Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO.- Por la mercantil "Empresa Constructora Ejuca, S.A." se impugna la desestimación presunta de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid respecto del pago de partidas y gastos asumidos en dos contratos administrativos de obra para la construcción de los Colegios I.E.S. de Loeches e I.E.S. Las Rejas en San Blas.
La recurrente demanda la condena de la Administración al abono de la suma de 91.848,26 €, con sus intereses legales desde el 31/03/2.020.
Se alega en síntesis: (i)que en el comienzo de los trabajos de construcción, se constató que los solares dónde se iban a edificar los colegios no disponían de las instalaciones e infraestructura mínimas para dotar a las parcelas de los suministros de agua y electricidad para realizar las obras, no habiéndose contemplado dichos trabajos en los correspondientes proyectos de ejecución, y pese a que tales trabajos de acondicionamiento no formaban parte del objeto de los contratos de obra adjudicados, la recurrente se vio obligada a acondicionar las parcelas dotándolas de los referidos servicios de agua y energía debido a las exigencias y urgencia impuestas por la misma Consejería de Educación, comprometiéndose dicha Administración lógicamente a retribuir a la actora por todas las partidas y gastos no contemplados en sendos proyectos y contratos, lo que sin embargo finalmente no lo ha hecho, sin que la Consejería de Educación haya atendido las repetidas reclamaciones al respecto, aportándose con la demanda un informe pericial que acredita tanto la justificación técnica como económica de la presente reclamación por suma de 91.848,26 € (37.346,50 € del I.E.S. Loeches y 54.501,76 € del I.E.S. Las Rejas), que resulta de los costes directos de proveedores y suministros pagados por la recurrente, incrementados por los gastos generales y el beneficio industrial; (ii)que concurren todos los presupuestos para la aplicación de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto de la Administración por cuanto que las partidas de obras ejecutadas a mayores de las contempladas en sendos proyectos y los gastos de suministros y legalizaciones (y su modificado), no fueron caprichosamente abordados por el contratista, sino que todas las prestaciones y gastos que asumió se fundamentaron en aumentos de obra no contemplados inicialmente en los documentos técnicos y legales que servían de cobertura a la contratación, pero que sí se tuvieron que realizar y asumir necesariamente para la correcta realización de las obras, a tenor de las circunstancias físicas y técnicas de los terrenos que carecían de los servicios e instalaciones mínimos de agua y electricidad; (iii)y que con base en el art. 1108 del Código Civil la demandada debe abonar el interés legal devengado por el principal reclamado desde el momento en que esta parte formuló la primera reclamación de la que existe constancia (31 de Marzo de 2.020) hasta la fecha de su efectivo abono.
SEGUNDO.- Por el Letrado de la Comunidad de Madrid se insta la desestimación del recurso remitiendo a informe que adjunta con su escrito de contestación.
Se trata de un Informe de fecha 16 de Abril de 2.023 emitido por el Director General de Infraestructuras y Servicios de la Comunidad de Madrid que se transcribe a continuación:
<< PRIMERO.- Respecto al fondo del recurso:
A) En cuanto a la ejecución del contrato de CONSTRUCCIÓN DE 12 AULAS DE ESO, 5 ESPECÍFICAS, 4 AULAS DE DESDOBLE, 9 SEMINARIOS, BIBLIOTECA Y ZONA ADMINISTRATIVA EN EL NUEVO I.E.S. LOECHES.
Hay que considerar que el Acta de replanteo previo de la obra se firmó certificando la viabilidad del proyecto. Los trabajos objeto de la reclamación de CONSTRUCCIÓN EJUCA, S.A. deben considerarse como "Costes Directos" soportados por la empresa, necesarios para la ejecución de la obra, por lo que no se incluyen en el proyecto, resultando injustificada la reclamación realizada por el contratista.
El Acta de recepción de la obra fue firmada por el contratista, de "conformidad", sin realizar observación alguna en relación con la reclamación que ahora se plantea en vía contencioso-administrativa. Únicamente constan las observaciones realizadas por la Intervención General en el Acta de recepción que fueron respondidas por la Dirección Facultativa.
Requerido informe sobre la ejecución del contrato a la Dirección Facultativa de la obra, se emite el mismo que se adjunta al presente como documento 1, haciendo constar lo siguiente:
·Que con fecha 18 de marzo de 2019 se firmó el acta de inicio de la obra VIABLE SIN RESERVAS firmado por Dirección Facultativa y Contrata.
·Que los trabajos autorizados por la D.F. son los incluidos en las certificaciones mensuales y liquidación de las obras, con la aprobación de la contrata.
·Que la D.F. en ningún caso afirmó que hubiera gastos extras que serían satisfechos por la Administración.
B) En cuanto a la ejecución del contrato de CONSTRUCCIÓN DE 6 AULAS DE ESO, AULAS ESPECÍFICAS Y PISTAS EN EL NUEVO I.E.S LAS REJAS EN SAN BLAS (MADRID).
El Acta de replanteo previo de la obra y el Acta de Comprobación de Replanteo se firmaron certificando la viabilidad del proyecto. Al igual que en el caso del contrato del IES DE LOECHES, los trabajos objeto de la reclamación de CONSTRUCCIÓN EJUCA, S.A. deben considerarse, en todo caso, como "Costes Directos" soportados por la empresa necesarios para la ejecución de la obra, por lo que no se incluyen en el proyecto, resultando injustificada la reclamación realizada por el contratista.
El Acta de recepción de la obra fue firmada por el contratista, de "conformidad", sin realizar observación alguna en relación con la reclamación que ahora se plantea en vía contencioso-administrativa. Únicamente constan las observaciones realizadas por la Intervención General en el Acta de recepción, que fueron respondidas por la Dirección Facultativa.
Requerido informe sobre la ejecución del contrato a la Dirección Facultativa de la obra, se emite el mismo que se adjunta al presente como documento 2, haciendo constar lo siguiente:
·La empresa EJUCA firmó el Acta de Comprobación de Replanteo Viable el 28 de febrero de 2019.
·Durante el transcurso de las obras se firmaron y tramitaron todas las Certificaciones Ordinarias correspondientes a la obra, en las que se incluyeron, junto a las partidas de Proyecto, todos los Precios Contradictorios aprobados.
·Al final de las obras y tras la Recepción de las mismas, se procedió a la medición final de la obra y la tramitación de la correspondiente Certificación Final de las obras.
·En la acera delimitadora del solar objeto de intervención se aprecian arquetas indicadoras de la existencia de redes de suministro tanto de electricidad, UNION FENOSA Distribución, como de telefonía y datos, TELEFONICA Y ONO, como de agua para consumo y para red de incendios y saneamiento, CANAL YII.
·En el Proyecto Arquitectónico se recogen las unidades precisas para las Acometidas Definitivas de los diferentes suministros, si bien, no se recogen las partidas precisas para realizar las acometidas de obra correspondientes para la ejecución de esta, como de forma generalizada no se recogen en ningún Proyecto
·Como se ha indicado con anterioridad, existían a pie de parcela las redes públicas con los preceptivos servicios urbanos para el abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica. Es cierto que la conexión de suministro con esas redes, desde la propia parcela, no existían físicamente. Sobre estas se produce la contratación por la empresa adjudicataria de las obras, dentro de sus "Costes Directos", una vez se concretan las dimensiones, caudales y potencias de los suministros necesarios para la ejecución de las obras.
·Para ejecutar las obras y cumplir con los plazos de ejecución recogidos en Contrato, la empresa EJUCA, dispuso para el suministro eléctrico de un Grupo Electrógeno con alimentación por tecnodiesel. Así mismo dispuso de suministro de agua mediante Depósitos de Agua de 5.000 l con grupo de bombeo.
SEGUNDO.- En cuanto a la normativa de aplicación, los contratos afectados tienen carácter administrativo, quedando las partes expresamente vinculadas a lo establecido en los respectivos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares que, en ambos casos, su régimen jurídico viene establecido en su cláusula 2, en la que se dispone lo siguiente:
"El presente contrato tiene carácter administrativo. Las partes quedan sometidas expresamente a lo establecido en este pliego y en su correspondiente de prescripciones técnicas particulares.
Para lo no previsto en los pliegos, el contrato se regirá por la legislación básica del Estado en materia de contratos públicos: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), y en cuanto no se oponga a lo establecido en la LCSP, el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), por el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por las Leyes aprobadas por las Asamblea de Madrid y por el Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 49/2003, de 3 de abril (RGCPCM) y sus normas complementarias. Supletoriamente, se aplicarán las normas estatales sobre contratos públicos que no tengan carácter básico, las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las de derecho privado.
Para las obras cuyo objeto consista en una edificación será de aplicación, con carácter supletorio, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, a excepción de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria" >>.
TERCERO.- Como ha quedado expuesto, la reclamación de pago en cuestión se articula por la vía de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, sobre la que la Sentencia de 23 de Octubre de 2.023 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Tercera, recurso de casación nº 6316/2.020) determina los criterios aplicables en los siguientes fundamentos jurídicos:
<<SEGUNDO.-La cuestión de interés casacional.
Como hemos indicado en los antecedentes de hecho de esta sentencia, la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que presenta este recurso, según ha apreciado el auto de admisión a trámite, consiste en determinar si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en casos en los que no está permitida la contratación verbal.
TERCERO.- La jurisprudencia de la Sala sobre la aplicación del principio de la prohibición del enriquecimiento injusto.
1.- El principio del enriquecimiento injusto o sin causa, que en su inicio fue elaborado por la jurisprudencia en el orden civil, ha sido acogido y viene siendo aplicado por la jurisprudencia de esta Sala, al menos, según señalan las Sentencias de 15 de abril de 2002 (recurso 10381/1997 ) y 11 de mayo de 2004 (recurso 3554/1999 ), desde los años sesenta, con ciertas matizaciones derivadas de las singularidades propias de la relación jurídico-administrativa.
2.- En la aplicación del principio de enriquecimiento injusto o sin causa, esta Sala viene exigiendo los mismos requisitos establecidos por la jurisprudencia civil, que sintetizan las dos sentencias antes reseñadas en la forma siguiente:
"a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.
b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido, siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.
c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.
d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento."
En relación con este último requisito, cabe añadir que consiste en la ausencia de una justa causa del enriquecimiento, entendiendo por justa causa de una atribución patrimonial, de acuerdo con la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 13 de enero de 2015 (recurso 1147/2013 ), "aquella situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico, al beneficiario de la atribución para recibir ésta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o porque existe una expresa disposición legal que autoriza aquella consecuencia".
3.- A los anteriores requisitos la jurisprudencia de esta Sala añade una nueva exigencia, a la que se refieren las Sentencias de 18 de julio de 2003 (recurso 254/2002 ), 18 de junio de 2004 (recurso 2000/1999 ), 12 de diciembre de 2012 (recurso 5694/2010 ) y 5 de julio de 2016 (recurso 1368/2015 ), de singular importancia, con el fin de evitar que las situaciones en las que puede darse un eventual enriquecimiento injusto o sin causa, se conviertan en un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa.
Esta nueva exigencia requiere, de acuerdo con las sentencias que acabamos de citar, que el desequilibrio "ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración" .
CUARTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional.
La respuesta de la Sala a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en los términos en los que ha sido formulada en el auto de admisión a trámite de este recurso de casación, ha de ser la de reiterar la doctrina jurisprudencial que antes hemos expuesto, al no concurrir ninguna circunstancia en este recurso que nos lleva a su modificación.
En consecuencia, mantenemos el criterio de que es posible acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa para el pago de facturas por servicios en los casos de contratación irregular o no permitida, como la contratación verbal, siempre que concurran los requisitos citados en los fundamentos de derecho anteriores, a los que nos remitimos, y que, en síntesis, consisten en la ganancia de uno, el correlativo empobrecimiento de otro, un nexo de causalidad entre ambas situaciones y la ausencia de causa justificativa, exigencias a las que se suma el requisito de singular importancia de la ausencia de mala fe en los términos antes expresados, es decir, es preciso que el desequilibrio esté constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración >>.
Como ha quedado expuesto la hoy recurrente pretende el cobro de partidas y gastos con referencia a trabajos de acondicionamientos de las parcelas de referencia para la dotación de los servicios de agua y energía sobre la base de que tales trabajos no estaban contemplados en los proyectos de ejecución de las obras y no por tanto no se integraban en los correspondientes contratos de construcción adjudicados.
La Administración demandada ha informado que las actas de replanteos previos de las obras y de comprobaciones de los replanteos fueron firmados sin reservas sobre la viabilidad de los proyectos; que a pie de parcela existían las redes públicas con los preceptivos servicios urbanos para el abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica; que si bien desde las parcelas no existían físicamente las conexiones de suministro con esas redes, sus trabajos se incluyen en los contratos adjudicados, una vez concretadas las dimensiones, caudales y potencias de los suministros necesarios para la ejecución de las obras; que en los proyectos arquitectónicos se recogían las unidades precisas para las acometidas definitivas de los diferentes suministros, aunque no las partidas precisas para realizar las acometidas correspondientes para la ejecución de las obras, "como de forma generalizada no se recogen en ningún Proyecto"; y que la dirección facultativa no manifestó en ningún caso que hubiera gastos extras que serían satisfechos por la Administración.
Resulta así que no se acredita la concurrencia de uno de los presupuestos determinantes de la aplicación de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto o sin causa de la Administración, que es que "el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración" según la doctrina jurisprudencial recogida, y sin embargo no consta que la Dirección Facultativa de las obras hubiera encargado o autorizado expresamente la ejecución de los trabajos a que remite la demandante, cuando además ninguna objeción manifestó en orden a la ejecución de las obras según sus correspondientes proyectos, habiendo informado la Administración que los mismos recogían las unidades precisas para las acometidas definitivas a las redes públicas de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica existentes en las parcelas, por lo que ha de concluirse que, efectivamente, la materialización de las correspondientes acometidas así como las dimensiones, caudales y potencias de los suministros necesarios para la ejecución de las obras deben considerarse como costes directos integrados en los contratos.
Frente a ello, el informe pericial aportado por la recurrente dictamina lo siguiente:
<< La Administración promotora, en este caso la Consejería de Educación de Madrid, se ha beneficiado, en contra de los intereses de la Constructora, EJUCA, S.A., de unas obras y gastos que esta última se vio obligada ejecutar y desembolsar sin corresponderle, por no ser objeto de los contratos al no figurar en los proyectos ni en los contratos de las obras.
Al mismo tiempo la Consejería de Educación de Madrid obligó a EJUCA, S.A. a entregar las obras completamente finalizadas, listas para ser utilizadas, cuando no se cumplían algunas de las características que los proyectos mencionaban que poseían los solares.
En ambas obras existieron sobrecostes, o gastos extraordinarios, con respecto a los costes valorados en los proyectos y en la oferta de licitación como consecuencia de defectos, omisiones o faltas de precisión en los proyectos, algo que sin duda puede dar lugar a una reclamación contra la Consejería de Educación de Madrid.
El importe de dicha reclamación es el resultado de sumar a los gastos extraordinarios de cada obra los importes correspondientes a los gastos generales, más el beneficio industrial incrementando la cifra resultante con el IVA correspondiente.
La cifra estimada por la Constructora EJUCA S.A. de 104.192,26 € resulta excesiva y es por ello que en este informe se reduce la cuantía estimada de la reclamación en un total de 12.344 € con respecto a la inicialmente prevista por EJUCA.
Por lo que el importe total estimado de la reclamación económica asciende, tal y como se muestra en la tabla siguientes, a la cantidad de 91.848,26 € IVA incluido>>.
Tal informe carece de la virtualidad pretendida en la medida que sus conclusiones se basan en valoraciones jurídicas que son competencia exclusiva de este Tribunal sobre la calificación de los trabajos ejecutados y su afectación por los contratos de referencia, y en cualquier caso, repetimos, no consta ni se acredita el expreso encargo o autorización de la Administración como requisito fundamental en orden a la aplicación de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto o sin causa de la misma.
Debe por tanto desestimarse el recurso contencioso planteado.
CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 5.000 € (más I.V.A.).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
