PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 10 de abril de 2024 por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 19 de enero de 2024 de disconformidad con la comunicación de uso privativo de aguas públicas por disposición legal a efectos de su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, efectuada por don Hipolito con fecha de 3 de enero de 2022.
SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anulasen las resoluciones recurridas, y se declarase su derecho a la inscripción del aprovechamiento solicitado en la Sección B) del Registro de Aguas.
TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda.
Sin ser recibido el recurso a prueba por no haber sido solicitado por las partes, se les dio ocasión para que formulasen sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala, procediéndose a la deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre, en el que se deliberó, votó y falló.
PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 10 de abril de 2024 por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 19 de enero de 2024 de disconformidad con la comunicación de uso privativo de aguas públicas por disposición legal a efectos de su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, efectuada por don Hipolito con fecha de 3 de enero de 2022.
El recurrente había solicitado en esa fecha la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas de una captación ubicada en la finca DIRECCION000 de la localidad de La Carlota (Córdoba), destinada a riego por goteo de 4,66 hectáreas de olivar, con un volumen máximo anual de 7.000 metros cúbicos, constando en el expediente administrativo un informe desfavorable por incumplir la captación comunicada la distancia exigida reglamentariamente con respecto de otras captaciones inscritas, de 500 metros conforme al Plan Hidrológico de la Demarcación según el artículo 50 del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, encontrándose a una distancia inferior ocho aprovechamientos ya inscritos.
Alega el demandante que en enero de 2022, fecha de la comunicación, se cumplía el requisito de la distancia según la norma vigente, por lo que se ha vulnerado el principio de irretroactividad de las normas.
El Abogado del Estado opone que el art. 54.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas permite a los propietarios, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, aprovechar las aguas subterráneas en un predio cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 m³; que no se reconoce un derecho absoluto, pues, de una parte, hay que estar a las condiciones reglamentarias ( arts. 87 y siguientes del RDPH), y de acuerdo con el Plan Hidrológico actualmente vigente, aprobado por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, la distancia entre captaciones exigible en este caso es de 500 metros.
Añade que ya esta Sala ya se ha pronunciado en relación a la aplicación del Real Decreto 35/2023 a las comunicaciones anteriores a su entrada en vigor considerando que no hay aplicación retroactiva de normas, porque el aprovechamiento estaba solicitado pero no otorgado, y la Administración está sometida a la legalidad vigente en cada momento; y que la tardanza de la Administración en resolver podrá dar lugar a la posibilidad de exigir responsabilidades, pero no es suficiente para invocar la infracción del principio de confianza legítima.
SEGUNDO.- La cuestión litigiosa, en efecto, ha sido ya analizada por esta misma Sala y Sección en sentencia de 30 de enero del 2025 (recurso 561/2023) en la que, partiendo de que el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, no contiene una previsión específica al respecto, pues su disposición transitoria única está referida a la "adaptación de órganos de desagüe", concluíamos que no era de apreciar que la aplicación del nuevo Plan Hidrológico vigente ya al momento de dictar la resolución de disconformidad el Organismo de cuenca, en lo que respecta a las mayores distancias a guardar con otras captaciones a la exigida con anterioridad a su vigencia, implique una retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE.
Sin embargo, la sentencia de la Sala de Granada de este T.S.J. de 19 de mayo de 2025 (recurso 987/2024) llega a distinta conclusión, que razona en los siguientes términos:
"(...) es muy relevante la cita de la STS de 15-06-2023, nº 796/2023, rec. 8575/2021 , que afronta la siguiente cuestión que presenta interés casacional:
«[S]i, en un caso en que un particular interesa, mediante una comunicación, el ejercicio de un derecho de aprovechamiento o uso privativo de aguas obtenido por disposición legal, cuál es la normativa aplicable, si la vigente en el momento de la presentación de la comunicación o la vigente en el momento de la resolución que deniega la inscripción de tal aprovechamiento en el Registro de Aguas.»
Dicha resolución judicial distingue con claridad los supuestos de concesiones para el uso privativo de aguas públicas, conforme al artículo 59.4 del TRLA, del derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales contemplado en el art. 54.2 del mismo texto legal. En el primer caso la Administración ejercita una potestad discrecional y en el segundo tiene carácter reglado, tal y como acertadamente indica la parte actora en su escrito de demanda.
De forma más precisa, la precitada sentencia expone lo siguiente:
«Ahora bien, debemos convenir con la recurrente en la inaplicación al caso de autos de dicha jurisprudencia porque no nos encontramos aquí ante el ejercicio de una potestad discrecional, como es el otorgamiento de una concesión para el uso privativo de aguas públicas (art. 59.4 TRLA) que, de conformidad con tal naturaleza, se rige por la legislación vigente cuando la Administración la materializa mediante el otorgamiento de la concesión, sino ante una potestad reglada, pues es el legislador (art. 54.2 TRLA) el que ha reconocido a favor del dueño de un predio, "en las condiciones que reglamentariamente se establezcan", un derecho al uso privativo de las aguas subterráneas y de manantiales que en él se encuentran hasta un determinado límite volumétrico y con las salvedades que indica en relación con los acuíferos sobreexplotados.
"No es, pues, esta jurisprudencia, formulada para las concesiones de aguas, la que puede fundamentar que en este caso la decisión denegatoria del aprovechamiento de aguas aquí concernido se haya sustentado en una normativa que no estaba vigente al tiempo de formularse la comunicación, sino al tiempo de resolverla. Aquí estamos ante una potestad reglada y no discrecional, existe un derecho legalmente previsto al aprovechamiento que sólo puede ser denegado en los términos que establezca la legislación vigente. Por tanto, volvemos a encontrarnos en el punto de partida, pues es necesario determinar si debe tratarse de la legislación vigente al tiempo de presentar la comunicación o al tiempo de resolverla.»
El caso analizado por el Alto Tribunal se centraba en determinar la aplicación retroactiva o no del anterior Plan Hidrológico aprobado por el RD 1/2016, y concurría la particularidad de que existía una norma transitoria (disposición transitoria segunda ) cuyo tenor literal es el siguiente:
«En la tramitación de expedientes que todavía se encuentren pendientes de resolución final, la Oficina de Planificación de la correspondiente Confederación Hidrográfica o la unidad que desempeñe esas funciones en la Comunidad Autónoma del País Vasco dentro de su ámbito competencial deberá ratificar aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que hubiera realizado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 del RDPH.»
El Tribunal Supremo, en definitiva, resolvió con base en una disposición transitoria específicaque daba respuesta a la cuestión suscitada. Pero el Plan Hidrológico revisado por el RD 35/2023 carece de una norma o disposición análoga,con los matices que luego analizaremos.
Entendemos que esta falta de previsión pudiera estar motivada por la introducción del precitado artículo 90.5 en el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, tras la reforma operada por el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre. Pero este precepto limita su aplicación exclusivamente a los expedientes de concesión o autorización, que no es el caso de las comunicaciones para el uso privativo de aguas públicas por disposición legal.
Por cuanto antecede, la resolución del presente recurso ha de tener como punto de partida el planteamiento realizado por el Tribunal Supremo en la tan citada STS de 15-06-2023 (rec. 8575/2021 ), al expresar lo siguiente:
«Ocurre, sin embargo, que la discusión acerca de cuál sea la normativa aplicable a las solicitudes de carácter reglado que los interesados formulan a la Administración cuando se produce un cambio normativo durante el curso de su tramitación -cuestión sobre la que existen abundantes y muy matizados pronunciamientos de esta Sala en función de los intereses concernidos,pronunciamientos a los que se alude en el escrito de interposición (v.gr. sentencia de 17 de julio de 2018, rec. 4562/2017 , sobre las licencias VTC, o sentencias de 30 de noviembre de 2004, rec. 3200/2002, FJ 5 , y de 18 de enero de 2010, rec. 6378/2005 , FJ 3, sobre licencias urbanísticas)-, deja de cobrar sentido cuando nos encontramos ante la previsión de un régimen transitorio, pues en ese caso será ese régimen transitorio el que resulte de aplicación, siempre que se respeten, lógicamente, los márgenes que en relación con la retroactividad establece el art. 9.3 CE .»
Ante la inexistencia de un régimen transitorio en el RD 35/2023, cuestión que no ha sido controvertida por las partes, será preciso determinar la normativa aplicable «en función de los intereses concernidos».En esta compleja labor cobra singular relevancia el estudio de la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre supuestos similares, aunque ha de reconocerse su marcado carácter casuístico.
Vamos a destacar las siguientes sentencias del Alto Tribunal:
- La STS de 17-07-2018, nº 1274/2018, rec. 4562/2017 , respecto de las licencias VTC, expuso cuanto sigue:
«Ahora bien, tales pronunciamientos no afrontaron directamente la respuesta a la cuestión jurídica que ahora se nos plantea y que el Auto de admisión consideró que tenía interés casacional, consistente en: determinar la normativa aplicable a las autorizaciones de alquiler de vehículos con conductor cuyas solicitudes se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1057/2015, pero que fueron resueltas con posterioridad a su entrada en vigor.
A tal efecto, resulta procedente señalar que la obtención de una autorización o licencia es reglada, de modo que su concesión o denegación dependerá del cumplimiento de los requisitos y límites existentes en el momento de la solicitud. Por ello, la normativa aplicable es la vigente en el momento de la solicitud, lo contrario implicaría que la determinación del régimen jurídico procedente y consiguientemente las limitaciones aplicables a una solicitud dependerían de la voluntad del responsable de su resolución del procedimiento. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido, y así lo dispone el art. 2.3 Código Civil al establecer que las normas no tendrán efectos retroactivos si no dispusieren lo contrario.
De modo que, como regla general, cuando se produce un cambio normativo, éste resulta aplicable a las solicitudes presentadas tras su entrada en vigor.Ello no impide que, en determinados supuestos, la propia norma pueda establecer disposiciones de derecho transitorio en las que se prevea su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor pero cuyos efectos aún no se han producido o no se han consumado (retroactividad de grado mínimo o medio). Este sería el caso de una norma transitoria que dispusiese la aplicación del nuevo régimen jurídico a las solicitudes presentadas antes de su entrada en vigor, pero aun no resueltas. Previsión que implicaría una cierta retroactividad que habría que valorar. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no existe previsión de derecho transitorio alguna respecto a las solicitudes presentadas y pendientes de resolución, por lo que no existe base legal alguna para aplicar ese cambio normativo a solicitudes ya presentadas.»
La sentencia aprecia una especialidad en relación con las licencias en el ámbito urbanístico con el siguiente tenor literal:
«Es cierto, tal y como afirma la sentencia de instancia, que existe una jurisprudencia - STS 18 de enero de 2010 (rec. 6378/2005 ) entre otras- en laque se afirmaque la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que la norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo puede ser la existente en el momento de la resolución si el procedimiento se resuelve dentro del plazo marcado.»
Y a continuación justifica ese criterio jurisprudencial por las singularidades del régimen urbanístico, afirmando que no es extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren dichas especialidades. Más concretamente, añade lo siguiente:
«Ahora bien, esta jurisprudencia se basa en las especialidades propias del régimen urbanístico, en el que los cambios en el planeamiento se sujetan a un procedimiento complejo que se demora en el tiempo. Dicha jurisprudencia tiene la finalidad de evitar que se consolide el status existente que la modificación urbanística intentaba cambiar, procedimiento que, en aras precisamente a dicho interés, establece la suspensión de todas las licencias desde el momento de su aprobación inicial. Este peculiar régimen jurídico no puede considerarse extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren las especialidades del régimen urbanístico. De hecho, así se ha acordado en otros ámbitos como el del cumplimiento de los requisitos para instalar una oficina de farmacia para lo cual habrá que atender al momento de la solicitud, tal y como señalamos en la STS de 22 de abril de 2003 (rec. 1316/1999 ) y SSTS de 3 de febrero 11 y 17 de marzo de 2003 , por sólo citar algunas).»
En definitiva, se trata de una especialidad que la jurisprudencia ha admitido en supuestos muy concretos. La norma general, tal y como se desprende del artículo 2.3 del Código Civil , es que no se aplicará retroactivamente una norma salvo que la ley dispusiera lo contrario,o, añadimos, cuando concurran circunstancias excepcionales que así lo justifiquen.
- La STS de 18-01-2010, rec. 6378/2005 , en cuanto interesa al presente recurso, indica:
«Por lo pronto debe notarse que los problemas que plantea el cambio de normativa durante la tramitación de una solicitud de autorización no son exclusivos del ámbito urbanístico -sirva de muestra la sentencia de 15 de julio de 2008 (casación 5977/05 ) relativa a una solicitud de apertura de farmacia-. No puede entonces excluirse que los criterios jurisprudenciales señalados a propósito de licencias urbanísticas sean también acogidos en otras esferas de la actuación administrativa; sobre todo si, como sucede en el caso que nos ocupa -solicitud de licencia para ampliación de una gran superficie comercial- se trata de una materia conceptual y funcionalmente próxima al urbanismo e interrelacionada con éste. Hecha la anterior precisión, es oportuno recordar aquí que, como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2004 (casación 3200/02 )[...] aquella doctrina jurisprudencial relativa a la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que tal norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo, descansa en la necesidad de conjugar y armonizar las exigencias del interés público, de un lado, y las garantías del ciudadano, de otro.Las primeras, demandan la aplicación de la norma vigente en el momento de la resolución del procedimiento, por ser en esa norma en la que, lógicamente, se habrán cristalizado o reflejado las necesidades actuales de la ordenación urbanística.»
Así pues, no cabe excluir la aplicación a otros ámbitos del criterio jurisprudencial admitido en relación con las licencias urbanísticas. Y dentro del estudio de los intereses en conflicto se habrá de conjugar el interés público con las garantías del ciudadano, tal y como se había indicado previamente en la STS de 30-11-2004, rec. 3200/2002 .
Al analizar la «garantía del ciudadano», la sentencia expone cuanto sigue:
«Las segundas, en cambio, pueden demandar la aplicación de la norma vigente al tiempo de la solicitud de la licencia si la decisión sobre ésta, por causa imputable a la Administración y no al peticionario, se demora más allá del plazo que para resolver establece la norma procedimental, pues se evita, así, que tal dilación menoscabe el principio de seguridad jurídica, o que se utilice como medio para posibilitar la modificación normativa y privar al peticionario de los derechos de que disponía.»
No es el supuesto del presente recurso, pues aunque es cierto que la resolución se dictó fuera del plazo legalmente establecido -la comunicación se presentó el día 9 de diciembre de 2022 y no se resolvió hasta el 19 de enero de 2024- esta demora no es la causante de que finalmente se haya aplicado una normativa aprobada con posterioridad. La entrada en vigor del RD 35/2023 se produjo el día 11 de febrero de 2023, apenas dos meses después de que se presentara la comunicación del uso privativo de aguas públicas por disposición legal.
- La STS de 02-07-2004 (rec. 3138/2002 ), analiza la aplicación retroactiva de la normativa referente a las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia y concluye:
«Es indudableque el ámbito en el que nos desenvolvemos es el de autorizaciones y no el de sanciones por lo que no puede pretenderse la aplicación de una norma anterior o posterior que fuere más favorable a los intereses de la accionante. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido. Así el art. 2.3 C Civil no solo establece la irretroactividad de las leyes, si éstas no dispusieran lo contrario sino que el art. 9.3. CE plasma como principio constitucional dicha norma.
Es obvio que cuando penden de resolución expedientes sobre apertura de farmacias y se han producido cambios normativos ha de estarse a la normativa vigente en el momento de la solicitud sin que le afecten los posteriores ( Sentencia de este Tribunal de 24 de junio de 1999 ), máxime cuando la propia norma así lo establece tal cual más arriba reflejamos.»
Aplica, en definitiva, la regla general de irretroactividad de las normas.
- En fin, la STS de 18-11-2002, rec. 5509/1995 aborda la cuestión referente a la aplicación retroactiva de una norma procedimental como es la Ley 30/92, y con cita de la anterior STS de 24 de diciembre de 2001 , afirma que el criterio general es que todo el procedimiento debe regirse por una sola ley, que será la vigente al tiempo de su iniciación. Pero añade que esta regla general admitirá «extensiones, matizaciones o modulaciones». En particular, la sentencia afirma que esta excepción: «[Y] a estaba explícitamente admitida tanto en la ya citada sentencia de 18 de noviembre de 1991 , de la que hace aplicación la Sala de Instancia como en la sentencia de 6 de julio de 2001 , ambas en materia sensible, cual era la de Costas, señalando la primera,"que esa conclusión, -la de la regulación conjunta-, debe ser sometida a una nueva reflexión indagando si existe en la mencionada Ley un sentido último excluyente de la aplicación del criterio supletorio recogido en la Disposición Transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo" y, en la segunda, que "en segundo l gar, la doctrina sentada en aquellas sentencias, (se refería a las de 4 de febrero de 1986 , 15 de julio de 1988 y 22 de enero de 1992 , que hacían aplicación de la doctrina general de la D.T. Única de la L.P.A. de 1958), sobre la aplicación a los expedientes administrativos iniciados al amparo de una determinada ley, en vigor al momento de su incoación. de esta ley y no de la ley nueva, aún cuando se encuentre vigente a la fecha de conclusión del expediente, no tiene carácter absoluto y general, sino que habrá de tomarse en consideración sólo cuando el nuevo régimen legal no disponga otra cosa".»
De esta manera, toma en consideración tanto el hecho de que se trate de una «materia sensible» como la necesidad de indagar el sentido último de la norma cuya aplicación retroactiva se pretende.
D) Normativa aplicable a la comunicación.
Una vez expuesta la doctrina jurisprudencial, estamos en disposición de resolver la controversia jurídica planteada:
- El RD 35/2023 obedece a la revisión sexenal que exige la disposición adicional undécima del TRLA. Su análisis no permite afirmar que el sentido último de la misma sea su aplicación retroactiva. Por el contrario, cuenta con una única disposición transitoria referida a la adaptación de órganos de desagüe que lógicamente no es de aplicación al presente recurso.
- Como anteriormente hemos apuntado, esta ausencia de régimen transitorio pudiera obedecer a la modificación operada en el artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, y este artículo limita expresamente su ámbito de aplicación a los expedientes de concesiones o autorizaciones.No se trata, por tanto, de un supuesto de inexistencia de régimen transitorio, pues éste se estableció en el citado texto reglamentario con carácter general para los Planes Hidrológicos. Y esta norma, reiteramos, lo circunscribe deliberadamente a las concesiones y autorizaciones, por lo que cabe concluir que no ha sido su voluntad pretender la extensión de esta retroactividad a las comunicaciones de usos privativos por disposición legal.
- La precitada STS de 17-07-2018 (rec. 4562/2017 ), como igualmente hemos analizado, justifica la especialidad admitida en materia de licencias urbanísticas con el siguiente tenor literal: «Ahora bien, esta jurisprudencia se basa en las especialidades propias del régimen urbanístico, en el que los cambios en el planeamiento se sujetan a un procedimiento complejo que se demora en el tiempo. Dicha jurisprudencia tiene la finalidad de evitar que se consolide el status existente que la modificación urbanística intentaba cambiar, procedimiento que, en aras precisamente a dicho interés, establece la suspensión de todas las licencias desde el momento de su aprobación inicial.»
Debe reconocerse que las revisiones de los Planes Hidrológicos son ciertamente complejas e igualmente precisarán un intervalo temporal amplio. Ahora bien, ninguna referencia se contiene en dicho real decreto a que una de sus finalidades sea terminar con el estatus jurídico anterior, o evitar su consolidación, en cuanto a las distancias mínimas entre pozos que afecten a las comunicaciones de usos privativos de aguas públicas. Es cierto que el artículo 50 del Anexo VII del RD 35/2023 amplía notablemente esta distancia, que en el concreto supuesto que nos ocupa pasa de 50 a 500 metros, pero el hecho de que esta modificación normativa revista cierta intensidad no presupone su implícita retroactividad.
- En la necesaria ponderación de los intereses concernidos, ha de valorarse singularmente que la distancia mínima entre pozos se trata de una limitación enderezada a la protección de los titulares de los pozos cercanos.
Así lo demuestra el hecho de que se puede «dispensar» su aplicación en caso de que el interesado cuente con un permiso expreso del titular del pozo preexistente y legalizado ( STS de 12-11-2020, rec. 6201/2019 ). La protección de los recursos hídricos, y en última instancia el interés general, no es el objeto directo o inmediato de la limitación cuya aplicación retroactiva se pretende;circunstancia que, sin duda, ha de ser adecuadamente ponderada dentro de los intereses en conflicto que subyacen en la presente controversia jurídica.
- Aunque de contrario podría invocarse la obligada protección de los recursos hídricos, interés sin duda digno de protección, este tipo de usos privativos de aguas públicas presentan una limitación en su volumen máximo muy específica, pues en ningún caso puede sobrepasar anualmente los 7000 metros cúbicos. Fuera de estos casos será necesaria una concesión, al amparo del artículo 87.1 tercer párrafo del RDPH, lo que conduciría a la aplicación del Plan Hidrológico aprobado en el año 2023 en virtud del artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007 .
- En el hipotético supuesto de que la masa de agua subterránea estuviera realmente en peligro, o pudiera llegar a estarlo, el ordenamiento jurídico reconoce a la Administración una instrumento específico para su protección, que puede conducir al establecimiento de limitaciones relativas al derecho reconocido en el artículo 54.2 del TRLA o incluso a su adopción como medida cautelar, conforme al citado artículo 171 del RDPH. Disponiendo la Administración de herramientas ágiles y específicas para evitar este concreto riesgo, a nuestro juicio resulta desproporcionado sacrificar las garantías del ciudadano,y en última instancia el principio de legalidad y de seguridad jurídica, y con ello permitir la aplicación de una normativa posterior cuya retroactividad no está prevista.
- Es cierto, como indica la resolución impugnada, que la mera comunicación no conduce automáticamente a la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, y que los usos privativos por disposición legal no están exentos de control administrativo, como se afirma, entre otras, en la STS de 10 de mayo de 2012 . Pero esta actividad administrativa de intervención o control deberá ajustarse a la legislación que resulte de aplicación, y por cuanto hemos razonado esta norma es el RD 1/2016, que establecía una distancia mínima entre pozos de 50 metros, no así de 500.
No apreciamos, en definitiva, circunstancias excepcionales que nos permitan un apartamiento de la norma general prevista en el artículo 2.3 del Código Civil y en la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior epígrafe de esta sentencia, que, por otro lado, constituyen una proyección del principio tempus regit actum.
Por la representación legal de la Administración demandada se invocan las disposiciones transitorias primera y decimotercera del Código Civil que, a su juicio, justifican la aplicación del Plan Hidrológico vigente al momento del dictado de la resolución.
La primera de las disposiciones transitorias citadas tiene el siguiente tenor literal: «Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen.»
Esta disposición, sin embargo, contempla aquellos casos en que un derecho pasara a estar reconocido por primera vez en la legislación posterior, que no es el caso de autos.
En cuanto a la disposición transitoria decimotercera, se remite a los «principios que les sirven de fundamento» respecto de los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores. Se trata de una norma residual que ampara la aplicación analógica de los principios que inspiran las disposiciones transitorias.
Entendemos que la demandada se refiere a la aplicación del principio o principios que orientan la disposición transitoria primera, anteriormente transcrita. Pero, precisamente, su proyección al supuesto que nos ocupa avalaría la pretensión de la parte actora, pues se remite a la normativa anterior en cuanto a la regulación de los derechos que hubieran nacido de hechos realizados al amparo de la misma-en este caso, la comunicación del uso privativo de aguas públicas, presentada antes de la entrada en vigor del Plan Hidrológico del año 2023- aunque el ordenamiento posterior los regule de otro modo o no los reconozca, tal y como acontece en el presente recurso.
E) Conclusión.
Entendiendo de aplicación el RD 1/2016, que se trata del Plan Hidrológico vigente en el momento en que se presentó la comunicación, nada se indica por la Administración demandada acerca de que se incumpla la distancia entre pozos, o entre pozos y manantiales, de 50 metros que contemplaba dicho Plan.
Por el contrario, conforme a la memoria de inscripción del sondeo aportada por el interesado (que obra en los folios 15 y siguientes del expediente administrativo, y más concretamente en su apartado 12 que versa sobre «pozos y sondeos próximos») el técnico afirma, tras haber realizado una visita de campo y consultado las bases de datos cartográficas, que no existen pozos o sondeos próximos, por lo que hemos de concluir que la captación objeto de la comunicación se encuentra a una distancia que supera el límite de 50 metros contemplado en el RD 1/2016.
Por cuanto antecede, el recurso será estimado".
Consideramos que este criterio de la Sala de Granada, así razonado con argumentos que compartimos, es más ajustado a derecho, por lo que debemos modificar el que mantuvimos en nuestra anterior sentencia que citamos. En ella misma ponderábamos que la distancia mínima entre pozos se imponía primordialmente en protección de los intereses particulares de los titulares de las captaciones más cercanas, más que para la protección de los recursos hídricos exigida por el interés general, pues, a la alegación efectuada por los recurrentes de que los titulares de las captaciones situadas a una distancia menor que la exigida según el nuevo Plan Hidrológico de 2023, habían prestado su consentimiento al nuevo aprovechamiento y, por tanto, se formulaba petición de que se estimara la demanda por tal motivo, se contestaba que tal alegación se debió hacer valer ante la Confederación con la pertinente acreditación de ese consentimiento, y que, no obstante la desestimación del recurso, "nada impide a los recurrentes reproducir su petición de acuerdo con lo dispuesto en el art. 88.3 RDPH".
TERCERO.- No procede pronunciamiento de condena en costas (ex art. 139.1 L.R.J.A.)
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
