Sentencia Contencioso-Administrativo 4057/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1190/2024 de 17 de noviembre del 2025

PRIMERO: Antecedentes

En los autos del procedimiento abreviado nº 510/2023, promovido por el Sr. Pedro Enrique contra la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona dictó la Sentencia nº 74/2024, de 29 de febrero, y en virtud de ella desestimó el recurso contencioso administrativo, manteniendo la vigencia del decreto de expulsión acordado.

El Sr. Pedro Enrique ha acudido ante este Tribunal con el propósito de ver revocada la Sentencia del Juzgado y de consuno anulado el Decreto de expulsión. Fundamenta su recurso en lo que considera falta de motivación suficiente de la resolución administrativa recurrida, en que carece de antecedentes penales, y en que la discrecionalidad de la Administración para determinar la sanción ha imponer debía haberse traducido en la no imposición de la expulsión.

La Administración se ha opuesto a la estimación de la apelación presentada.

SEGUNDO: Sobre la jurisprudencia aplicable a la sanción de expulsión

Sobre la medida de expulsión de ciudadanos extranjeros no comunitarios en situación irregular ha ido recayendo a lo largo del tiempo una jurisprudencia que ha tenido como exponentes más destacados las Sentencias de 23 de abril de 2015 y 8 de octubre de 2020, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ambas, centradas en la interpretación de la conocida como Directiva de Retorno ( Directiva 2008/115 /CE, en lo sucesivo DR).

Así las cosas, la Sala 3ª de nuestro Tribunal Supremo se ha visto en la tesitura de tener que analizar el significado y alcance de esas dos Sentencias europeas y a través de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta nº 366, de 17 de marzo de 2021, casación nº 2870/2020, ha establecido una exégesis doctrinal que podría resumirse así:

1: La situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa(literal).

La decisión de expulsión deberá modularse o podrá verse excluida o sustituida por otra medida cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 5 y en los apartados 2 a 5 del art. 6, ambos de la DR.

El tenor de esos preceptos es el que sigue:

Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Artículo 6. Decisión de retorno.

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Se trata de excepciones al retorno del ciudadano extranjero que, como tales, deben ser objeto de una interpretación estricta y fiel al designio principal de la DR, que no es otro que el de propiciar la salida voluntaria o forzosa, de la Unión Europea, de los ciudadanos de terceros países sin título de residencia.

2: La expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria(literal).

3: Por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación(literal).

Con carácter no exhaustivo, se consideran por el Tribunal Supremo circunstancias que por sí mismas pueden determinar la decisión de expulsión de los ciudadanos extranjeros no comunitarios en situación irregular (al amparo de los art. 53.1.a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero) las que seguidamente pasaremos a enumerar:

3.1: Hallarse indocumentado y no poder ser identificado.

3.2: No poderse determinar cómo, cuándo y por qué lugar se entró en España.

3.3: Ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

3.4: Haber incumplido una orden de salida.

3.5: Haber obtenido fraudulentamente una autorización de residencia.

3.6: Representar un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

3.7: Haber sido objeto de una detención policía por hechos delictivos.

3.8: Tener antecedentes penales.

3.9: Invocar una falsa nacionalidad.

3.10: Carecer de domicilio.

3.11: Ser previsible una acción dirigida a evitar o a dificultar la expulsión.

3.12: Riesgo de incomparecencia ante la Administración instructora.

Se trata de circunstancias a las que podrían añadirse otras de significado o textura análoga, como por ejemplo la ausencia de arraigo,toda vez que su carencia hace que la resistencia expresa o tácita a abandonar España por parte de quien no dispone de posibilidades serias de asentarse en nuestro país legalmente, constituya una manifestación particularmente intensa del ilícito consistente en residir o vivir en España sin título habilitante.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta, 423, de 6 de abril 2022, casación 3529/2021, expone:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021, precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta, de 18 de septiembre de 2023, recurso casación 2251/2021, indicó:

"Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

TERCERO: Resolución del recurso

1.Trasladada al supuesto de autos la doctrina que acabamos que exponer, este Tribunal debe confirmar la Sentencia dictada por el Juzgado.

Hemos de afirmar que en el apelante concurrían una serie de agravantes que justificarían la adopción de la sanción de expulsión.

Así, se desconoce cómo y cuando entró en España y no ha intentado regularizar su situación irregular en ningún momento. No fue capaz de justificar domicilio estable y legítimo durante el procedimiento administrativo.

A ello se une la inexistencia de arraigo, considerado este como la plena integración familiar, social y laboral. No son circunstancias identificativas de ese arraigo la tenencia de documentos que se obtienen sin ningún esfuerzo ni mérito, tales como un certificado de empadronamiento, o la tarjeta sanitaria. No se han justificado la existencia de ingresos o medios de subsistencia. Desconoce el idioma, como se deriva de la necesidad de intérprete en el expediente (folio 10 e.a.). Tampoco ha acreditado tener familia en España, ni tan siquiera conocer a nadie. Ese elenco de circunstancias confluye en la conclusión de falta de arraigo en nuestro país, situación muy diferente de la mera voluntad de tener arraigo.

Todo ello sin tener en cuenta la detención que consta por allanamiento de morada y resistencia o desobediencia.

2.Exponía también el recurso de apelación, como motivo de impugnación, la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, por lo que debemos dar respuesta a ese motivo de recurso.

Establece el artículo 35 de la Ley 39/2015 que "serán motivados con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos [...] y h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial."

No obstante, es sabido que el procedimiento administrativo configura un régimen de motivación para los actos diferente del previsto para las resoluciones judiciales. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2010 (Rec. 131/2009) "[...] los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos aducidos por el recurrente. En esta misma línea, tenemos declarado que la motivación de la sanción es la que permite al destinatario (en este caso al sancionado) conocer los motivos de su imposición, en definitiva de la privación o restricción del derecho que la resolución sancionadora comporta, permitiendo, a su vez, el eventual control jurisdiccional de la decisión administrativa".

Por otro lado, expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 que "[...] y ello en plena conformidad con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que admiten reiteradamente la motivación de los actos administrativos por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, que permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente, sentencias del Tribunal Constitucional nº 122 de 25 de abril de 1994 y del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001".

La Resolución administrativa recurrida contiene una exposición suficiente de las razones que llevan a la toma de decisión, y ellas son bastantes para la comprensión de lo decidido y su justificación. Se adopta la imposición de la sanción de expulsión y prohibición de entrada como consecuencia de la estancia irregular e injustificada en nuestro país, lo que constituye una estructura de presupuesto-consecuencia no especialmente compleja. La actora es libre de discrepar sobre su acierto o contenido, pero la articulación de la propia demanda demuestra que, desde el disentimiento, ha llegado a un entendimiento pleno de lo resuelto en el documento.

Se desestima el motivo.

Además de lo expuesto, la Sentencia del Juzgado estaba perfectamente motivada en este punto, al identificar con todo detalle el tipo infractor aplicable y las razones que justificaban la medida de expulsión.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO: Costas

A la vista de lo señalado en los apartados 2 y 4 del art. 139 LJCA, la desestimación de la apelación deberá venir acompañada de la imposición de las costas de esta alzada a su promotor, aunque limitando la condena a un máximo de quinientos euros (500) por todos los conceptos, incluido el IVA.

PRIMERO: Antecedentes

En los autos del procedimiento abreviado nº 510/2023, promovido por el Sr. Pedro Enrique contra la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona dictó la Sentencia nº 74/2024, de 29 de febrero, y en virtud de ella desestimó el recurso contencioso administrativo, manteniendo la vigencia del decreto de expulsión acordado.

El Sr. Pedro Enrique ha acudido ante este Tribunal con el propósito de ver revocada la Sentencia del Juzgado y de consuno anulado el Decreto de expulsión. Fundamenta su recurso en lo que considera falta de motivación suficiente de la resolución administrativa recurrida, en que carece de antecedentes penales, y en que la discrecionalidad de la Administración para determinar la sanción ha imponer debía haberse traducido en la no imposición de la expulsión.

La Administración se ha opuesto a la estimación de la apelación presentada.

SEGUNDO: Sobre la jurisprudencia aplicable a la sanción de expulsión

Sobre la medida de expulsión de ciudadanos extranjeros no comunitarios en situación irregular ha ido recayendo a lo largo del tiempo una jurisprudencia que ha tenido como exponentes más destacados las Sentencias de 23 de abril de 2015 y 8 de octubre de 2020, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ambas, centradas en la interpretación de la conocida como Directiva de Retorno ( Directiva 2008/115 /CE, en lo sucesivo DR).

Así las cosas, la Sala 3ª de nuestro Tribunal Supremo se ha visto en la tesitura de tener que analizar el significado y alcance de esas dos Sentencias europeas y a través de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta nº 366, de 17 de marzo de 2021, casación nº 2870/2020, ha establecido una exégesis doctrinal que podría resumirse así:

1: La situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa(literal).

La decisión de expulsión deberá modularse o podrá verse excluida o sustituida por otra medida cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 5 y en los apartados 2 a 5 del art. 6, ambos de la DR.

El tenor de esos preceptos es el que sigue:

Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Artículo 6. Decisión de retorno.

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Se trata de excepciones al retorno del ciudadano extranjero que, como tales, deben ser objeto de una interpretación estricta y fiel al designio principal de la DR, que no es otro que el de propiciar la salida voluntaria o forzosa, de la Unión Europea, de los ciudadanos de terceros países sin título de residencia.

2: La expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria(literal).

3: Por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación(literal).

Con carácter no exhaustivo, se consideran por el Tribunal Supremo circunstancias que por sí mismas pueden determinar la decisión de expulsión de los ciudadanos extranjeros no comunitarios en situación irregular (al amparo de los art. 53.1.a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero) las que seguidamente pasaremos a enumerar:

3.1: Hallarse indocumentado y no poder ser identificado.

3.2: No poderse determinar cómo, cuándo y por qué lugar se entró en España.

3.3: Ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

3.4: Haber incumplido una orden de salida.

3.5: Haber obtenido fraudulentamente una autorización de residencia.

3.6: Representar un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

3.7: Haber sido objeto de una detención policía por hechos delictivos.

3.8: Tener antecedentes penales.

3.9: Invocar una falsa nacionalidad.

3.10: Carecer de domicilio.

3.11: Ser previsible una acción dirigida a evitar o a dificultar la expulsión.

3.12: Riesgo de incomparecencia ante la Administración instructora.

Se trata de circunstancias a las que podrían añadirse otras de significado o textura análoga, como por ejemplo la ausencia de arraigo,toda vez que su carencia hace que la resistencia expresa o tácita a abandonar España por parte de quien no dispone de posibilidades serias de asentarse en nuestro país legalmente, constituya una manifestación particularmente intensa del ilícito consistente en residir o vivir en España sin título habilitante.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta, 423, de 6 de abril 2022, casación 3529/2021, expone:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021, precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta, de 18 de septiembre de 2023, recurso casación 2251/2021, indicó:

"Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

TERCERO: Resolución del recurso

1.Trasladada al supuesto de autos la doctrina que acabamos que exponer, este Tribunal debe confirmar la Sentencia dictada por el Juzgado.

Hemos de afirmar que en el apelante concurrían una serie de agravantes que justificarían la adopción de la sanción de expulsión.

Así, se desconoce cómo y cuando entró en España y no ha intentado regularizar su situación irregular en ningún momento. No fue capaz de justificar domicilio estable y legítimo durante el procedimiento administrativo.

A ello se une la inexistencia de arraigo, considerado este como la plena integración familiar, social y laboral. No son circunstancias identificativas de ese arraigo la tenencia de documentos que se obtienen sin ningún esfuerzo ni mérito, tales como un certificado de empadronamiento, o la tarjeta sanitaria. No se han justificado la existencia de ingresos o medios de subsistencia. Desconoce el idioma, como se deriva de la necesidad de intérprete en el expediente (folio 10 e.a.). Tampoco ha acreditado tener familia en España, ni tan siquiera conocer a nadie. Ese elenco de circunstancias confluye en la conclusión de falta de arraigo en nuestro país, situación muy diferente de la mera voluntad de tener arraigo.

Todo ello sin tener en cuenta la detención que consta por allanamiento de morada y resistencia o desobediencia.

2.Exponía también el recurso de apelación, como motivo de impugnación, la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, por lo que debemos dar respuesta a ese motivo de recurso.

Establece el artículo 35 de la Ley 39/2015 que "serán motivados con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos [...] y h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial."

No obstante, es sabido que el procedimiento administrativo configura un régimen de motivación para los actos diferente del previsto para las resoluciones judiciales. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2010 (Rec. 131/2009) "[...] los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos aducidos por el recurrente. En esta misma línea, tenemos declarado que la motivación de la sanción es la que permite al destinatario (en este caso al sancionado) conocer los motivos de su imposición, en definitiva de la privación o restricción del derecho que la resolución sancionadora comporta, permitiendo, a su vez, el eventual control jurisdiccional de la decisión administrativa".

Por otro lado, expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 que "[...] y ello en plena conformidad con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que admiten reiteradamente la motivación de los actos administrativos por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, que permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente, sentencias del Tribunal Constitucional nº 122 de 25 de abril de 1994 y del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001".

La Resolución administrativa recurrida contiene una exposición suficiente de las razones que llevan a la toma de decisión, y ellas son bastantes para la comprensión de lo decidido y su justificación. Se adopta la imposición de la sanción de expulsión y prohibición de entrada como consecuencia de la estancia irregular e injustificada en nuestro país, lo que constituye una estructura de presupuesto-consecuencia no especialmente compleja. La actora es libre de discrepar sobre su acierto o contenido, pero la articulación de la propia demanda demuestra que, desde el disentimiento, ha llegado a un entendimiento pleno de lo resuelto en el documento.

Se desestima el motivo.

Además de lo expuesto, la Sentencia del Juzgado estaba perfectamente motivada en este punto, al identificar con todo detalle el tipo infractor aplicable y las razones que justificaban la medida de expulsión.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO: Costas

A la vista de lo señalado en los apartados 2 y 4 del art. 139 LJCA, la desestimación de la apelación deberá venir acompañada de la imposición de las costas de esta alzada a su promotor, aunque limitando la condena a un máximo de quinientos euros (500) por todos los conceptos, incluido el IVA.

PRIMERO: Antecedentes

En los autos del procedimiento abreviado nº 510/2023, promovido por el Sr. Pedro Enrique contra la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona dictó la Sentencia nº 74/2024, de 29 de febrero, y en virtud de ella desestimó el recurso contencioso administrativo, manteniendo la vigencia del decreto de expulsión acordado.

El Sr. Pedro Enrique ha acudido ante este Tribunal con el propósito de ver revocada la Sentencia del Juzgado y de consuno anulado el Decreto de expulsión. Fundamenta su recurso en lo que considera falta de motivación suficiente de la resolución administrativa recurrida, en que carece de antecedentes penales, y en que la discrecionalidad de la Administración para determinar la sanción ha imponer debía haberse traducido en la no imposición de la expulsión.

La Administración se ha opuesto a la estimación de la apelación presentada.

SEGUNDO: Sobre la jurisprudencia aplicable a la sanción de expulsión

Sobre la medida de expulsión de ciudadanos extranjeros no comunitarios en situación irregular ha ido recayendo a lo largo del tiempo una jurisprudencia que ha tenido como exponentes más destacados las Sentencias de 23 de abril de 2015 y 8 de octubre de 2020, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ambas, centradas en la interpretación de la conocida como Directiva de Retorno ( Directiva 2008/115 /CE, en lo sucesivo DR).

Así las cosas, la Sala 3ª de nuestro Tribunal Supremo se ha visto en la tesitura de tener que analizar el significado y alcance de esas dos Sentencias europeas y a través de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta nº 366, de 17 de marzo de 2021, casación nº 2870/2020, ha establecido una exégesis doctrinal que podría resumirse así:

1: La situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa(literal).

La decisión de expulsión deberá modularse o podrá verse excluida o sustituida por otra medida cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 5 y en los apartados 2 a 5 del art. 6, ambos de la DR.

El tenor de esos preceptos es el que sigue:

Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud.

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Artículo 6. Decisión de retorno.

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Se trata de excepciones al retorno del ciudadano extranjero que, como tales, deben ser objeto de una interpretación estricta y fiel al designio principal de la DR, que no es otro que el de propiciar la salida voluntaria o forzosa, de la Unión Europea, de los ciudadanos de terceros países sin título de residencia.

2: La expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria(literal).

3: Por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación(literal).

Con carácter no exhaustivo, se consideran por el Tribunal Supremo circunstancias que por sí mismas pueden determinar la decisión de expulsión de los ciudadanos extranjeros no comunitarios en situación irregular (al amparo de los art. 53.1.a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero) las que seguidamente pasaremos a enumerar:

3.1: Hallarse indocumentado y no poder ser identificado.

3.2: No poderse determinar cómo, cuándo y por qué lugar se entró en España.

3.3: Ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

3.4: Haber incumplido una orden de salida.

3.5: Haber obtenido fraudulentamente una autorización de residencia.

3.6: Representar un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

3.7: Haber sido objeto de una detención policía por hechos delictivos.

3.8: Tener antecedentes penales.

3.9: Invocar una falsa nacionalidad.

3.10: Carecer de domicilio.

3.11: Ser previsible una acción dirigida a evitar o a dificultar la expulsión.

3.12: Riesgo de incomparecencia ante la Administración instructora.

Se trata de circunstancias a las que podrían añadirse otras de significado o textura análoga, como por ejemplo la ausencia de arraigo,toda vez que su carencia hace que la resistencia expresa o tácita a abandonar España por parte de quien no dispone de posibilidades serias de asentarse en nuestro país legalmente, constituya una manifestación particularmente intensa del ilícito consistente en residir o vivir en España sin título habilitante.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta, 423, de 6 de abril 2022, casación 3529/2021, expone:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021, precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta, de 18 de septiembre de 2023, recurso casación 2251/2021, indicó:

"Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

TERCERO: Resolución del recurso

1.Trasladada al supuesto de autos la doctrina que acabamos que exponer, este Tribunal debe confirmar la Sentencia dictada por el Juzgado.

Hemos de afirmar que en el apelante concurrían una serie de agravantes que justificarían la adopción de la sanción de expulsión.

Así, se desconoce cómo y cuando entró en España y no ha intentado regularizar su situación irregular en ningún momento. No fue capaz de justificar domicilio estable y legítimo durante el procedimiento administrativo.

A ello se une la inexistencia de arraigo, considerado este como la plena integración familiar, social y laboral. No son circunstancias identificativas de ese arraigo la tenencia de documentos que se obtienen sin ningún esfuerzo ni mérito, tales como un certificado de empadronamiento, o la tarjeta sanitaria. No se han justificado la existencia de ingresos o medios de subsistencia. Desconoce el idioma, como se deriva de la necesidad de intérprete en el expediente (folio 10 e.a.). Tampoco ha acreditado tener familia en España, ni tan siquiera conocer a nadie. Ese elenco de circunstancias confluye en la conclusión de falta de arraigo en nuestro país, situación muy diferente de la mera voluntad de tener arraigo.

Todo ello sin tener en cuenta la detención que consta por allanamiento de morada y resistencia o desobediencia.

2.Exponía también el recurso de apelación, como motivo de impugnación, la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, por lo que debemos dar respuesta a ese motivo de recurso.

Establece el artículo 35 de la Ley 39/2015 que "serán motivados con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos [...] y h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial."

No obstante, es sabido que el procedimiento administrativo configura un régimen de motivación para los actos diferente del previsto para las resoluciones judiciales. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2010 (Rec. 131/2009) "[...] los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos aducidos por el recurrente. En esta misma línea, tenemos declarado que la motivación de la sanción es la que permite al destinatario (en este caso al sancionado) conocer los motivos de su imposición, en definitiva de la privación o restricción del derecho que la resolución sancionadora comporta, permitiendo, a su vez, el eventual control jurisdiccional de la decisión administrativa".

Por otro lado, expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 que "[...] y ello en plena conformidad con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que admiten reiteradamente la motivación de los actos administrativos por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, que permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente, sentencias del Tribunal Constitucional nº 122 de 25 de abril de 1994 y del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001".

La Resolución administrativa recurrida contiene una exposición suficiente de las razones que llevan a la toma de decisión, y ellas son bastantes para la comprensión de lo decidido y su justificación. Se adopta la imposición de la sanción de expulsión y prohibición de entrada como consecuencia de la estancia irregular e injustificada en nuestro país, lo que constituye una estructura de presupuesto-consecuencia no especialmente compleja. La actora es libre de discrepar sobre su acierto o contenido, pero la articulación de la propia demanda demuestra que, desde el disentimiento, ha llegado a un entendimiento pleno de lo resuelto en el documento.

Se desestima el motivo.

Además de lo expuesto, la Sentencia del Juzgado estaba perfectamente motivada en este punto, al identificar con todo detalle el tipo infractor aplicable y las razones que justificaban la medida de expulsión.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO: Costas

A la vista de lo señalado en los apartados 2 y 4 del art. 139 LJCA, la desestimación de la apelación deberá venir acompañada de la imposición de las costas de esta alzada a su promotor, aunque limitando la condena a un máximo de quinientos euros (500) por todos los conceptos, incluido el IVA.