Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Novoa Fernández.
PRIMERO.- Por la "Asociación Unificada de Militares Españoles" (AUME) se impugna la Resolución, de fecha 16 de julio de 2022, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto contra la Instrucción Técnica 3/2021, de 11 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, sobre la toma de muestras y el desarrollo de la analítica de drogas por fluido oral.
En la Resolución dictada en alzada se recogen los siguientes antecedentes de hecho:
PRIMERO. - La asociación AUME en escrito presentado con fecha 7 de abril de 2021, interpone recurso de alzada contra la Instrucción Técnica 3/2021, de 11 de febrero (BOD núm. 47, de 10 de marzo), de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula la toma de muestras y el desarrollo de la analítica de drogas en fluido oral. Se alega en el recurso, que dicha Instrucción Técnica ha sido dictada sin que se haya tenido conocimiento previo y/o informe por parte de las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas ni por el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, conculcando los artículos 40 y 49, ambos de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.
SEGUNDO. - Ha emitido informe de inadmisión la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.
Los razonamientos sustanciales de la Resolución en orden a la inadmisión del recurso de alzada son:
IV.- La Instrucción Técnica impugnada es una instrucción u orden de servicio, un mandato interno dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ; con tal naturaleza, no es sino una manifestación del ejercicio de la potestad de dirección de los órganos administrativos superiores hacia los inferiores, constituyendo una directiva de actuación que la autoridad superior impone a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de la jerarquización administrativa, cuyos efectos jurídicos consisten en su cumplimiento por los destinatarios, bastando para ello que la Instrucción o Resolución llegue a conocimiento del inferior jerárquico al que se dirige. No es una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria sino de la jerarquía administrativa, no innova el ordenamiento jurídico, sino que contiene órdenes impartidas por un órgano a los que de él dependen, en el ámbito de su competencia, señalándoles el sentido de su actuación, en el caso, mediante normas precisas y uniformes, para llevar a cabo la toma de muestras de análisis de drogas en fluido oral, y regular los aspectos técnicos para la determinación de drogas en dicho fluido. Todo ello, de conformidad con la competencia que le atribuye la disposición adicional novena, punto 1.a) del Real Decreto 372/2020, de 18 de febrero , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa.
Estas instrucciones y órdenes de servicio no son disposiciones normativas o reglamentarias, sino manifestación de esa potestad que la Ley otorga a los órganos superiores jerárquicos en relación con la actividad de los subordinadamente dependientes de ellos para impartir directrices que aseguren un funcionamiento coherente en el seno de una organización administrativa determinada, luego no son normas jurídicas y carecen de relevancia para terceros, de modo que solo vinculan a los órganos inferiores a los que se dirigen sin que innoven el ordenamiento jurídico.
No nos encontramos, por tanto, ante un acto administrativo susceptible de impugnación, en cuanto la resolución que se impugna ni innova el ordenamiento jurídico ni contiene una regulación que directamente produce efectos en la esfera jurídica de los ciudadanos en general, al carecer de naturaleza normativa, sin perjuicio claro está de que sí puedan ser recurridos individualmente por quienes resulten afectados, los actos de aplicación de dicha Instrucción Técnica; será en el momento en que se materialicen dichas normas y criterios de actuación, esto es, al recogerse las muestras y su análisis cuando se pueda impugnar la actuación concreta en que se plasmen las futuras actuaciones administrativas sobre los subordinados quienes podrán impugnar directamente los actos dictados y dirigidos a ellos en tal sentido.
Lo anterior determina que deba declararse la inadmisibilidad del recurso interpuesto al dirigirse contra una actividad no susceptible de impugnación, sin perjuicio de la pervivencia en su caso del citado derecho de los directamente concernidos de impugnar directamente los actos que les afecten dictados en aplicación de la instrucción recurrida.
V.- El artículo 49 de la Ley Orgánica 9/2011 , ciertamente contiene un trámite de información y conocimiento por parte del Consejo de Personal de los "Asuntos que afecten a otros aspectos sociales, profesionales y económicos de los militares", trámite de conocimiento que se convierte en trámite de informe preceptivo por parte de dicho órgano colegiado cuando se trata de normas legales o reglamentarias que se dicten sobre dichas cuestiones. Es decir, cuando se trata de elaborar o dictar una disposición de carácter general sobre dichos asuntos.
Resulta así, que si la Asociación recurrente impugna dicha Instrucción por haberse conculcado en su elaboración el artículo 49 de la Ley Orgánica 9/2011 , es porque considera, frente a lo anteriormente expuesto, que dicha Instrucción Técnica es una disposición administrativa de carácter general, por lo que inexcusablemente resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 112.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , a cuyo tenor, "Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa".
En la misma línea, el artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , establece que "corresponde a los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo, conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas, sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación".
Del examen de los citados preceptos legales, en consonancia con su consolidada interpretación jurisprudencial (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1991 y 11 de marzo de 1992 ), y en atención a la patente caracterización por la recurrente de la Instrucción Técnica, que impugna y cuya nulidad solicita, como disposición general, no cabe sino apreciar causa de inadmisión del escrito impugnatorio interpuesto.
VI.- La misma conclusión de inadmisión se alcanza si se considera la otra vulneración que alega la recurrente, cual es la infracción de lo dispuesto en el artículo 40 de la misma Ley Orgánica 9/2011 .
Efectivamente, dicho artículo determina que "las asociaciones profesionales inscritas en el Registro de Asociaciones Profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas, tendrán derecho a: ... /... c) Recibir información del Ministerio de Defensa sobre régimen de personal, protección social y sobre cualquier otro asunto que favorezca la consecución de sus fines estatutarios", pero ello no significa que el Ministerio de Defensa deba, de oficio en todo momento y cada vez que adopte o pretenda adoptar una iniciativa, remitir información sobre la misma a las Asociaciones Profesionales, sino tan solo que si una Asociación solicita información al respecto, el Ministerio de Defensa debe remitirle la misma. En el presente caso, la asociación recurrente ni afirma, ni fundamenta, ni documenta que haya solicitado información alguna al respecto, luego ninguna clase de infracción de dicho artículo puede entenderse producida del derecho a recibir información que dicho artículo contempla.
Aparece, por tanto, en este sentido, absolutamente carente fundamento el recurso interpuesto lo que determina, también ahora, su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116.e) de la misma Ley 39/2015 , antes citada.
En su virtud, esta Subdirección General de Recursos e Información Administrativa, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, propone
INADMITIR el recurso de alzada interpuesto por la ASOCIACIÓN UNIFICADA DE MILITARES ESPAÑOES (AUME).
SEGUNDO.- Demanda la asociación recurrente la declaración de nulidad de la Resolución de 16/07/2.021 sobre inadmisión del recurso de alzada de la Instrucción Técnica 3/2021, de 11 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, sobre la toma de muestras y el desarrollo de la analítica de drogas por fluido oral, alegando, en síntesis:
Es evidente que la Instrucción no ha respetado el procedimiento legalmente establecido, pues ha omitido dichos trámites y al hacerlo ha conculcado los artículos 40 y 49, ambos de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en relación con el artículo 22 de la Constitución española, por la afectación negativa del derecho fundamental de asociación.
Así, el contenido no se limita a establecer meras instrucciones de funcionamiento, sino que incide en el ámbito de los derechos de miles de miembros del Ejército de Tierra, los que tienen a consideración de miembros de las Fuerzas Armadas.
Además de incidir en la esfera de sus derechos y de adentrarse en aspectos regulatorios ligados a la carrera militar y al régimen disciplinario, entre otras cuestiones, no es cierto que lo que se regula en la instrucción recurrida se haga desde una concepción jerárquica, pues, como es obvio, los componentes de las Fuerzas Armadas no tienen dependencia jerárquica de quien dicta la Instrucción, porque están integrados en cientos de unidades que ninguna dependencia jerárquica tiene con los miles de destinatarios de los aspectos regulatorios de la Instrucción impugnada. Precisamente por ello, la naturaleza de la Instrucción sí es la de disposición normativa de carácter general porque, de otra forma, no podría obligar al conjunto de los miembros de las Fuerzas Armadas.
Además, su eficacia no es meramente interna, lo que solo podría predicarse si se dirigiera a los que tuvieran una vinculación jerárquica directa con el autor de la Instrucción recurrida. Por el contrario, tiene una incidencia directa en la esfera de derechos de los miles de destinatarios, en un ámbito como es el ligado a derechos fundamentales, que trascienden el ámbito propio del servicio y adquieren una dimensión social, y por ello, han de ser tratadas como una norma que tiene una alta y directa capacidad de incidencia en los derechos de los miembros de las Fuerzas Armadas. Lo doméstico queda desbordado.
No es una instrucción que se limite a orientar la actividad de los órganos subordinados pues establece obligaciones, crea procedimiento y vía de impugnación, e impone obligaciones d precios para poder llevar a cabo contraanálisis.
Es carácter normativo es, por ello, notorio. La instrucción regula aspectos propios de la actividad propia del ejercicio de la potestad reglamentaria, innova el ordenamiento jurídico en sentido estricto y tiene vocación de permanencia. Por ello, es susceptible de impugnación jurisdiccional. Entendemos, por ello, que no se da ni concurre la causa de inadmisibilidad que invoca la representación de la Administración demandada.
TERCERO .-Por el Abogado del Estado, en defensa de la Administración demandada, se plantea en primer término la inadmisibilidad del recurso contencioso por dirigirse contra un acto no susceptible de impugnación ( artículo 69.1c LJCA) alegando que la Instrucción recurrida es una manifestación del poder directivo y directivo que es propio de las Administraciones Públicas, presentando la naturaleza jurídica y el contenido material propio de las instrucciones y órdenes de servicio internas previstas en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público. No nos hallamos, por lo tanto, ante un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos. Será en el momento, en su caso, en que se dicten resoluciones de cualquier tipo, esto es, cuando se materialicen las directrices expresadas en la Instrucción, esto es, al recogerse las muestras y su análisis cuando se pueda impugnar la actuación concreta en que se plasmen las futuras actuaciones administrativas cuando se podrán impugnar directamente los actos dictados y dirigidos a ellos en tal sentido, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales.
Subsidiariamente, y para el supuesto en que por esta Ilma. Sala y Sección se apreciase que la Instrucción recurrida tiene la consideración de acto administrativo recurrible, resulta procedente apuntar que el recurso contencioso-administrativo resultaría igualmente inadmisible por falta de legitimación activa de la Asociación recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 69.b) de la LJCA.
En este sentido dispone el artículo 19.a) LJCA que están legitimados ante el orden contencioso administrativo "Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo", interés legítimo que no concurre en ni en la Asociación recurrente, por lo que la legitimación activa resulta ciertamente cuestionable en el presente asunto.
CUARTO.- Deben rechazarse en primer término los motivos de inadmisibilidad del recurso planteados por el Abogado del Estado:
De un lado, la Resolución administrativa impugnada inadmitió el recurso de alzada y no procede oponer a su vez la inadmisión del recurso contencioso sobre la base de las mismas razones aplicadas en aquella Resolución con el efecto de que la misma conforma un acto no susceptible de impugnación (ex artículo 69.c LJCA) , sino que precisamente el fundamento de la inadmisión de la alzada constituye el objeto primario de la revisión jurisdiccional que solo cabe efectuar analizando el fondo de tal inadmisión;
Y de otro lado, la propia Administración reconoció implícitamente la legitimación activa de la asociación actora en orden a la formulación del recurso de alzada al admitirlo a trámite, y cuya inadmisión no se fundamentó en la falta de legitimación de la asociación recurrente, de modo que por aplicación de la doctrina de los actos propios no le cabe a la Administración negar en sede procesal un presupuesto de impugnación que no ha cuestionado en vía administrativa.
QUINTO. -Como ha quedado expuesto la Resolución recurrida inadmitió el recurso de alzada frente a la Instrucción Técnica 3/2021, de 11 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, sobre la toma de muestras y el desarrollo de la analítica de drogas por fluido oral.
Esta Sección se ha pronunciado con relación a esta cuestión en Sentencia de 13 de marzo de 2024 PO , 1762/21 formulado por el Procurador D. Domingo-José Collado Molinero en nombre y representación de la "ASOCIACIÓN UNIFICADA DE MILITARES ESPAÑOLES", contra la Resolución del General del Ejército Jefe de Estado Mayor de 16 de Julio de 2.021 que inadmitió recurso de alzada respecto de Modificación de la Instrucción Técnica 17/2.011 por el General Inspector General del Ejército de Tierra de 6 de abril anterior sobre implantación de periodo máximo de estancia en alojamientos logísticos militares.
Y que a su vez se remitía a la Sentencia de 6 de Octubre de 2.021, firme, dictada en recurso contencioso nº 308/2.020 de la misma "Asociación Unificada de Militares Españoles" (AUME) con relación a medidas adoptadas por el Ministerio de Defensa relativas al personal militar en las unidades, centros y organismos dependientes con motivo de la aprobación por el Acuerdo de Consejo de Ministros del "Plan para la transición de una nueva normalidad" en orden a una desescalada gradual de las restricciones adoptadas con motivo de la crisis sanitaria motivada por el "Covid-19".
En la reseñada Sentencia se recogen pronunciamientos recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la naturaleza jurídica de las órdenes circulares y/o instrucciones:
· Sentencia de 19 de diciembre de 2.018 (recurso de casación nº 31/18 ) sobre Circular de la Comisionado para el Mercado de Tabacos (CMT) por la que se delimita el alcance y contenido de determinadas actividades promocionales (FJ 4º III):
"El análisis del contenido de la Circular lleva a esta Sala al convencimiento de que la Circular no tiene naturaleza normativa, conclusión que alcanzamos con base en las siguientes consideraciones:
1) La Circular comienza acotando formalmente su ámbito de proyección en función de los destinatarios a los que se dirige, refiriéndolo al meramente interno o doméstico.
Así, declara expresamente que se dicta al amparo del artículo 21 de la Ley 30/1992 , que reconoce a los órganos administrativos la potestad de dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, mediante instrucciones y órdenes de servicio, así como que su vocación es la de simple mandato dirigido a los funcionarios públicos a los que establece criterios de actuación meramente interpretativos de las disposiciones reglamentarias, que aun pudiendo incidir en los intereses de los particulares, no innovan el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de su publicidad para general conocimiento.
Y, en línea con lo anterior, invoca, asimismo, el artículo 6 del Real Decreto 2668/1998, de 11 de diciembre, Estatuto del Organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos, que atribuye al Presidente del mismo la facultad de dictar instrucciones y circulares sobre las materias que sean competencia del Organismo.
2) En cuanto al alcance y naturaleza de las prescripciones que incorpora, la Circular declara expresamente que no innova el ordenamiento jurídico, señalando en tal sentido que "la presente Circular no introduce nuevos requisitos no previstos en el ordenamiento jurídico, sino que se limita a interpretar éste a la vista de determinadas prácticas que se están realizando por parte de los operadores mayoristas y expendedores en relación con determinadas actividades de promoción, con la pretensión de dotar de seguridad jurídica a los operadores en el cumplimiento del ordenamiento en determinadas situaciones".
3) En coherencia con ello, precisa la Circular que su justificación y objetivo vienen determinados por la aparición de nuevas prácticas en el ámbito de la exposición y presentación de las labores de tabaco que en ocasiones pudieran exceder de las limitaciones legales (a las que alude previamente).
4) Como colofón a lo anterior y, en línea con la invocación a los artículos 21 de la Ley 30/1992 y 6 del Real Decreto 2668/1998 , que reitera, el CMT no adopta en la Circular ningún acuerdo destinado imperativamente a terceros, es decir a otros sujetos que no estuvieran comprendidos en la referencia inicial relativa a "sus órganos jerárquicamente dependientes", sino que se limita a adoptar unas decisiones internas, destinadas a éstos, señalando además al respecto que "se informa de lo siguiente (...)".
5) Precisamente por las razones expuestas, las decisiones que incorpora solo pueden ser valoradas como meros criterios interpretativos de las disposiciones normativas impartidos por el CMT con la finalidad de que los órganos jerárquicamente dependientes de él puedan lograr el mejor ajuste a Derecho de su actuación.
Así, respecto de procesos de cambio o migración de marcas, habituales en el mercado, indica que deben estar limitados a un período de tiempo (que concreta en cuatro meses), que permita que los operadores procedan a la renovación y amortización de sus marcas, y al consumidor identificar el cambio de denominación de labor. Señala, además, que la utilización de este mecanismo supone un estímulo de la demanda del producto destinada a atraer la atención y suscitar el interés de los consumidores, por lo que -conforme al artículo 2 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre - es susceptible de ser calificado como actividad promocional.
Por otro lado, establece que la exhibición de los productos en las expendedurías deberá ser siempre gratuita y proporcional a las cuotas del mercado de los operadores respectivos, detallando a tal fin varias reglas y reservando un 5% del espacio correspondiente a cada tipo de labor a la exhibición de labores de menor demanda o nuevos productos, de operadores con cuotas inferiores al 1% o a nuevos operadores de mercado, concretando igualmente las indicaciones referidas al mobiliario, expositores y enseres utilizados para uso promocional ubicados en las expendedurías, destacando que ni sus dimensiones ni su uso "podrá ser nunca discriminatorio con marcas de otros operadores ni vulnerar el principio de neutralidad", así como que "los operadores mayoristas no podrán incentivar de modo alguno a los expendedores para la instalación del mobiliario antes mencionado".
6) Por último, la ausencia de vocación normativa ad extra de la propia Circular puede deducirse, también, de la fórmula utilizada para concluir ("Lo que se comunica para general conocimiento"), a cuyo tenor cabe descartar toda idea de imperativa vinculación a terceros del contenido de la Circular.
En definitiva, de lo expuesto cabe colegir que la Circular carece de naturaleza normativa, por lo que, al proyectar sus efectos vinculantes únicamente en el ámbito interno de la organización, respecto de los órganos jerárquicamente dependientes del CMT, no era susceptible de impugnación y, por tanto, la sentencia de inadmisión del Juzgado Central y la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso frente a la anterior, se ajustaron plenamente a Derecho.
Naturalmente, esta conclusión no quiere decir, en ningún caso, que las prescripciones incorporadas a la Circular por el CMT constituyan la interpretación más acertada de la normativa aplicable, ni la única posible, ni tampoco lo contrario. Simplemente son prescripciones interpretativas de orden interno cuyo ajuste a Derecho deberá ser examinado, en su caso, con ocasión de los actos aplicativos que de las mismas pudieran hacerse, los cuales, obviamente, sí serían susceptibles de impugnación y, por tanto, de control".
· Sentencia de 26 de enero de 2.021 (recurso de casación nº 3439/19 ) sobre Circular de la Dirección General de Interior, Emergencias y Protección Civil, de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, sobre el requisito del visado de los contratos profesionales del toreo en el procedimiento de autorización de los espectáculos taurinos (FJ 5º):
"No apreciamos tal carácter normativo en la Circular cuestionada cuyo contenido se mantiene dentro de los márgenes que a las instrucciones o circulares atribuye el art. 21 de la Ley 30/1992 (actual art. 6 de la Ley 40/2015 ). En efecto, el objeto de la circular es ofrecer "a los órganos y unidades dependientes" de la Dirección General que la dicta, que son sus destinatarios, unas pautas de interpretación del requisito relativo al visado contenido en el art. 16.2.f) del Reglamento, tras su reforma por el Decreto 278/2011 , aclarando alguno de los conceptos que el precepto utiliza ("Comisión de Seguimiento, Vigilancia y Control del Convenio Colectivo nacional taurino legalmente constituida u órgano que en su caso la sustituya en sus funciones") para lograr "una aplicación homogénea en Andalucía". La circular no establece ni impone ningún nuevo requisito entre la documentación que deben aportar los solicitantes de la autorización del espectáculo taurino que no se encuentre previsto en el Reglamento, se limita a interpretar o aclarar uno de esos requisitos que el Reglamento establece en lo que se refiere al concepto antes citado: "convenio colectivo nacional taurino".
Se trata, por tanto, de un contenido propio de una circular como es el de fijar unos criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación del Reglamento efectuada por el superior jerárquico, a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de la norma. Ofrece, por tanto, una interpretación para exclusivo uso interno, pues sólo los órganos dependientes de la Dirección General que la emite son sus destinatarios, sin que tenga incidencia ni vinculación alguna para los terceros administrados que en absoluto están sometidos a esta interpretación efectuada por la Dirección General y que, si la consideran desacertada, pueden expresar tal disconformidad al impugnar los actos de aplicación del reglamento que la asuman.
La circular cuestionada se acomoda, pues, a los rasgos característicos de las instrucciones y órdenes de servicio regulados en el art. 21 de la Ley 30/1992 (actual art. 6 de la Ley 40/2015 ), tal y como han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala de la que resulta exponente la STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 -doctrina que ha sido reiterada en otras posteriores como la Sentencia de 12 de diciembre de 2006, rec. 2284/2005 ; la de 18 de junio de 2013, rec. 668/2012 ; o la de 4 de junio de 2018, rec. 1721/2017 -, que en su fundamento cuarto se expresaba así:
"... cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC .
En este segundo caso se tratará, como apunta el recurso de casación, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten".
En suma, la circular cuestionada no pretende innovar el ordenamiento jurídico regulando la conducta de los ciudadanos, sus únicos destinatarios son los órganos jerárquicamente dependientes de la Dirección General que la dicta a los que imparte unas determinadas pautas de interpretación sobre un requisito contenido en una norma -el visado de los contratos con los profesionales actuantes en los espectáculos taurinos que debe aportarse en los procedimientos de autorización de tales espectáculos, emitido "por la Comisión de Seguimiento, Vigilancia y Control del Convenio Colectivo nacional taurino legalmente constituida u órgano que en su caso la sustituya en sus funciones"- que sólo a ellos vinculan por su relación jerárquica, de forma que su incumplimiento sólo tiene trascendencia en el ámbito doméstico, pues puede acarrear la responsabilidad disciplinaria del funcionario, pero no tiene repercusión alguna en la validez del acto administrativo que se dicte cuyo único parámetro de validez serán las normas a cuyo amparo se haya producido ( art. 21.2 de la Ley 30/1992 , actual art. 6 de la Ley 40/2015 ). Es pues, en los actos de aplicación de la circular en los que se acoja la interpretación que en ella se expresa cuando ésta tendrá eficacia ad extra e incidirá en los derechos de los ciudadanos, y es, por ello, en la impugnación de tales actos que la acojan en la que podrá cuestionarse su acierto o desacierto.
Por cuanto acabamos de razonar, ninguna relación guarda con el presente caso la jurisprudencia que se invoca por los recurrentes, pues en ella se hace referencia a supuestos de verdadero contenido normativo de la instrucción o circular, excediéndose, por tanto, del ámbito definido para tales instrucciones, circulares u órdenes de servicio por el art. 21 de la Ley 30/1992 (actual art. 6 de la Ley 40/2015 ), ámbito que en este caso ha sido respetado por la circular cuestionada.
La ausencia de carácter normativo de la circular analizada, con eficacia meramente interna y sin efectividad respecto de terceros distintos de las unidades y órganos a los que va dirigida, esto es, sin incidencia en los derechos de los ciudadanos, determina que carezca de encaje en la actuación que contemplan los arts. 1 y 25 de la LJCA como susceptible de recurso contencioso administrativo y, por tanto, que debamos confirmar el pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en la sentencia recurrida, conclusión que es la alcanzada en estos casos por reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 7 de febrero de 2007, rec. 78/2003 ; 15 de abril de 2008, rec. 75/2005 ; o 30 de diciembre de 2008, rec. 227/2005 )".
· Sentencia de 29 de abril de 2.021 (recurso de casación nº 7190/19 ) sobre Instrucciones de la Dirección General del Agua relativa a criterios a aplicar en actualización del canon concesional y a principios de recuperación de costes (FJ 3º):
"La Instrucción de la Directora General del Agua de 6 de octubre de 2014, indica que se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , que establece en su apartado 1 que: "Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda".
No existe ninguna duda de que, desde el punto de vista formal, las instrucciones son lo que dicen ser, esto es, instrucciones. Así se desprende de sus respectivas denominaciones y, asimismo, se deduce de la declaración contenida en el último párrafo de la Instrucción DGA 2014 de que "la presente instrucción carece de rango normativo, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en la que se pueda incurrir en caso de incumplimiento" (Cfr. STS de 19 de diciembre de 2018, rec. cas. 1844/2018 ). Su estructura, por lo demás, no se asemeja a las disposiciones que tienen carácter normativo, esto es, no se ordena en títulos, capítulos, artículos, disposiciones adicionales, finales, derogatorias.
Con todo y con eso, las dudas sobre su naturaleza no quedan despejadas, puesto que la mera denominación como instrucciones, no excluye que puedan tener carácter normativo y eso es lo que se desprende de su contenido. Como señala la STS de 31 de enero de 2018, rec. cas. 2289/2016 , hay que distinguir las normas reglamentarias de "las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de auto organización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de "dirigir la actividad" interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, ni trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos". Se ha dicho que "el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo, no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión. Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC " ( STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 )".
Lo decisivo, por tanto, no es el nomen iuris. Tanto da como se llame (instrucción o circular) lo relevante es su contenido. La teoría está clara, tal como se desprende de la consolidada doctrina jurisprudencial, las dificultades para decantarse por una u otra opción surgen en la práctica, de suerte que la solución vendrá dada en función del concreto contenido de la " instrucción".
Las instrucciones controvertidas carecen de carácter normativo cuando, como es el caso, "su vocación es la de simple mandato dirigido a los funcionarios públicos a los que establece criterios de actuación meramente interpretativos de las disposiciones reglamentarias, que aun pudiendo incidir en los intereses de los particulares, no innovan el ordenamiento jurídico" (crf. STS de 31 de enero de 2018, rec. cas. 2289/2016 ).
Efectivamente, las Instrucciones 2014 y 2015 no introducen ningún requisito nuevo. No innovan el ordenamiento. Las Instrucciones que nos ocupan, en tanto tales, van dirigidas, desde el punto de vista subjetivo, a los órganos administrativos destinatarios de las mismas, no van dirigidas a terceros ajenos a dicho ámbito.
No consideramos que las Instrucciones mencionadas tengan carácter normativo. Examinado su contenido llegamos a la conclusión de que respetan los márgenes que, a las instrucciones o circulares, atribuye el artículo 21 21.2 LRJPAC -hoy artículo 6.6 LRJSP -. El contenido de tales instrucciones es el propio de las mismas, fijar unos criterios o pautas interpretativas por parte de órganos superiores jerárquicos a los Organismos de cuenca. Sus únicos destinatarios son los órganos jerárquicamente dependientes de las que las dictan, a los que se imparten unas determinadas pautas interpretativas sobre la actualización del canon concesional. Únicamente a ellos vinculan esas directrices, de suerte que su incumplimiento no trasciende la esfera interna a la que van dirigidas. Pueden acarrear responsabilidad disciplinaria, como así se advierte en la Instrucción DGA 2014, pero su inaplicación no tiene repercusión, por si misma, sobre la validez de las liquidaciones giradas (las aquí recurridas).
Las instrucciones controvertidas al carecer de la naturaleza y de las garantías de las normas jurídicas o disposiciones de carácter general, no regulan derechos y deberes de los concesionarios. No contienen previsiones ad extra que vinculen o afecten a terceros (los concesionarios) incidiendo en su situación jurídica al fijar en determinados aspectos las condiciones de la concesión y, entre ellas, la actualización del importe del canon concesional.
No se concretan por las recurrentes los aspectos que demostrarían que lo recogido en las Instrucciones va más allá de un simple mandato dirigido a órganos dependientes de quien la ha dictado. Se realizan afirmaciones genéricas desde un enfoque amplio, pero no se desciende al plano de lo concreto, lo cual es necesario si, como en este caso, se pretende demostrar que, pese a su denominación, su verdadero carácter es ser normas reglamentarias, que no meras instrucciones.
No solo no carecen de carácter normativo las Instrucciones motivo de controversia, sino que, en modo alguno, han podido generar una confianza legítima en los concesionarios de que en las liquidaciones giradas por la CHJ debían aplicarse tales instrucciones. No se ha demostrado qué, en circunstancias como las concurrentes, tales Instrucciones se hayan aplicado. El desarrollo que ha venido rigiendo la relación de la CHJ con las hoy actoras, en materia de actualización del canon concesional, conduce a una solución contraria. La parte recurrente parte de la premisa de que, sea cual sea su naturaleza, las instrucciones serían aplicables a las liquidaciones recurridas. Lo cierto es que esa premisa no se cumple, en esta ocasión. Por tanto, ningún efecto desfavorable tiene, sobre la validez de las liquidaciones recurridas, el hecho de que tales instrucciones no se hayan aplicado en esta ocasión".
Otras Secciones de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se han pronunciado con relación a la cuestión que nos ocupa. Así, la Sección Sexta inadmitió por Sentencia de 17 de Enero de 2.020 el recurso contencioso nº 995/2.018 frente a Instrucción Técnica sobre "Comisiones de Servicio en los Destacamentos, Buques, y Asistencias Técnicas en África"; en Sentencia de 30 de Enero de 2.020 inadmitió el recurso contencioso nº 998/2.018 respecto de Instrucción Técnica sobre "Tramitación de Solicitudes de Certificación de Empresas de Voladuras Especiales"; y su Sentencia de 22 de Abril de 2.021 declaró la inadmisión del recurso contencioso nº 341/20 frente a Instrucción Técnica sobre actualización de medidas para la reincorporación progresiva del personal al desempeño presencial de sus puestos de trabajo tras el inicio del periodo de transición a una nueva normalidad tras la crisis sanitaria provocada por el "Covid-19". Y tales pronunciamientos sobre la base de considerar que tales instrucciones técnicas carecían de naturaleza normativa susceptible de impugnación jurisdiccional.
SEXTO.- La Instrucción Técnica 3/2021, de 11 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, sobre la toma de muestras y el desarrollo de la analítica de drogas por fluido oral tiene por objeto " el establecimiento de unas normas de actuación, precisas y uniformes, para llevar a cabo la toma de muestras para el análisis de drogas, regular el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa en los aspectos técnicos, así como definir las misiones del Laboratorio de Referencia de drogas, todo ello sin perjuicio de otros aspectos no específicamente contemplados en la misma, para los que será de aplicación en cada Ejército lo dispuesto en sus respectivos Planes contra la Droga".
Citar, como más orientativos a los efectos que interesan, su fin y alcance, los siguientes apartados de la misma.
Aparato Cuarto. LABORATORIO DE REFERENCIA:
Forma parte de la estructura orgánica del Instituto de Toxicología de la Defensa (ITOXDEF).
Será laboratorio de referencia para todos los laboratorios de cribado. Tendrá como misiones principales las siguientes:
- Realizar los análisis que específicamente se determinen.
- Realizar los análisis de confirmación y contranálisis. - Determinación de drogas de abuso en muestras biológicas.
- Identificación de productos susceptibles de ser drogas de abuso. - Confirmación de los resultados de adulteración.
- Dilucidar los casos dudosos y problemas que puedan suscitarse en los otros laboratorios.
- Adquirir el material propio y desarrollar toda la nueva tecnología que se incorpore a la investigación, seguimiento y determinación de sustancias tóxicas y medicamentos con criterios toxicológicos.
- Participar en la formación y actualización, desde el punto de vista técnico, de los responsables de los otros laboratorios de cribado de drogas.
- Asesorar a la IGESAN en los aspectos técnicos, instrumentales, económicos y en los planes de desarrollo de dichos laboratorios.
- Gestionar y dirigir el control de calidad externo de los laboratorios de cribado
- Elaborar la epidemiología toxicológica de los resultados obtenidos a nivel de las Fuerzas Armadas.
Apartado quinto. DROGAS A INVESTIGAR:
Las drogas o familias de drogas a investigar en las muestras clínicas, de manera rutinaria por los laboratorios de análisis de drogas serán:
CANNABINOIDES, COCAÍNA, ANFETAMINAS y ...
La IGESAN, de acuerdo con el Plan General de Prevención de Droga de las Fuerzas Armadas, podrá ampliar el listado de sustancias a investigar de manera rutinaria por los laboratorios de análisis de drogas.
No obstante, los laboratorios de cribado de drogas, ante una sospecha fundada, e informando siempre a su Mando Funcional correspondiente, podrán solicitar al TOXDEF que realice la determinación en muestras clínicas de otras drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no incluidas en esos grupos. En estos casos, los puntos de corte serán los establecidos por el European Workplace Drug Testing Society (EWDTS) o, en su defecto, el National Institute on Drug Abuse (NIDA). En ausencia de ambos, será el límite de detección de la técnica empleada.
Pues bien, la aplicación al objeto del presente recurso de los criterios jurisprudenciales expuestos en el FJ 5º de esta Sentencia justifica la confirmación de la inadmisibilidad del recurso, en la medida que, efectivamente, la Instrucción Técnica a que remite, carecen de un propio contenido normativo más allá de establecer unas directrices de actuación para posibilitar a la Inspección General de Sanidad de la Defensa con la Instrucción dirigir la actividad interna de las unidades para toma de muestras y el desarrollo de la analítica de drogas en fluido oral, y con un carácter preventivo, evitar riesgos en determinadas actividades, que encajan en los términos previstos en el artículo 6.1 de la Ley 40/2.015 de Régimen Jurídico del Sector Público ("Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio"), y no cabe, por consiguiente, su consideración de "disposición legal y su desarrollo reglamentario" en orden a su información, con carácter preceptivo y previo a su aprobación, por el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas ( artículo 49.1.c de la Ley Orgánica 9/2.011, de 27 de Julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas).
Cuestión diferente es cuando se materialicen las directrices expresadas en la Instrucción, esto es, al recogerse las muestras y su análisis cuando se pueda impugnar la actuación concreta en que se plasmen las futuras actuaciones administrativas cuando se podrán impugnar directamente los actos dictados y dirigidos a ellos en tal sentido, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales.
Debe así desestimarse el recurso contencioso planteado.
SEPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 2.000 € (más I.V.A.).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
