Sentencia Contencioso-Administrativo 143/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 945/2023 de 17 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se expone en el recurso de apelación que por resolución de 14 de julio de 2016 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía se convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo en los servicios centrales de dicha Consejería y en su Delegación Territorial de Sevilla. Entre los puestos convocados, se incluye el puesto de Inspector Base con código NUM000 adscrito a la Dirección General de Vivienda, Rehabilitación y Arquitectura de la meritada Consejería.

El actor, en su condición de funcionario de la Administración General de la Junta de Andalucía, cumpliendo todos los requisitos exigidos en la Convocatoria, se presentó al meritado concurso solicitando la adjudicación del puesto de Inspector Base con código NUM000.

La Asociación Profesional de Inspectores de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía, formula recurso contencioso-administrativo frente a la anterior resolución de 14 de julio de 2016, sin solicitar medida cautelar de suspensión, por lo que el proceso de provisión continuó sus trámites legales. Por resolución de 14 de julio de 2017 de la Secretaria General Técnica se adjudicó el puesto de Inspector Base con código NUM000 al recurrente, siendo este un acto consentido y firme al no haber sido impugnado. Desde esta fecha, el actor tomó posesión de su puesto como Inspector Base, comenzando a prestar servicios en la Administración.

Sin embargo, con fecha 17 de abril de 2017 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla nº 140/2017, en los autos del procedimiento abreviado 557/2016, acordando en su fallo: "Debo estimar y estimo el presente recurso contencioso anulando parcialmente la Resolución dictada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Fomento y Vivienda de 30 de agosto de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 14 de julio de 2016 por la que se convoca el concurso de méritos para personal funcionario para cubrir con carácter definitivo la plaza de Inspector-Base con código NUM000, por lo que procede la exclusión de dicho código de la convocatoria recurrida". Frente a la anterior, la Junta de Andalucía formula recurso de apelación, que finalmente es desestimado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 8 de marzo de 2018, dictada en el recurso de apelación 512/2017. Dicha Sentencia deviene firme conforme al Decreto dictado por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de 8 de junio de 2018.

El 5 de junio de 2020 se dicta resolución por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se acordaba declarar excluida de la resolución de la Consejería de Fomento y Vivienda de 14 de julio de 2016 por la que se convoca Concurso de Méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes en la Consejería en la provincia de Sevilla el puesto de trabajo denominado Inspector Base (código NUM000), así como anular la adjudicación de dicho puesto de trabajo al actor, con efectos administrativos desde el día 1 de septiembre de 2017 y con efectos económicos desde la fecha de notificación de esta resolución. De este modo, señala el actor en su apelación que este pronunciamiento venía a anular la adjudicación de su puesto de trabajo 2 años y 10 meses después de que tomara posesión, y casi 2 años después desde que se confirmara la Sentencia nº 140/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla.

Con motivo de la anterior resolución, el recurrente fue adscrito provisionalmente en el puesto de Asesor Técnico (código NUM001), peor retribuido, pese a que continúa desempeñando las mismas funciones que en el puesto de Inspector Base, por necesidades de la Administración.

Frente a lo anterior, sostiene esta parte en su apelación que tiene la condición de tercero de buena fe, al haber participado en un concurso para la provisión de puestos cumpliendo todos los requisitos establecidos en la Convocatoria que años después ha sido anulada por resolución judicial, siendo una cuestión solo imputable a la Administración.

Alega además que la Junta de Andalucía ha procedido a la modificación de las bases de la convocatoria de los posteriores concursos convocados en los que se incluyen puestos de Inspector Base para adaptarlas a los requerimientos establecidos en aquella sentencia. Además, ha sido práctica habitual de la Junta de Andalucía la adjudicación y nombramiento de puestos de Inspector Base a favor personal funcionario de carrera de la Administración General de la Junta de Andalucía, estimando por ello esta parte del todo razonable su solicitud en la confianza legítima de que, conforme a las bases y la legalidad vigente, era un candidato idóneo para dicho puesto.

A tenor de esta relación de antecedentes, opone el actor en su apelación la infracción de los artículos 106 a 110, en relación con el artículo 47, todos ellos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, del artículos 3.2 del Código Civil y del artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como de la jurisprudencia aplicable. Con arreglo a este motivo de la apelación, viene a señalar que la sentencia que se impugna confirma la legalidad de la anulación de un acto firme y consentido prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y en contra de los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima. En concreto, concluye que procede revocar la sentencia impugnada, por confirmar la Resolución de 5 de junio de 2020 por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, que es dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para declarar la nulidad o anulabilidad de los actos administrativo firmes y consentidos, como es la Resolución de 14 de julio de 2017 de la Secretaria General Técnica por la que se le adjudicó el puesto de Inspector Base con código NUM000. Asimismo, sostiene que se infringen los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica previstos en los artículos 3.2 del Código Civil, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y de la jurisprudencia sentada del Tribunal Supremo que los interpreta, donde se establece que, con carácter general, no se podrá acordar la anulación de los nombramientos de empleados públicos al amparo de convocatorias declaradas nulas, por su condición de terceros de buena fe, condición esta que consta acreditada, siendo un hecho no controvertido.

En segundo lugar, defiende esta parte que procede, hacer un pronunciamiento de todas las pretensiones que no han sido juzgadas por la desestimación de la pretensión principal: anulación del acto, con pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada; reposición en el puesto de Inspector Base, con reconocimiento de los efectos administrativos inherentes y abono de las retribuciones indebidamente dejadas de percibir conforme a los arts. 31.1 y 2 de la LJCA, desde la fecha de efectos de la resolución impugnada (fecha de notificación de la resolución de anulación de la adjudicación, 22 de junio de 2020) hasta su reincorporación, o en caso de producirse antes de la efectiva reincorporación, hasta la fecha de jubilación, con reconocimiento igualmente de los efectos administrativos correspondientes.

SEGUNDO.-Se opone la demandada, que apunta inicialmente que el actor, integrante del Cuerpo Superior Facultativo, Opción Arquitectura (A12.2001), según resulta de su Hoja de Acreditación de Datos, accedió por concurso a un puesto de Inspector Base Convocado por resolución de 14 de julio de 2016. Dicha convocatoria fue impugnada por la Asociación de Inspectores de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía, al considerar que las funciones de inspección sólo podían desempeñarse por integrantes del Cuerpo de Inspectores, al cual se accede únicamente mediante el proceso selectivo de oposición. Por ello, si un puesto de inspector base se ofertaba mediante un concurso de traslado, lo que se estaría permitiendo es el ejercicio de funciones de inspección sin pertenecer al cuerpo y sin haber superado el sistema selectivo que responda a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Con base en estos fundamentos, el Juzgado de lo Contencioso nº7 anuló parcialmente la citada convocatoria, fallando que debía excluirse del concurso el puesto de inspector base, pronunciamiento que fue posteriormente ratificado por sentencia de esta Sala. En ejecución del anterior pronunciamiento, al haberse anulado parcialmente la convocatoria, excluyéndose el puesto ocupado por el recurrente, se le cesa de dicho puesto a fin de proveerlo debidamente mediante un concurso restringido a los integrantes del Cuerpo de Inspectores. Frente a esta resolución de cese se alza el recurrente.

Con arreglo a la normativa y a la jurisprudencia que se relaciona, estima la demandada que en este caso no puede considerarse que la adjudicación del puesto en virtud de una convocatoria anulada sea un acto independiente de la convocatoria declarada nula, pues es una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Asimismo, opone que no se puede conservar el nombramiento por cuanto el mismo no se habría producido de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad de la convocatoria. Máxime teniendo en cuenta que el objeto de la anulación fue parcial, referido expresamente al puesto adjudicado al hoy recurrente, cuya convocatoria en dicho proceso fue anulada debido a que la normativa de aplicación exige pertenecer al Cuerpo de Inspectores de Urbanismo para realizar las funciones encomendadas al mismo.

Por lo demás, afirma que la protección de los derechos de las personas afectadas por la declaración de la nulidad de la convocatoria ampara el mantenimiento de las retribuciones recibidas y las cotizaciones realizadas, pero impide mantenerlos en el puesto al que accedieron, so pena de vulnerar en los mismos los principios de igualdad, mérito y capacidad. De este modo, opone que los principios de seguridad jurídica, buena fe y equidad que se alegan por la parte actora determinan que se mantengan las retribuciones y las cotizaciones correspondientes por los servicios prestados, pero también han de respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, materializados en la exigencia de pertenecer al Cuerpo de Inspectores, dado que el puesto incluido en dicha convocatoria se corresponde con las funciones encomendadas a esta cuerpo, siendo el elemento fundamental que se alegaba en la demanda que dio lugar a la anulación parcial de la convocatoria.

Por lo tanto, concluye la demandada que la estimación de la pretensión de la recurrente supondría no sólo vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, consagrados en los arts. 14 y 23.2 de la CE sino también dejar sin contenido el fallo de la sentencia estimatoria del JCA 7, confirmada por esta Sala.

De modo subsidiario, sostiene la demandada que las cantidades a abonar deberían dilucidarse en ejecución de sentencia, a fin de que el órgano competente exprese las cantidades derivadas de la ocupación del concreto puesto ocupado por el recurrente, en atención al complemento específico de dicho puesto, y conforme a la productividad también correspondiente al mismo, no bastando tomar como referencia lo percibido por otro compañero en un puesto distinto, que pueda tener otra carga de trabajo que justifique una mayor o menor productividad.

TERCERO.-Debe tomarse en cuenta en primer término que para la sentencia que se impugna la resolución impugnada se presenta como acto administrativo necesario con el fin de dar adecuado cumplimiento y ejecución a la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso número siete de Sevilla número 140/2017, que anulaba la resolución citada de 14 de julio de 2016, que llevaba a cabo la convocatoria del concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajos obrantes en la Consejería de Fomento, Infraestructura y Ordenación del Territorio en la provincia de Sevilla, en la cual fue adjudicado al recurrente el puesto objeto de la presente controversia de Inspector Base, sentencia a su vez que fue objeto de íntegra confirmación por la sentencia dictada por esta misma Sección, STSJ, Contencioso sección 3 del 08 de marzo de 2018 ( ROJ: STSJ AND 7265/2018 - ECLI:ES:TSJAND:2018:7265 ).

La ratio decidendi de estas últimas vienen a destacar en definitiva, como se expone en la sentencia que se apela, la imposibilidad, con arreglo la normativa reguladora que resulta aplicable, de que el ingreso en el referido cuerpo se produzca con carácter general u ordinario mediante un sistema de provisión de puestos, cual es el de concurso-oposición, tal y como contemplaba la convocatoria anulada en aquellas sentencias. Como se razona en nuestra sentencia citada, de 8 de marzo de 2018: "(...)Esto dicho, el recurso no puede prosperar atendiendo a lo previsto en la ya transcrita disposición adicional cuarta de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo por la que se crea el Cuerpo de Inspección de Ordenación del Territorio. Dicho Cuerpo se crea específicamente "para ejercer las funciones de inspección de ordenación del territorio, urbanismo y de vivienda que sean competencia de la Administración de la Junta de Andalucía, en los términos que se le atribuyan reglamentariamente", siendo el ingreso en el referido Cuerpo "por oposición entre Doctores, Licenciados, Ingenieros, Arquitectos o equivalentes".

Por tanto, lo que disponen la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, y el Decreto 2/2002, de 9 de enero, al señalar que la selección del personal funcionario se llevará a cabo a través de los sistemas de concurso, oposición o concurso-oposición, de ningún modo hace inaplicable la Ley 13/2005 y el Decreto 225/2006 cuando establecen que la selección del personal para ejercer las funciones de inspección de ordenación del territorio, urbanismo y de vivienda que sean competencia de la Administración de la Junta de Andalucía, integrado en un Cuerpo especial, se verifique por oposición, siendo del todo inexacta la Supuesta diferenciación efectuada por la representación procesal de la Administración entre lo que sería el "acceso" al Cuerpo de Inspección de Ordenación del Territorio, que se efectúa por oposición según el expresado mandato legal, y una distinta "provisión" de las plazas de Inspectores que pudiera hacerse por el sistema de concurso, con la consiguiente "inclusión" del adjudicatario en el Cuerpo según admite la propia apelante.(...)".

No obstante, como señala la apelante, la STS, Contencioso sección 4 del 21 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2533/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2533 ), aún cuando analiza la necesidad de atacar el acto final del proceso selectivo para apreciar la presencia de legitimación, viene a relacionar entre sus pronunciamientos los que seguidamente se indican: "(...)3. Ciertamente cabe exigir al recurrente diligencia, esto es, que reaccione frente a actos posteriores respecto del impugnado. Ante todo evitando que se dicten, para lo cual puede interesar la suspensión cautelar del acto efectivamente impugnado, lo que paralizaría el curso de un procedimiento; de no interesarse medidas cautelares o, interesadas, se le deniegan, puede o impugnarlos por separado o bien ampliar su recurso a esos actos posteriores. De no actuar de ninguna de esas maneras el efecto será que el acto que ponga fin al procedimiento gane firmeza.

4. Firme ese acto final, de declararse la nulidad del acto impugnado, la única manera de dejar sin efecto el otro posterior y ya firme es intentar su revisión de oficio. Tal posibilidad es por definición excepcional e incierta pues los beneficiados por tales actos consentidos y firmes podrán oponer al amparo del artículo 110 de la Ley 39/2015 , por ejemplo, razones de equidad y alegar -es un ejemplo- que una cosa es pretender la revisión de oficio de actos que en su momento no pudieron impugnarse y otra promover la revisión de los que, pudiendo, no se impugnaron.

5. Y no cabe reaccionar frente a ese acto posterior promoviendo un incidente de ejecución de la sentencia que haya anulado el acto inicial impugnado en plazo. Cierto es que la LJCA engrosa el listado de actos nulos de pleno Derecho incluyendo a los dictados contradiciendo una sentencia firme, ahora bien, este no es el caso pues lo previsto en el artículo 103.4 de la LJCA responde a un supuesto en el que la nulidad se refiere a actos posteriores a la sentencia y dictados, además, para eludirla.

6. Por otra parte la invocación - a sensu contrario- de los principios de transmisibilidad y conservación (cfr. artículos 49.1 y 51 de la Ley 39/2015 ) debe hacerse con suma prudencia, pues tales preceptos contienen una regulación de Derecho sustantivo, cuando lo que se ventila en este recurso es, a efectos de la legitimación procesal, el alcance de no haber atacado un acto. Y otro tanto cabe decir de la aplicación excepcional -también a sensu contrario- de la posibilidad de pretender la nulidad de un acto que pone fin al procedimiento selectivo sobre la base de invocar la nulidad de unas basesconsentidas: tal posibilidad -repetimos, excepcional- tiene mucho que ver con el carácter plúrimo del acto de convocatoria y con la aplicación por analogía de la impugnación indirecta de las disposiciones generales.(...)".

A tenor de esta doctrina, no es posible coincidir con los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, aún cuando aquella deficiencia observada en las bases del concurso de méritos que permitió el acceso del recurrente al puesto de Inspector Base radicare en la inobservancia de un requisito previo, vulnerándose con ello una reserva legal por la que se otorga a quienes ostentan la pertenencia a un cuerpo preferente u oposición determinadas funciones con carácter excluyente, dando lugar con ello a la declaración de nulidad de plano derecho de la convocatoria. Tampoco la indicación relativa a que no es posible considerar que la adjudicación del puesto sea un acto independiente de la convocatoria declarada nula y que resultare consecuencia directa y necesaria de aquella resulta suficiente en orden a confirmar el acto administrativo impugnado. El mecanismo adecuado para poner fin a aquel acto finalizador del procedimiento selectivo declarado nulo, posterior y ya firme, era instar su revisión de oficio, de la que no se hizo uso en este caso por la Administración demandada, que se limitó a dictar el acto impugnado consistente en anular la adjudicación de dicho puesto de trabajo al actor, con efectos administrativos desde el día 1 de septiembre de 2017 y con efectos económicos desde la fecha de notificación de esta resolución. Supuesto en consecuencia sustancialmente diferente de aquellos a los que alude la demandada en su oposición, resueltos por esta Sala, que no analizan la conformidad a derecho de decisiones de anulación de decisiones firmes y consentidas al margen del procedimiento legalmente establecido, sino de ceses por la ejecución de una sentencia previa que declaraba nula la convocatoria para seleccionar personal interino en el marco de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19. Véase en el anterior sentido que la doctrina casacional que ahora se aplica se refiere, al igual que en este caso, a la impugnación del acto finalizador del proceso selectivo y no de una resolución de cese.

El recurso de apelación debe por ello ser estimado, compartiendo la crítica que al respecto se hace por el recurrente acerca de que el acto administrativo que se impugna resuelve en el anterior sentido prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para declarar la nulidad o anulabilidad de los actos administrativo firmes.

CUARTO.-En segundo lugar, se hace preciso entrar en el análisis del siguiente motivo que se articula en el recurso de apelación, pues el mismo tal y como aparece formulado por el propio recurrente se propone como petición derivada o consecuencia de la anulación del acto impugnado, de acuerdo con los artículos 31.1 y 2 de la Ley jurisdiccional, en cuanto mecanismo para restablecer de la situación jurídico-individualizada vulnerada o desconocida como consecuencia del acto anulado.

De este modo, anulado el acto impugnado, que comportó como señala el apelante la anulación de la adjudicación de su puesto de trabajo más dos años después de que tomara posesión y casi dos años después desde que se confirmara la Sentencia nº 140/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla, se hace preciso reconocer su derecho al pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, con reposición en el puesto de Inspector Base y reconocimiento de los efectos administrativos inherentes y abono de las retribuciones indebidamente dejadas de percibir, desde la fecha de efectos de la resolución impugnada (fecha de notificación de la resolución de anulación de la adjudicación, 22 de junio de 2020) hasta su reincorporación, o en caso de producirse antes de la efectiva reincorporación, hasta la fecha de jubilación, con reconocimiento igualmente de los efectos administrativos correspondientes.

No obstante, como señala la demandada las cantidades a abonar a la parte recurrente deberán determinarse en ejecución de sentencia en los términos que señala la Administración, esto es, con arreglo a las cantidades derivadas de la ocupación del concreto puesto ocupado por el actor en atención al complemento específico de dicho puesto y conforme a la productividad también correspondiente al mismo, pues no es posible estimar justificado adecuadamente el perjuicio generado tomando en consideración lo percibido por otro compañero en un puesto diferente. Por todo ello, estimado el recurso de apelación, el recurso contencioso-administrativo solo puede ser parcialmente estimado.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional contencioso administrativa, no se hace condena al pago de las costas generadas en esta instancia, dada la parcial estimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación