad presupuestaria.

CUARTO.- Costas.

En virtud del artículo 139.1 LJCA, se imponen las costas al demandante por importe máximo de 1000 euros por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO.- Resolución recurrida.

La parte demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 14 de septiembre de 2023 dictada en el expediente NUM000, por la que se denegó la revisión de su pensión de retiro para adecuarla al empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas que le había sido reconocido con posterioridad a su pase a retiro.

Expuso que, mediante Resolución 562/04719/16, de 4 de abril de 2016, publicada en el BOD n.º 68, de 8 de abril de 2016, ascendió al empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas como consecuencia de la modificación introducida por la Ley 46/2015, de 14 de octubre, en la disposición adicional décima, apartado 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar. Destacó que dicha resolución no contenía referencia alguna al carácter honorífico del ascenso, circunstancia que, según señaló, resultaba acreditada en el folio 10 del expediente administrativo, en relación con los folios 4 a 8. Añadió que aportaba como documento n.º 1 el título de concesión del empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas, Rama de Electrónica del Ejército de Tierra, emitido por el Jefe del Estado Mayor del Ejército el 10 de mayo de 2016, con antigüedad de 6 de diciembre de 1995, en el que se ordenaba dar posesión del empleo y reconocer los honores, preeminencias y retribuciones correspondientes.

Indicó que había pasado a la situación de retirado por Resolución Ministerial de 18 de mayo de 1998, publicada en el BOD n.º 114, de 15 de junio de 1998, circunstancia acreditada en el folio 9 del expediente administrativo, y que su pensión de retiro fue reconocida tomando como referencia el empleo de Subteniente, según la Resolución de 7 de julio de 1998 del Jefe del Área de Pensiones de la Subdirección General de Costes y Pensiones Militares, obrante a los folios 11 a 14 del expediente.

Alegó que, al no haberse revisado de oficio la pensión tras el ascenso, formuló solicitud el 16 de agosto de 2023 ante la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas para que se le reconociera la pensión correspondiente al empleo de oficial, constando dicha petición en el folio 3 y documentos anexos del expediente administrativo.

La demanda reprodujo los fundamentos de la resolución impugnada, según la cual la modificación introducida por la Ley 46/2015 obedecía a una enmienda destinada a reparar mediante un ascenso honorífico a determinados suboficiales; no alteraba los derechos pasivos regulados en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas; el artículo 28.1 de dicho texto legal impedía tomar en consideración situaciones posteriores al hecho causante de la pensión; y la cuestión encontraba apoyo en diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Sevilla y Madrid, entre ellas las de 30 de mayo de 2018, procedimiento 307/2017, 30 de mayo de 2019 y 21 de junio de 2018, recurso 321/2018.

Frente a ello, la parte demandante sostuvo que la resolución recurrida era contraria a Derecho por negar un derecho económico que derivaba directamente de la Ley 39/2007, en la redacción dada por la Ley 46/2015. Reprodujo el apartado 4 de la disposición adicional décima de la Ley de la Carrera Militar, relativo a los oficiales y suboficiales en retiro procedentes de las escalas afectadas por la reordenación, así como la disposición adicional primera de la Ley 46/2015 y el apartado 7 de la propia disposición adicional décima, que establece que las situaciones generadas en aplicación de dicha disposición no producirán efectos económicos anteriores a la entrada en vigor de la ley.

Argumentó que el ascenso reconocido por la Resolución 562/04719/16 constituía un ascenso real y no honorífico. Como elemento de contraste, aportó como documento n.º 2 el Real Decreto 128/2023, de 21 de febrero, por el que se promovía al empleo superior, con carácter honorífico y a título póstumo, a miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil fallecidos en acto de servicio, para evidenciar que cuando el legislador o la Administración pretendían atribuir carácter honorífico a un ascenso lo expresaban de forma explícita.

La demanda sostuvo que el apartado 7 de la disposición adicional décima reconocía la existencia de efectos económicos derivados del ascenso, aunque excluía su retroactividad anterior a la entrada en vigor de la Ley 46/2015. En consecuencia, defendió que la revisión de la pensión debía producir efectos desde la entrada en vigor de dicha ley, que situó en el 16 de octubre de 2015 conforme a su disposición final segunda.

Asimismo, alegó que la Administración se había apartado indebidamente del tenor literal de la norma. Respecto de la referencia administrativa a la enmienda parlamentaria promovida por el grupo Izquierda Plural, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, n.º 124-2, de 13 de abril de 2015, afirmó que, aunque la justificación de la enmienda utilizara la expresión «ascenso honorífico», ni el texto finalmente aprobado por la Ley 46/2015 incorporó dicha calificación ni podía prevalecer la intención expresada en una enmienda sobre el texto legal finalmente promulgado. Argumentó que debía aplicarse el tenor literal de la ley y que esta reconocía ope legistanto la posibilidad de ascenso como los derechos económicos asociados.

En esta línea, destacó que la Ley 46/2015 sí empleó expresamente la categoría de «ascenso honorífico» en otras previsiones de la Ley de la Carrera Militar, citando el artículo 24 y la disposición transitoria decimotercera, mientras que deliberadamente omitió tal calificación en la modificación de la disposición adicional décima. Invocó además el preámbulo de la Ley 46/2015, que diferenciaba entre la regulación de ascensos honoríficos y la concesión de empleo a suboficiales retirados afectados por la disposición adicional décima, lo que, a su juicio, demostraba que se trataba de instituciones distintas.

La parte demandante sostuvo que la concesión del ascenso derivada de la disposición adicional décima constituía una materia reglada y que la Administración carecía de margen de discrecionalidad para limitar los efectos económicos que la propia norma asociaba al reconocimiento del empleo. Entendió que el ascenso a Comandante debía proyectarse sobre el haber regulador correspondiente al grupo A1 desde la entrada en vigor de la Ley 46/2015 y que cualquier restricción administrativa carecía de cobertura legal y resultaba arbitraria y nula de pleno derecho.

En relación con la jurisprudencia citada por la Administración, sostuvo que había quedado superada por la reforma legal de 2015. Señaló que las sentencias invocadas habían considerado la asignación de empleos resultante de la reordenación como un «ordenamiento teórico» destinado a paliar situaciones derivadas de normas anteriores y habían efectuado una interpretación restrictiva de los ascensos en situación de retiro, citando expresamente el fundamento jurídico quinto de la Sentencia de 21 de junio de 2018 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Invocó, además, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2019, recurso 24/2018, que, según sostuvo, distinguía claramente entre los ascensos honoríficos regulados en el artículo 24 de la Ley 39/2007 y los reconocimientos derivados de la disposición adicional décima. De dicha sentencia dedujo que el empleo obtenido por aplicación de esta última respondía a una finalidad distinta y no podía equipararse a un ascenso honorífico.

Igualmente invocó la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, de 6 de julio de 2015, recaída en apelación, cuyo fundamento jurídico sexto diferenciaba entre potestades regladas y discrecionales de la Administración. Sobre esta base sostuvo que la controversia debía resolverse en el ámbito de una potestad reglada, por lo que la Administración estaba obligada a aplicar estrictamente la ley. Consideró vulnerados los artículos 103.1 y 9.1 CE en relación con la disposición adicional décima, apartados 4 y 7, de la Ley de la Carrera Militar.

La demanda añadió que el derecho a los efectos económicos derivaba directamente del ascenso reconocido y que, conforme al artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procedía otorgar eficacia favorable al reconocimiento administrativo. Defendió que las consecuencias económicas del ascenso debían reflejarse en la pensión mediante la aplicación del grupo A1 desde el 16 de octubre de 2015 y mediante la regularización de las bases correspondientes, sin que las decisiones administrativas pudieran perjudicar al recurrente.

Finalmente, alegó la vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. Citó las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1991, 7 de octubre de 1991 y 17 de febrero de 1999, que, según expuso, habían configurado el principio de confianza legítima como una manifestación de la seguridad jurídica. Sostuvo que la Administración había generado una expectativa razonable al reconocer el ascenso y que, al negar posteriormente los efectos económicos inherentes al mismo, había quebrantado la confianza legítima, el artículo 9.3 CE y el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Argumentó que la Administración había reconocido solo parcialmente las consecuencias jurídicas derivadas de la disposición adicional décima, concediendo el ascenso pero negando arbitrariamente los efectos económicos que, a su juicio, la propia ley vinculaba a dicho reconocimiento.

En consecuencia, la parte demandante solicitó la anulación de la resolución impugnada y el reconocimiento de los efectos económicos de su ascenso a Comandante, con la consiguiente revisión de la pensión de Clases Pasivas atendiendo al nuevo empleo y al grupo profesional resultante de la aplicación de la disposición adicional décima, apartados 4 y 7, de la Ley 39/2007, con efectos desde la entrada en vigor de la Ley 46/2015 o, subsidiariamente, desde el período no prescrito

SEGUNDO.- Contestación a la demanda

La parte demandada sostuvo, en primer lugar, que la resolución recurrida era plenamente conforme a Derecho, poniendo de relieve que las competencias de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social se limitaban al reconocimiento y pago de los derechos pasivos previamente declarados por los órganos competentes. Invocó los artículos 11.1 y 12.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, para afirmar que al Instituto Nacional de la Seguridad Social le correspondía el reconocimiento y pago de las prestaciones de Clases Pasivas, mientras que el reconocimiento de las circunstancias determinantes de tales derechos correspondía a otros órganos administrativos.

Alegó que la pensión de retiro del demandante había sido reconocida por resolución de 24 de julio de 1998 como consecuencia de su pase a retiro acordado por resolución de 18 de mayo de 1998, reconociéndose una pensión calculada conforme al haber pasivo acreditado por 25 años, 9 meses y 15 días de servicios efectivos al Estado y atendiendo al empleo ostentado con anterioridad al posterior ascenso. Añadió que, conforme al artículo 28.3.d) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, la competencia para el reconocimiento de la situación de retiro y para la determinación de los datos necesarios para el cálculo de la pensión correspondía al Ministerio de Defensa, quedando la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social legalmente vinculada por las decisiones adoptadas por dicho departamento tanto respecto de la situación administrativa del interesado como respecto de los datos determinantes de la prestación.

En apoyo de esta tesis invocó la sentencia n.º 99/2023, de 8 de febrero de 2023, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el Procedimiento Ordinario 1074/2021. Destacó que dicha resolución había declarado que las resoluciones de la Dirección General de la Seguridad Social se limitaban a liquidar e incluir en nómina las pensiones cuya cuantificación venía determinada por resoluciones previas del Ministerio de Defensa. Asimismo, reprodujo el razonamiento de dicha sentencia en cuanto apreciaba la existencia de cosa juzgada respecto de una pretensión de cómputo de servicios y remisión a la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 10, de 28 de septiembre de 2021, así como a la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, de 28 de enero de 2020, recurso 331/2018, y a las sentencias de las Secciones Cuarta y Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de mayo de 2020 y 11 de junio de 2018, recursos 341/2019 y 645/2017.

En cuanto al fondo del litigio, la parte demandada reprodujo el contenido de la disposición adicional décima, apartado 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, introducida por el artículo único, apartado 11, de la Ley 46/2015, de 14 de octubre. Seguidamente invocó la exposición de motivos de esta última ley, destacando que la reforma permitía alcanzar sucesivos ascensos honoríficos al personal militar retirado en determinadas circunstancias y que establecía igualmente la concesión de empleos honoríficos a determinados militares retirados. A partir de ello sostuvo que la propia exposición de motivos evidenciaba que las medidas introducidas por la reforma operaban únicamente a efectos honoríficos.

La oposición fundamentó especialmente su tesis en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Citó la sentencia n.º 336/2018, de 21 de junio, de la Sección Octava, JUR 2018/248266, relativa a la denegación de un nuevo señalamiento de pensión de retiro por ascensos obtenidos al amparo de la Ley 46/2015. Según expuso, dicha resolución declaró que la asignación de empleo derivada de la Ley 39/2007 no implicaba un ascenso efectivo y que los supuestos de ascenso en situación de retiro debían ser objeto de interpretación restrictiva, considerando equiparable la asignación de empleo reconocida al recurrente a un ascenso honorífico.

A su vez, señaló que dicha sentencia remitía a la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, de 4 de abril de 2018, recurso contencioso-administrativo 883/2016, así como a anteriores pronunciamientos de la propia Audiencia Nacional. De esta doctrina destacó varios extremos: que la asignación de empleo prevista en la disposición adicional décima de la Ley 39/2007 constituía una «ordenación teórica» destinada a reparar el perjuicio sufrido por los suboficiales procedentes de la Escala Auxiliar, a quienes la disposición transitoria quinta de la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, había impedido acceder a empleos de oficial; que dicho proceso corrector había continuado con la disposición adicional octava de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal Militar, y culminado con la Ley 39/2007 y su posterior modificación; y que la asignación de empleos y antigüedades contemplada en la disposición adicional décima constituía un «ordenamiento teórico» dirigido a paliar las consecuencias derivadas de la normativa anterior.

Asimismo reprodujo la doctrina de la Audiencia Nacional según la cual el retiro supone el cese de la relación de servicios profesionales -con cita de los artículos 114 de la Ley 39/2007 y 145 de la Ley 17/1999-, de manera que, con carácter general, no cabe reconocer ascensos una vez extinguida la relación de servicios salvo previsión legal expresa; razón por la que los supuestos de ascenso en retiro debían interpretarse restrictivamente. La contestación recordó igualmente que la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2013, recurso 752/2013, había declarado que la finalidad de la disposición adicional décima, apartado 4, era la reordenación teórica de los escalafones y no la revisión de la carrera militar realmente desarrollada por los afectados ni la modificación de los empleos y antigüedades efectivamente ostentados.

La parte demandada destacó especialmente que la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de abril de 2018 había afirmado expresamente que el otorgamiento del empleo de Comandante y la expedición del correspondiente título derivaban exclusivamente del concreto contenido normativo de la disposición adicional décima, sin que resultara posible proyectar sobre dicho reconocimiento las normas generales reguladoras de la carrera militar. Añadió que la excepcionalidad de dicha disposición, al conferir un empleo militar a quien ya se encontraba retirado, impedía asumir la tesis mantenida por el recurrente.

Sobre la base de toda esta doctrina jurisprudencial, la parte demandada sostuvo que la asignación de empleo obtenida por el actor debía equipararse a un ascenso honorífico regulado en el artículo 24 de la Ley de la Carrera Militar, en la redacción dada por la Ley 46/2015. Recordó que el apartado 3 de dicho precepto establecía que los empleos conferidos con carácter honorífico «no llevarán consigo beneficio económico de naturaleza alguna, ni serán considerados a efectos de clases pasivas».

Finalmente, invocó en apoyo de su posición la sentencia n.º 324/2018, de 21 de junio, de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, JUR 2018/244630, a la que atribuyó idéntica solución jurídica. A partir de todo ello concluyó que el ascenso reconocido al demandante carecía de efectos económicos en materia de Clases Pasivas y que procedía la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.- Desestimación del recurso

El recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

El iterrelevante es el siguiente:

i) pase a la situación de retiro del subteniente por inutilidad para el servicio ajena a acto de servicio, desde la situación de servicio activo, por Resolución Ministerial de 18 de mayo de 1998, publicada en el BOD n.º 114, de 15 de junio de 1998 (folio 9).

ii) reconocimiento de pensión por referencia a empleo de subteniente (Resolución de 7 de julio de 1998 del Jefe del Área de Pensiones de la Subdirección General de Costes y Pensiones Militares);

iii) 10 de marzo de 2016: concesión del empleo de Comandante del CAE, Rama de Electrónica con antigüedad de 6 de diciembre de 1995 en aplicación de la DA 10ª Ley 46/2015 [quiere decir DA 10ª LCM modificada por la Ley 46/2015).

iii) asignación del empleo de Comandante del Cuerpo Auxiliar de Especialistas por resolución de 4 de abril de 2016, publicada en el BOD n.º 68, de 8 de abril de 2016, por aplicación de la DA 10ª apartado 4 LCM, con antigüedad de 6 de diciembre de 1995.

La DA 10ª LCM establece:

«Disposición adicional décima. Reordenamiento de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra.

4. Los oficiales en retiro a la entrada en vigor de esta ley procedentes de estas escalas podrán solicitar en el plazo de seis meses a partir de la publicación de la reordenación definitiva, el empleo y antigüedad asignados al que les siguiera en el curso de aptitud para el acceso a dichas escalas que figure en esa reordenación por encontrarse en servicio activo o reserva y siempre con el límite de que no suponga un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumplió 61 años de edad.

Los suboficialesprocedentes de los Cuerpos de Suboficiales en retiro por incapacidad permanentepodrán solicitar el empleo y antigüedadasignados al que le siguiera en el curso de aptitud para el acceso a dichas escalas o en el escalafón y que figure en esa reordenación por encontrarse en servicio activo o reserva y siempre con el límite de que las fechas de antigüedad en los empleos resultantes de la reordenación sean anteriores a la fecha en que cada uno pasó a la situación de retiro y de que no suponga un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumplió 61 años de edad. [...]

7. Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta leyy, en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a reserva».

El segundo párrafo fue introducido por el artículo único apartado 11 de la Ley 46/2015, de 14 de octubre por la que se modifica la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

La Exposición de Motivos de la Ley 46/2015 declara:

«La disposición final duodécima de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece que en el plazo de seis meses a partir de su entrada en vigor, «el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados un proyecto de ley para la reforma del régimen transitorio de la Ley de la carrera militar,tras la experiencia adquirida en su aplicación» y que «a estos efectos, la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados emitirá un dictamen con carácter previo,que aborde los diferentes elementos del período transitorio de la ley, en particular los referidos a la promoción y cambio de escala, régimen de ascensos, antigüedad, pase a la situación de reserva y reconocimientos académicos de la formación adquirida, así como al retiro del personal discapacitado, considerando, en su caso, los correspondientes efectos económicos».

Con esta reforma se define la vinculación efectiva del personal militar que pase a retirado en especiales circunstancias mediante su adscripción voluntaria a las Fuerzas Armadas, permitiéndole alcanzar sucesivos ascensos honoríficos; se regula la concesión de empleo a suboficiales retirados que no pudieron acogerse a la disposición adicional décima de la Ley de la carrera militar;se modifican las condiciones para el ascenso al pasar a la situación de reserva; se amplía en dos años el plazo para cumplir el requisito de contar con más de treinta y tres años desde el ingreso en las Fuerzas Armadas para el pase voluntario a la reserva al cumplir los 58 años para determinados cuerpos y escalas; se facilita el acceso a la condición de permanente del militar de complemento y se establece la concesión de un empleo honorífico a personal que pasó directamente a la situación de retirado sin pasar por la situación de reserva, siempre que al pasar a retiro contara con veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional, y en cualquier caso para los que lo hicieron en acto de servicio».

La parte demandante entiende que la concesión de empleo prevista en la DA 10ª apartado 4 párrafo 2º LCM conlleva también los efectos económicos correspondientes para el cálculo de la pensión.

Esta Sala no acoge dicha tesis y seguirá el criterio ya expresado por la STSJM (Sección 8ª) 336/2018 de 21 de junio (rec 272/2017 ECLI:ES:TSJM:2018:8663), que con cita de sentencias de la Audiencia Nacional expuso:

«QUINTO.-Pues bien, como se señaló por esta misma Sala y Sección en una reciente sentencia, dictada en el rec 324/2017; son diversas las razones por las que la tesis del recurrente no puede acogerse.

En primer lugar,

"...la asignación de empleo de la Ley 39/2007, no implica, como sostiene el actor, un ascenso efectivo, sino que, muy por el contrario, se trata, simplemente de una ordenación teórica, realizada con la finalidad de reparar un agravio histórico realizado a los suboficialesque procedían de la escala Auxiliar, a los cuales la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar profesional había cercenado toda posibilidad de ascenso a oficiales,pues el apartado 1º de dicha DT 5ª establecía

1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley no se producirán nuevos ascensos a las Escalas relacionadas en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional sexta de la presente Ley. Los Brigadas y Subtenientes que tuvieran las condiciones para acceder a las mismas lo harán en el momento de su pase a la situación de reserva, si lo solicitan previamente.

Posteriormente la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal Militar en su DA Adicional octava trató de paliar este agravio, proceso que culmina con la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, y con la posterior modificación que se produce con la Ley 46/2014 de 14 de octubre, que ahora nos ocupa.

Es por ello relevante citar la recientísima sentencia de fecha 4 de abril de 2018, de la Sección 5ª de la Audiencia Nacional (RCA 883/2016 )en la que se analizan la eficacia de las asignaciones de empleo conferidas por la normativa aquí aplicada. Así, nos dice la Audiencia Nacional lo que sigue

«Sin embargo, sobre la base de pronunciamientos anteriores de esta Sección ha de concluirse que las pretensiones del actor han de ser desestimadas.

En efecto, como ya hemos expuesto en sentencias anteriores (baste a título de ejemplo la sentencia de 26 de febrero de 2014 -recurso 552/2011 -), "ha de partirse, como dice la precitada disposición adicional décima de la Ley 39/2007 , de que esta asignación de empleos y antigüedad es un «ordenamiento teórico»,llamado a paliar las consecuencias que las distintas normas jurídicas habían afectado a los militares que habiendo realizado el Curso de Aptitud para ingreso en la Escala Auxiliar, no habían podido acceder a las mismas".

Además, esta Sección ya se ha pronunciado en ocasiones precedentes y con carácter de generalidad, acerca de la posibilidad de ascenso en retiro. Así, en sentencias anteriores (entre otras, sentencias de 1 de marzo - recurso 702/2000-, de 12 de julio - recurso 882/2001 - y de 29 de noviembre - recurso 1472/2001 de 2.001 y 17 de enero - recurso 195/2001-, de 20 de junio - recursos 741/2001 y 761/2001 - o de 29 de julio - recurso 892/2001- de 2002) , se ha mantenido el criterio de que, como el retiro supone el cese de la relación de servicios profesionales - artículo 114 de la Ley 39/2007 y, antes, artículo 145 de la Ley 17/1999 -, resulta lógico que la solicitud de ascenso no pueda, con carácter general, tener efectividad una vez que se ha producido aquella extinción de la relación de servicios, habiéndose declarado reiteradamente que, una vez que se ha pasado a retiro, no cabe reconocer derecho alguno al ascenso, salvo que expresamente la ley lo confiera.

Por tanto, los supuestos de ascensos en retiro previstos en la Ley han de ser objeto de una interpretación restrictiva.

Como decíamos en la sentencia de 5 de marzo de 2013 -recurso 752/2013 -, referido a la reordenación de un oficial en retiro, al que se le aplicaba el párrafo primero del apartado 4 de la repetida disposición adicional décima, la extinción de la relación de servicios "[...] no se compadece con la pretensión del actor, que se residencia en la aplicación de un régimen jurídico que está previsto para militares que se encuentran en distinta situación jurídica, por hallarse en activo o en reserva, a quienes es de aplicación otros apartados de la precitada disposición adicional décima, sin que sea factible una proyección del principio de igualdad, cuando su situación administrativa es distinta de quienes se pretende comparar" , añadiéndose que "a mayor abundamiento [...], la finalidad perseguida por la disposición adicional décima, punto 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, es la reordenación teórica de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra, respecto de aquellos que se encuentran en retiro a su entrada en vigor, generando los efectos económicos de la reordenación, a partir de su entrada en vigor, como dice el punto 7, de la misma, sin que del contenido del precepto legal se desprenda una revisión de la carrera militar que ha realizado cada uno de los militares afectados, modificando los empleos y antigüedades que pudieran ostentar, reordenación teórica que lógicamente, ha de quedar limitada al resultado último que dimana de su aplicación, pero que no otorga cobertura jurídica para revisar y modificar la trayectoria profesional del militar afectado por la misma" , que es lo que también aquí se pretende por el demandante.

Por consiguiente, a la luz de estos criterios precedentes sobre la interpretación de la norma legal que ahora nos ocupa, las razones aducidas por el actor carecen de virtualidad jurídica alguna, pues el otorgamiento del empleo de Comandante y la expedición del correspondiente título dimanan del concreto contenido normativo del precepto legal, sin que sea factible proyectar sobre el mismo las normas generales que en materia de carrera militar se establece con carácter general en la Ley 39/2007.

La excepcionalidad de la disposición adicional décima, que prevé una reordenación teórica y confiere un empleo militar a quien ya está retirado, impide adoptar la tesis del recurrente, sobre los criterios jurídicos que de carácter general rigen la estructura y configuración de las Escalas militares y el ascenso en los distintos empleos militares.»

Pues bien, consideramos que la asignación de empleo que se ha conferido al recurrente sería equiparable a un "ascenso honorífico" regulado en el art. 24 de la ley de la Carrera Militar modificado por la Ley 46/2015, que establece que en su apartado 3º que estos empleos conferidos con tal carácter "no llevarán consigo beneficio económico de naturaleza alguna, ni serán considerados a efectos de clases pasivas".

SEXTO.-En segundo lugar, aunque el apartado 7º de la DA 10ªde la Ley 39/2007 de la Carrera Militar , que indica expresamente:

"Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta ley; en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a reserva".

Fuera aplicable al párrafo introducido en esa disposición por la Ley 46/2015, ello no implicaría que la nueva situación generada para el recurrente, al amparo de ese párrafo, tuviera efectos económicos para el recurrente, y menos, a partir del 1 de enero de 2008.

Como se ha argumentado por el Letrado del Estado, ello implicaría una aplicación retroactiva de la Ley 46/2015, que no está expresamente prevista, y contradice la previsión de que esta ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.

Pero, como se indica, aunque sea de aplicación, cualquiera que sea la fecha que se considere, la tesis del recurrente debe descartarse.

Lo único que dice este párrafo es que las situaciones generadas en aplicación de esta disposición, no tendrán para ninguno de los interesados, efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esa ley. Pero de ello no se sigue, necesariamente, que vayan a tener efectos económicos a partir de esa fecha.

Pues únicamente se establece de forma positiva, la fecha en que va a producir efectos económicos, para los que se encontraran en servicio activo en ese momento,expresando que producirán efectos a la fecha en que cada uno pase a la reserva.

Precisamente, la interpretación que hace el recurrente le convertiría en de mejor condición, estando retirado, que los que estaban en servicio activo, a los que solo produciría efectos económicos a partir de su pase a la reserva.

El sentido de ese párrafo, en su redacción original, queda aclarado por el párrafo 2º del Reglamento de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1314/2005, que introduce el Real Decreto 28/2009, que señala que:

"4. El personal militar al que por aplicación de la disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, de reordenamiento de los escalafones de las escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra se le asigne un empleo que suponga cambio de grupo/subgrupo retributivo, perfeccionará los trienios del nuevo grupo/subgrupo a partir de la fecha del ascenso una vez pase a la reserva, con independencia de que se le asigne una antigüedad anterior.

En el caso del personal que a la entrada en vigor de la citada ley ya estuviese en la situación de reserva, perfeccionará los trienios del nuevo grupo/subgrupo, si el nuevo empleo supone cambio de éste, a partir de la fecha de antigüedad, sin que ésta pueda ser anterior al 1 de enero de 2008, que se tomaría en ese caso.

No tendrá por tanto, en ningún caso, efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de la citada Ley 39/2007, de 19 de noviembre. "

En definitiva, la previsión legal determina que, sin que en ningún caso fuera a producir efectos económicos la aplicación de esta disposición adicional 10ª a ninguno de los afectados, anteriores al 1 de enero de 2008; y que los que en su caso correspondan, solamente podrán producirse a partir de la fecha del pase a la reserva de los afectados (siempre posterior a la entrada en vigor de la Ley).

Y, ni el recurrente prueba que le correspondan efectos económicos, ni está en el supuesto contemplado de forma positiva en el párrafo, puesto que no está, ni ha estado en la reserva, ya que mucho antes de la entrada en vigor de la Ley, concretamente, con efectos de 14 de abril de 2000, se encontraba retirado, por discapacidad permanente e irreversible.

Esto es, aunque el párrafo séptimo de la disposición 10ª sea aplicable a todos los apartados dicha disposición, según su propia letra; y pueda serlo por tanto al segundo párrafo del apartado cuatro de esa disposición, introducido por la Ley 46/2015; su aplicación no produce efectos económicos para el recurrente, al no darse las circunstancias en la misma se específica».

Por último, la Sala descarta la supuesta quiebra del principio de confianza legítima, puesto que la administración no ha desplegado una actuación de la que inequívocamente llevase a pensar al demandante que procedería un aumento de la pensión -por más que el demandante haya podido mantener un criterio jurídico dispar-, al margen de que tal doctrina tiene como límite el principio de legalidad y en concreto el de la legalidad presupuestaria.

CUARTO.- Costas.

En virtud del artículo 139.1 LJCA, se imponen las costas al demandante por importe máximo de 1000 euros por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,