Sentencia Contencioso-Administrativo 585/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 33/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia nº 255/2023 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, dictada en el procedimiento abreviado número 165/2022, sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de Maximino, contra la Resolución referenciada en el fundamento primero de la presente sentencia. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, con el límite máximo de 300 euros".

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava, de fecha 3 de mayo de 2.022, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, en base a los siguientes hechos:

"Siendo las 13:45 horas del día 20 de diciembre de 2.021, funcionarios pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía en el ejercicio de sus funciones en la Estación de Autobuses, C) Rafael Alberti de Vitoria, han procedido a identificar al ciudadano extranjero Maximino, indocumentado, nacido el NUM000/1992 en Benin City (Nigeria). El interesado no cuenta con autorización para su permanencia en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español.

Tras las oportunas comprobaciones en la aplicación del Registro Central de Extranjeros le consta, como último registro, una solicitud de autorización de residencia temporal por motivos de arraigo familiar formulada en fecha 28/12/2021 e inadmitida a trámite en fecha 1/2/2022 por constar un procedimiento administrativo sancionador en el que pueda proponerse la expulsión del solicitante. También le consta una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, extinguida en fecha 7/1/2020 por no serle de aplicación el régimen comunitario.

Entre otros antecedentes policiales con los que cuenta, le constan detenciones por diversos motivos. Igualmente le constan antecedentes penales no cancelados: realización arbitraria del propio derecho ( art. 455 CP ), 5 por hurto ( art. 234 CP ) desde 2.017 a 2.021, por violencia doméstica y de genéro. Lesiones y maltrato familiar ( art. 153 CP ), según consta en el Informe solicitado de oficio al Registro Central de Penados".

La sentencia apelada tras exponer la normativa y jurisprudencia de aplicación al caso, desestimó el recurso en base a los razonamientos que recoge en el Fundamento de Derecho Tercero:

"(...) Todo lo cual motiva la imposición de la sanción de expulsión al existir, junto a la mera estancia ilegal, las circunstancias negativas reseñadas, encontrarse indocumentado, ignorarse por dónde y cuándo entró en territorio español, y la existencia de antecedentes penales no cancelados por diversos delitos. En este sentido, los meritados antecedentes configuran, tal y como razona la Sentencia 508/2012, de 19 de septiembre, dictada por la Sección 2a de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco (FJ 6o), un plus adicional negativo, que hacen que la decisión de expulsión sea proporcionada y tenga soporte y justificación en el expediente, sin que dichas circunstancias negativas puedan ser compensadas con la situación de arraigo familiar que invoca el recurrente. Resulta procedente traer a colación, en aras a desestimar este motivo, la Sentencia 1270/2019, de 30 de septiembre, dictada por la Sala Tercera (Sección 5a) del Tribunal Supremo , cuyos razonamientos resultan de aplicación al caso, cuando dice (FJ 5o) que "...como indicamos en la sentencia dictada en el recurso 6068/2018 (RJ 2019, 2726) en los supuestos de expulsión de ciudadanos europeos, con mayor razón cuando el solicitante de la residencia es un nacional de un tercer estado que invoca como justificación de su derecho la situación de arraigo (padre de una menor española), que no resulta compatible con determinadas conductas delictivas que inciden negativamente en la situación de arraigo familiar, suponiendo una grave alteración de la convivencia familiar y con ello del ámbito en el que se desarrolla la vida del menor, y que han determinado la imposición de penas, como prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicación, que de hecho suponen la ruptura de la convivencia familiar. Todo lo cual adquiere mayor relevancia cuando se está invocando un derecho derivado de los derechos y protección del menor en su ámbito familiar. Por todo ello procede estimar el recurso de casación y denegar la autorización temporal por arraigo familiar que se solicitó, casando la sentencia recurrida y dejando sin efecto la inicial del Juzgado lo Contencioso-Administrativo, con desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Segundo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 18 de agosto de 2016, desestimatoria de reposición contra la de 20 de junio de 2016, que deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales solicitada, que se confirman en cuanto a la desestimación de la solicitud formulada." En consecuencia, la existencia de antecedente delictivo por violencia familiar y de género (como ocurre en el caso que nos ocupa) incide negativamente en la situación de arraigo familiar que invoca el demandante, hasta el punto de suponer una grave alteración de la convivencia familiar que el recurrente presenta como aval de su pretensión. A ello se une que el recurrente no acredita efectivamente ser el progenitor de la menor de la que acusa paternidad, toda vez que, si acudimos a las actuaciones, consta inscrita dicha menor como Margarita, sin que aparezca el recurrente como padre de la misma. En todo caso, y aun admitiendo que sea el padre de dicha menor, lo cierto es que en su escrito de demanda reconoce que no convive con ella, sin que aporte prueba ulterior alguna que acredite el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales para con la menor, toda vez que únicamente obra en las actuaciones una transferencia, de fecha 12 de enero de 2022, por importe de 150 euros, (también al folio 25 del expediente). En definitiva, que el recurrente no acredita que conviva con la menor, ni de qué modo subviene a las necesidades de ésta, es decir, la necesaria existencia de una relación efectiva con la citada menor y, en definitiva, de un arraigo digno de protección, toda vez que la mera existencia de hijos menores de edad no puede convertirse en una carta en blanco para garantizar la permanencia del extranjero en nuestro país, sin que concurran las circunstancias indicadas

Ha de ser desestimado, por todo lo anterior, el recurso".

SEGUNDO.-Interesa la defensa apelante de esta Sala, el dictado de sentencia que revoque la de la instancia, alegando una defectuosa valoración de las circunstancias concurrentes en el caso de autos, que determinarían la nulidad de la Resolución sancionadora, con fundamento en que el órgano judicial de instancia no ha valorado que el recurrente tiene una hija menor de seis años que reside en Bilbao con su madre, de lo que deduce la existencia de arraigo familiar.

Frente a ello, por la Abogacía del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, interesa de esta Sala la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, centrando su oposición de manera específica en la concurrencia de circunstancias negativas (indocumentado, sanciones previas y antecedentes penales no cancelados), sin que la alegación de arraigo familiar (hija en España) en territorio español pueda ser, a su juicio, estimada, al no haberse acreditado que el recurrente haya venido atendiendo las obligaciones, no sólo alimenticias, a las que, como padre, viene obligado ex art. 154 Código civil.

TERCERO.-El recurso de apelación ha de ser desestimado.

Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión aplicada, la jurisprudencia venía interpretando, como dice la sentencia apelada, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con el artículo 53.1.a), tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, la sanción tipo para esta infracción era la de multa y que, para aplicar la expulsión, era preciso que concurrieran otras circunstancias acumulativas y negativas a la mera permanencia en territorio nacional sin contar con autorización de residencia o estancia. Este, por otra parte, era el criterio jurisprudencial, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo 22 de diciembre de 2005 de la Sección Quinta de la Sala Tercera, y reiterado por otras posteriores.

Como hechos o circunstancias que constituían motivación suficiente para imponer la sanción de expulsión en vez de la multa, se venían considerando por el propio Tribunal Supremo, entre otras, estar indocumentado y, por tanto no acreditar su identificación y filiación, ignorarse cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 23 de octubre y 5 de julio de 2007); constar una previa prohibición de entrada (sentencia de 4 de octubre de 2007) o dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

Sin embargo, la sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, asunto (C-38/14), dictada a instancias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declara que "la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Tras este pronunciamiento del TJUE, la jurisprudencia, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 junio, de manera constante ha determinado que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurriese alguno de los supuestos de excepción previstos en la Directiva.

Planteada cuestión prejudicial por el TSJ Castilla-La Mancha al considerar que esa línea jurisprudencial suponía la inaplicación de la normativa nacional en perjuicio del extranjero, el TJUE volvió a pronunciarse en sentencia 8 de octubre de 2.020, la cual declaró que la Directiva debía interpretarse en el sentido de que cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida sólo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión, aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Tras esta sentencia, se suscita un recurso de casación ante el TS en el que se plantea como cuestión de interés casacional la de determinar el alcance de la STJUE 8 de octubre de 2.020, relativa a la interpretación de la Directiva, en relación con la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1 a) LOEx, o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

El Tribunal Supremo da respuesta a dicha cuestión en la sentencia 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020), en la que la Sala parte de la primacía del Derecho de la UE y del principio de interpretación de la normativa nacional conforme con la comunitaria, y explica que, de acuerdo con lo señalado por el TJUE en sus sentencias de 23 de abril de 2.015 y 8 de octubre de 2.020, una sanción de multa, que excluye la expulsión, es contraria a la Directiva, lo que supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el art. 57.1 LOEx, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso, puesto que la finalidad de la norma comunitaria es la salida de todos los extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida.

Seguidamente, y sentado que ante un extranjero en situación irregular no cabe optar por la multa, y que el art. 57.1 LOEx únicamente puede interpretarse en el sentido de que tal estancia irregular sólo puede ser sancionada con la expulsión, destaca el Supremo que, según ha apreciado el TJUE, la norma comunitaria no establece un automatismo entre la estancia irregular y la expulsión. Subraya que, para el Tribunal europeo, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no sólo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la UE, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Ello así, concluye que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno.

En cuanto a los factores con virtualidad suficiente para decretar la expulsión, el TS alude a las circunstancias negativas que venía considerando la jurisprudencia, como el encontrarse el extranjero indocumentado, no cumplimentar voluntariamente una orden previa de salida obligatoria o haber obtenido fraudulentamente de la autorización de residencia, a los que añade los supuestos a los que se refiere el art. 63.1 LOEx (que el extranjero constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, o que por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia), así como las pautas que ofrece la Instrucción 11/2020 del Ministerio del Interior.

Ello supone retornar a la jurisprudencia que mantenía en la interpretación del art. 57.1 LOEx antes de la efectividad de la Directiva 115/2008/CE, pues viene a confirmar que la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

Finalmente, el TS responde a la cuestión de interés casacional planteada en al auto de admisión sobre el alcance de la STJUE de 8 octubre de 2.020, fijando la siguiente doctrina:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

La aplicación de la vigente doctrina jurisprudencial sobre la materia, exige que valoremos ahora si en este caso, además de la estancia irregular, concurren o no circunstancias de agravación que justifiquen que la adopción de la medida de expulsión deba considerarse conforme al principio de proporcionalidad.

Respecto de la valoración de las circunstancias concurrentes, conviene recordar que, conforme a la doctrina jurisprudencial indicada anteriormente, entre las circunstancias agravatorias o negativas cuya presencia podría justificar la expulsión, cabría citar, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras similares.

Sentado lo anterior, en el caso en estudio debemos tener presente que el recurrente además de encontrarse en situación irregular e indocumentado, desconociéndose, por ende, cuándo y por dónde entró, tenía antecedentes penales no cancelados (folio 32 del expediente administrativo) por realización arbitraria del propio derecho ( art. 455 CP) , cinco condenas por delito de hurto ( art. 234 CP) desde 2.017 a 2.021, por violencia doméstica y de genéro, así como por lesiones y maltrato familiar ( art. 153 CP) , configurándose tales hechos como elementos negativos para, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 LOEX, justificar, en aplicación del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión del territorio nacional.

Por otra parte, alega el recurrente que lleva residiendo en España desde hace 25 años y que en la actualidad tiene una hija menor de edad de nacionalidad española, que reside en Bilbao con su madre.

Planteado en estos términos el recurso, conviene recordar que según la STS de 366/2021, de 17 de marzo: "(...) el concepto de vida familiar no es asimilable a la presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida con efectivo y recíproco apoyo personal, afectivo y, en su caso, económico, y con el cumplimiento de las obligaciones inherentes a las relaciones familiares que se invocan para excluir la medida y la sanción de expulsión".

En el caso de autos, esta Sala no puede apreciar la concurrencia del arraigo invocado toda vez que, no consta acreditado por el recurrente y ahora apelante que, efectivamente, exista convivencia de la unidad familiar; esto es, el cumplimiento de los deberes paternofiliales exigidos por el artículo 154 del Código Civil.

A mayor abundamiento, hemos de señalar que al apelado le ha sido inadmitida una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, dato revelador de la inexistencia del invocado arraigo familiar, como tampoco coadyuva a su apreciación el haber sido condenado por un delito de violencia doméstica y maltrato familiar por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria.

La existencia de circunstancias agravantes puestas de manifiesto anteriormente, así como la ausencia de arraigo en relación a la concurrencia de los supuestos de no retorno a que se refieren los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, justifican la proporcionalidad de la sanción de expulsión, sin que quepa su sustitución por la de multa como reiteradamente viene señalando el TS desde la sentencia 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020), confirmada después en la STS nº 337/2022, de 16 de marzo (rec. 6695/2020) o en la STS 423/2022, de 6 de abril (rec. nº 3529/2021).

Siendo lo procedente la sanción de expulsión, y habiéndolo apreciado así la sentencia de instancia, procede desestimar los motivos de la apelación al no apreciarse falta de motivación en la sentencia impugnada, ni vulneración del principio de proporcionalidad ni error alguno en la valoración de la prueba en la instancia.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre la satisfacción por la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,