Sentencia Contencioso-Administrativo 354/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 3133/2022 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia número 275/2022, de 10 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 305/2022 ,estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 1 de abril de 2022 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la que se acuerda la expulsión del interesado del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEx) , y se acuerda la anulación de la resolución impugnada.

En los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, tras exponer la legislación aplicable y hacer referencia a la jurisprudencia sobre la materia, se procede a la anulación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Posición de las partes

Por la parte apelante se alega la disconformidad con la sentencia dictada al considerar que en el recurso de apelación se alega que concurren circunstancias agravantes a la situación de irregularidad que conllevan la expulsión, por lo que considera que la imposición de la sanción de expulsión es ajustada a derecho y proporcional.

Por su parte, la defensa de D. Jose Carlos solicita que se desestime el recurso de apelación, y se confirme la sentencia dictada, al considerar que no concurren circunstancias negativas que motiven la imposición de la expulsión.

TERCERO.- Expulsión y circunstancias agravantes.

Primeramente, procede partir del contenido de la sentencia Nº 1799/2024 de 28 de mayo de 2024, en el recurso Nº 1120/2022, dictada por esta Sección, en concreto en el Fundamento de Derecho Cuarto en el que se recoge "Por ello, en primer lugar, se expondrá la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería. De un lado, la redacción actual del art. 53.1.a) de la LOEx establece que: "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente." Por su parte, el art. 55.1.b) de la LOEx prevé lo siguiente: "Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: (...) b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje." El art. 55.3 de la LOEx dispone: "Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia." Finalmente, el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 reza como sigue: "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/P490 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tal y como dispone la Directiva, la misma establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.

El art. 5 de la Directiva 2008/P490 /CE establece que: "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/P490 /CE dispone: "1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5." Y, en relación con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone: "La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido. Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

En una primera etapa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 19 y 20 de abril de 2007 ) declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal. Según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión había de especificar cuáles eran las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurrían para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias, el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional; haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción; carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado; haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España.

Ahora bien, esta posibilidad establecida por el legislador español debe ser replanteada, a la vista de la evolución de la propia jurisprudencia española y, sobre todo, de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en la importante sentencia "Zaizoune" de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14 , dictada en resolución de una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal contencioso-administrativo español. De esta sentencia deducen los Tribunales españoles mayoritariamente que, en relación con la infracción de simple permanencia irregular en territorio nacional, la expulsión es la única sanción procedente, por aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario, así como del "efecto útil" de la Directiva 2008/115/CE .

En este escenario y ante la dispar interpretación a que dio lugar la doctrina europea así establecida entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia, se fijó doctrina sobre la cuestión por la STS de 12 de junio de 2018, Rec. 2958/2017 . De modo que, conforme a esta doctrina jurisprudencial, no cabía ya considerar como sanción preferente para dichas conductas la de multa, (con la única salvedad de que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional), frente a lo que venía declarándose hasta entonces por nuestra jurisprudencia.

En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 4 de diciembre de 2018, recurso nº 5819/17 , y de 19 de diciembre de 2018, recursos nº 5248/17 y 6533/17 , y de 28 de enero de 2019, recurso 6577/2017 .

Por ello, se concluye en la última sentencia que "tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º. a), en relación con los artículos 55.1º. b ) y 57. 1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión ".

Sin embargo, con posterioridad, se ha matizado dicha jurisprudencia. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, Rec. 2870/2020 , interpretando el alcance de la STJUE 2020/807, ha declarado lo siguiente: «Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum " los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado.

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de LOEx .

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto:

1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional";

2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión;

3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

No obstante, con posterioridad, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 , ha declarado lo siguiente: «La Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva».

Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/P490 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022 , entre otras, dice: "41 No obstante, la Directiva 2008/P490 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, apartado 34). 42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/P490 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/P490 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 34 y jurisprudencia citada)".

Posteriormente, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022 , en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos, expresándose lo que sigue: "(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y secundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la STS de 16 de marzo de 2022 : "Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto".

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021 , que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/P490/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

Por el contrario, si no concurren circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la STS de 16 de marzo de 2022 , procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto."

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en la STS de 5 de junio de 2023 (número de recurso 3424/2022 ) concluye, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, que procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX , ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

Es decir, al interesado no le está vedado, en la fase de revisión de la resolución administrativa que acuerda la expulsión, aportar elementos de prueba que puedan, ya en el proceso, evidenciar que aquella actividad no estaba ajustada al ordenamiento jurídico en aquel momento.

En concreto, en dicha STS de 5 de junio de 2023 (Recurso 3424/2022 ) se expresa lo siguiente: "De lo expuesto deberemos concluir que si, como hemos declarado en nuestra última jurisprudencia, la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, conforme se tipifica en los artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX , requiere un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en el sancionado, en particular de aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que deben realizarlo los Tribunales al revisar dichas resoluciones para lo que han de tenerse en cuenta las pruebas que le haya sido aportado, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional.

En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX , ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente".

No obstante lo anterior, las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023 (Recursos nº 1537 y 2251/2021 ) han vuelto a matizar la jurisprudencia anterior y, con vuelta al criterio jurisprudencial anterior se concluye que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

En concreto, las mencionadas SSTS concluyen lo siguiente: "La respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Asimismo se recoge en la sentencia Nº 1757 de fecha 23 de mayo de 2024 dictada por esta Sala , en el Fundamento de Derecho Segundo y Tercero:

"SEGUNDO. En el caso de autos no se discute que el apelante carece de la autorización preceptiva para residir en España, por lo que ha cometido efectivamente la infracción grave que prevé el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , al encontrarse irregularmente en territorio nacional. La cuestión debatida se reduce a determinar si resulta procedente su expulsión, según acordó la resolución administrativa impugnada, o bien procede sustituir dicha medida por la imposición de una sanción económica, a la vista de la jurisprudencia antes indicada, que no deja de relacionarse con la existencia o no de arraigo familiar, laboral o social.

Al respecto, el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, al regular la obtención de residencia temporal por tales razones, exige para la concurrencia del arraigo laboral la acreditación de una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen o en el país o países en que se hubiese residido durante los últimos cinco años, y la demostración de la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, lo que deberá acreditarse presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

En lo tocante al arraigo social, deberá acreditarse una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años y cumplirse, además, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que se hubiese residido durante los últimos cinco años. b) Contar, en tesis general, con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. A cuyo efecto los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

Por su parte, la existencia de arraigo familiar se produce en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

TERCERO. Pues bien, el apelante, además de su estancia irregular (no consta que, previo a su detención, que lo fue por la comisión de un supuesto delito de elaboración de drogas, hubiese efectuado trámite alguno para regularizar su situación), se hallaba en el momento indocumentado y no acreditó un domicilio fijo y estable, ni acredita la existencia de ninguna clase de arraigo en territorio español con las exigencias contenidas en el citado artículo 124, ni de carácter familiar con españoles o extranjeros residentes que pudieran dar lugar a la reagrupación del interesado, en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 (resulta insuficiente la eventual existencia de un tío, cuya relación de familiaridad ni tan siquiera se acredita), ni de carácter laboral, pues no consta la disponibilidad de medios regulares de vida, ni de carácter social. Además, no consta el tiempo, forma y lugar de su entrada en el territorio nacional. Todo lo cual configura, en su conjunto, una situación personal del extranjero negativamente agravada que justifica suficientemente, conforme a la indicada jurisprudencia, que se le haya impuesto la sanción de expulsión, como así con suficiencia se razona tanto en la sentencia de instancia como en la resolución administrativa originaria, con su remisión a la previa propuesta".

Por último esta Sala ya recogía en la sentencia Nº 1799/2024 de 28 de mayo de 2024, en el recurso Nº 1120/2022 "En este punto, la STC número 131/2016, de 18 de julio , dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y de los artículos 10 , 18.1 y 39.1 de la Constitución Española , declaró que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Como señala la STSJ de Madrid de 1 de junio de 2023 (recurso nº 270/2023 ) el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 , como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma. Basta con aportar documentación que acredite que el Sr. Geronimo sufraga los gastos de manutención del menor o documentación médica o escolar (en su caso) de su hijo o resolución judicial sobre la custodia y guarda. No se acredita ningún tipo de vínculo, dependencia o relación entre ellos, más allá de aportar el certificado de empadronamiento en la misma vivienda que su hijo. Por tanto, no se aprecia vulneración del derecho a la familia pues, como se concluye de la documentación aportada, no ha quedado acreditada ni la relación de paternidad ni la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico. Con la prueba obrante en autos, no es posible afirmar que exista una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia. Finalmente, la existencia de hermanos en nuestro país tampoco es suficiente para entender arraigo familiar, según la jurisprudencia".

En conclusión, atendiendo a la evolución jurisprudencial aplicable a los supuestos de infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOEx se deduce que el criterio de preferencia de la sanción es la multa respecto de los extranjeros que hubieran incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) de la LOEx siempre que no concurran circunstancias agravantes.

No obstante, en el presente supuesto concurren circunstancias negativas que justifican que la sanción de expulsión no vulnere el principio de proporcionalidad, al constatarse que D. Jose Carlos al tiempo de la incoación del procedimiento se encontraba en estancia irregular, carecía de documentación que acreditase el tiempo de permanencia en España, no consta que hubiera intentado regularizar de forma válida su situación en España con anterioridad al presente procedimiento, y constándole un antecedente policial por un delito de violencia de género

Si bien posteriormente por el Sr. Jose Carlos se aportó copia de un Auto del sobreseimiento provisional por un delito violencia sobre la mujer, copia de parte de un pasaporte, copia de un volante de empadronamiento, no ha quedado acreditado de la documentación aportada ni la existencia de medios lícitos de vida, ni la existencia de arraigo familiar, laboral o social exigido legal y jurisprudencialmente.

En consecuencia, y no habiéndose aportado documentación que pudiera desvirtuar lo anteriormente expuesto, la imposición de la expulsión es una medida proporcionada al concurrir circunstancias agravantes que justifican la misma, no quedando desvirtuadas por prueba a contrario, y habiéndose procedido en la resolución administrativa recurrida a una correcta valoración de los motivos que justifican, la sanción impuesta, no concurriendo las circunstancias alegadas para enervar la resolución recurrida al no cumplirse con los presupuestos legales y jurisprudenciales exigidos.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y en consecuencia se revoca la sentencia de fecha 10 de octubre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Nº 5 de Barcelona dejándola sin efecto, confirmando la resolución administrativa recurrida.

CUARTO.- Costas procesales.A la vista de la estimación del recurso de apelación no procede la imposición de las costas.

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia número 275/2022, de 10 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 305/2022 ,estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 1 de abril de 2022 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la que se acuerda la expulsión del interesado del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEx) , y se acuerda la anulación de la resolución impugnada.

En los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, tras exponer la legislación aplicable y hacer referencia a la jurisprudencia sobre la materia, se procede a la anulación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Posición de las partes

Por la parte apelante se alega la disconformidad con la sentencia dictada al considerar que en el recurso de apelación se alega que concurren circunstancias agravantes a la situación de irregularidad que conllevan la expulsión, por lo que considera que la imposición de la sanción de expulsión es ajustada a derecho y proporcional.

Por su parte, la defensa de D. Jose Carlos solicita que se desestime el recurso de apelación, y se confirme la sentencia dictada, al considerar que no concurren circunstancias negativas que motiven la imposición de la expulsión.

TERCERO.- Expulsión y circunstancias agravantes.

Primeramente, procede partir del contenido de la sentencia Nº 1799/2024 de 28 de mayo de 2024, en el recurso Nº 1120/2022, dictada por esta Sección, en concreto en el Fundamento de Derecho Cuarto en el que se recoge "Por ello, en primer lugar, se expondrá la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería. De un lado, la redacción actual del art. 53.1.a) de la LOEx establece que: "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente." Por su parte, el art. 55.1.b) de la LOEx prevé lo siguiente: "Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: (...) b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje." El art. 55.3 de la LOEx dispone: "Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia." Finalmente, el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 reza como sigue: "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/P490 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tal y como dispone la Directiva, la misma establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.

El art. 5 de la Directiva 2008/P490 /CE establece que: "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/P490 /CE dispone: "1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5." Y, en relación con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone: "La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido. Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

En una primera etapa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 19 y 20 de abril de 2007 ) declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal. Según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión había de especificar cuáles eran las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurrían para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias, el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional; haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción; carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado; haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España.

Ahora bien, esta posibilidad establecida por el legislador español debe ser replanteada, a la vista de la evolución de la propia jurisprudencia española y, sobre todo, de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en la importante sentencia "Zaizoune" de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14 , dictada en resolución de una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal contencioso-administrativo español. De esta sentencia deducen los Tribunales españoles mayoritariamente que, en relación con la infracción de simple permanencia irregular en territorio nacional, la expulsión es la única sanción procedente, por aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario, así como del "efecto útil" de la Directiva 2008/115/CE .

En este escenario y ante la dispar interpretación a que dio lugar la doctrina europea así establecida entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia, se fijó doctrina sobre la cuestión por la STS de 12 de junio de 2018, Rec. 2958/2017 . De modo que, conforme a esta doctrina jurisprudencial, no cabía ya considerar como sanción preferente para dichas conductas la de multa, (con la única salvedad de que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional), frente a lo que venía declarándose hasta entonces por nuestra jurisprudencia.

En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 4 de diciembre de 2018, recurso nº 5819/17 , y de 19 de diciembre de 2018, recursos nº 5248/17 y 6533/17 , y de 28 de enero de 2019, recurso 6577/2017 .

Por ello, se concluye en la última sentencia que "tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º. a), en relación con los artículos 55.1º. b ) y 57. 1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión ".

Sin embargo, con posterioridad, se ha matizado dicha jurisprudencia. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, Rec. 2870/2020 , interpretando el alcance de la STJUE 2020/807, ha declarado lo siguiente: «Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum " los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado.

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de LOEx .

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto:

1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional";

2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión;

3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

No obstante, con posterioridad, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 , ha declarado lo siguiente: «La Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva».

Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/P490 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022 , entre otras, dice: "41 No obstante, la Directiva 2008/P490 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, apartado 34). 42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/P490 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/P490 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 34 y jurisprudencia citada)".

Posteriormente, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022 , en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos, expresándose lo que sigue: "(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y secundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la STS de 16 de marzo de 2022 : "Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto".

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021 , que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/P490/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

Por el contrario, si no concurren circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la STS de 16 de marzo de 2022 , procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto."

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en la STS de 5 de junio de 2023 (número de recurso 3424/2022 ) concluye, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, que procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX , ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

Es decir, al interesado no le está vedado, en la fase de revisión de la resolución administrativa que acuerda la expulsión, aportar elementos de prueba que puedan, ya en el proceso, evidenciar que aquella actividad no estaba ajustada al ordenamiento jurídico en aquel momento.

En concreto, en dicha STS de 5 de junio de 2023 (Recurso 3424/2022 ) se expresa lo siguiente: "De lo expuesto deberemos concluir que si, como hemos declarado en nuestra última jurisprudencia, la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, conforme se tipifica en los artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX , requiere un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en el sancionado, en particular de aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que deben realizarlo los Tribunales al revisar dichas resoluciones para lo que han de tenerse en cuenta las pruebas que le haya sido aportado, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional.

En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX , ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente".

No obstante lo anterior, las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023 (Recursos nº 1537 y 2251/2021 ) han vuelto a matizar la jurisprudencia anterior y, con vuelta al criterio jurisprudencial anterior se concluye que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

En concreto, las mencionadas SSTS concluyen lo siguiente: "La respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Asimismo se recoge en la sentencia Nº 1757 de fecha 23 de mayo de 2024 dictada por esta Sala , en el Fundamento de Derecho Segundo y Tercero:

"SEGUNDO. En el caso de autos no se discute que el apelante carece de la autorización preceptiva para residir en España, por lo que ha cometido efectivamente la infracción grave que prevé el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , al encontrarse irregularmente en territorio nacional. La cuestión debatida se reduce a determinar si resulta procedente su expulsión, según acordó la resolución administrativa impugnada, o bien procede sustituir dicha medida por la imposición de una sanción económica, a la vista de la jurisprudencia antes indicada, que no deja de relacionarse con la existencia o no de arraigo familiar, laboral o social.

Al respecto, el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, al regular la obtención de residencia temporal por tales razones, exige para la concurrencia del arraigo laboral la acreditación de una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen o en el país o países en que se hubiese residido durante los últimos cinco años, y la demostración de la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, lo que deberá acreditarse presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

En lo tocante al arraigo social, deberá acreditarse una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años y cumplirse, además, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que se hubiese residido durante los últimos cinco años. b) Contar, en tesis general, con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. A cuyo efecto los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

Por su parte, la existencia de arraigo familiar se produce en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

TERCERO. Pues bien, el apelante, además de su estancia irregular (no consta que, previo a su detención, que lo fue por la comisión de un supuesto delito de elaboración de drogas, hubiese efectuado trámite alguno para regularizar su situación), se hallaba en el momento indocumentado y no acreditó un domicilio fijo y estable, ni acredita la existencia de ninguna clase de arraigo en territorio español con las exigencias contenidas en el citado artículo 124, ni de carácter familiar con españoles o extranjeros residentes que pudieran dar lugar a la reagrupación del interesado, en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 (resulta insuficiente la eventual existencia de un tío, cuya relación de familiaridad ni tan siquiera se acredita), ni de carácter laboral, pues no consta la disponibilidad de medios regulares de vida, ni de carácter social. Además, no consta el tiempo, forma y lugar de su entrada en el territorio nacional. Todo lo cual configura, en su conjunto, una situación personal del extranjero negativamente agravada que justifica suficientemente, conforme a la indicada jurisprudencia, que se le haya impuesto la sanción de expulsión, como así con suficiencia se razona tanto en la sentencia de instancia como en la resolución administrativa originaria, con su remisión a la previa propuesta".

Por último esta Sala ya recogía en la sentencia Nº 1799/2024 de 28 de mayo de 2024, en el recurso Nº 1120/2022 "En este punto, la STC número 131/2016, de 18 de julio , dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y de los artículos 10 , 18.1 y 39.1 de la Constitución Española , declaró que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Como señala la STSJ de Madrid de 1 de junio de 2023 (recurso nº 270/2023 ) el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 , como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma. Basta con aportar documentación que acredite que el Sr. Geronimo sufraga los gastos de manutención del menor o documentación médica o escolar (en su caso) de su hijo o resolución judicial sobre la custodia y guarda. No se acredita ningún tipo de vínculo, dependencia o relación entre ellos, más allá de aportar el certificado de empadronamiento en la misma vivienda que su hijo. Por tanto, no se aprecia vulneración del derecho a la familia pues, como se concluye de la documentación aportada, no ha quedado acreditada ni la relación de paternidad ni la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico. Con la prueba obrante en autos, no es posible afirmar que exista una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia. Finalmente, la existencia de hermanos en nuestro país tampoco es suficiente para entender arraigo familiar, según la jurisprudencia".

En conclusión, atendiendo a la evolución jurisprudencial aplicable a los supuestos de infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOEx se deduce que el criterio de preferencia de la sanción es la multa respecto de los extranjeros que hubieran incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) de la LOEx siempre que no concurran circunstancias agravantes.

No obstante, en el presente supuesto concurren circunstancias negativas que justifican que la sanción de expulsión no vulnere el principio de proporcionalidad, al constatarse que D. Jose Carlos al tiempo de la incoación del procedimiento se encontraba en estancia irregular, carecía de documentación que acreditase el tiempo de permanencia en España, no consta que hubiera intentado regularizar de forma válida su situación en España con anterioridad al presente procedimiento, y constándole un antecedente policial por un delito de violencia de género

Si bien posteriormente por el Sr. Jose Carlos se aportó copia de un Auto del sobreseimiento provisional por un delito violencia sobre la mujer, copia de parte de un pasaporte, copia de un volante de empadronamiento, no ha quedado acreditado de la documentación aportada ni la existencia de medios lícitos de vida, ni la existencia de arraigo familiar, laboral o social exigido legal y jurisprudencialmente.

En consecuencia, y no habiéndose aportado documentación que pudiera desvirtuar lo anteriormente expuesto, la imposición de la expulsión es una medida proporcionada al concurrir circunstancias agravantes que justifican la misma, no quedando desvirtuadas por prueba a contrario, y habiéndose procedido en la resolución administrativa recurrida a una correcta valoración de los motivos que justifican, la sanción impuesta, no concurriendo las circunstancias alegadas para enervar la resolución recurrida al no cumplirse con los presupuestos legales y jurisprudenciales exigidos.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y en consecuencia se revoca la sentencia de fecha 10 de octubre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Nº 5 de Barcelona dejándola sin efecto, confirmando la resolución administrativa recurrida.

CUARTO.- Costas procesales.A la vista de la estimación del recurso de apelación no procede la imposición de las costas.

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia número 275/2022, de 10 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 305/2022 ,estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 1 de abril de 2022 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la que se acuerda la expulsión del interesado del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante , LOEx), y se acuerda la anulación de la resolución impugnada.

En los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, tras exponer la legislación aplicable y hacer referencia a la jurisprudencia sobre la materia, se procede a la anulación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Posición de las partes

Por la parte apelante se alega la disconformidad con la sentencia dictada al considerar que en el recurso de apelación se alega que concurren circunstancias agravantes a la situación de irregularidad que conllevan la expulsión, por lo que considera que la imposición de la sanción de expulsión es ajustada a derecho y proporcional.

Por su parte, la defensa de D. Jose Carlos solicita que se desestime el recurso de apelación, y se confirme la sentencia dictada, al considerar que no concurren circunstancias negativas que motiven la imposición de la expulsión.

TERCERO.- Expulsión y circunstancias agravantes.

Primeramente, procede partir del contenido de la sentencia Nº 1799/2024 de 28 de mayo de 2024, en el recurso Nº 1120/2022, dictada por esta Sección, en concreto en el Fundamento de Derecho Cuarto en el que se recoge "Por ello, en primer lugar, se expondrá la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería. De un lado, la redacción actual del art. 53.1.a) de la LOEx establece que: "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente." Por su parte, el art. 55.1.b) de la LOEx prevé lo siguiente: "Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: (...) b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje." El art. 55.3 de la LOEx dispone: "Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia." Finalmente, el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 reza como sigue: "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/P490 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tal y como dispone la Directiva, la misma establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.

El art. 5 de la Directiva 2008/P490 /CE establece que: "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/P490 /CE dispone: "1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5." Y, en relación con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone: "La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido. Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

En una primera etapa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 19 y 20 de abril de 2007 ) declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal. Según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión había de especificar cuáles eran las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurrían para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias, el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional; haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción; carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado; haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España.

Ahora bien, esta posibilidad establecida por el legislador español debe ser replanteada, a la vista de la evolución de la propia jurisprudencia española y, sobre todo, de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en la importante sentencia "Zaizoune" de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14 , dictada en resolución de una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal contencioso-administrativo español. De esta sentencia deducen los Tribunales españoles mayoritariamente que, en relación con la infracción de simple permanencia irregular en territorio nacional, la expulsión es la única sanción procedente, por aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario, así como del "efecto útil" de la Directiva 2008/115/CE .

En este escenario y ante la dispar interpretación a que dio lugar la doctrina europea así establecida entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia, se fijó doctrina sobre la cuestión por la STS de 12 de junio de 2018, Rec. 2958/2017 . De modo que, conforme a esta doctrina jurisprudencial, no cabía ya considerar como sanción preferente para dichas conductas la de multa, (con la única salvedad de que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional), frente a lo que venía declarándose hasta entonces por nuestra jurisprudencia.

En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 4 de diciembre de 2018, recurso nº 5819/17 , y de 19 de diciembre de 2018, recursos nº 5248/17 y 6533/17 , y de 28 de enero de 2019, recurso 6577/2017 .

Por ello, se concluye en la última sentencia que "tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º. a), en relación con los artículos 55.1º. b ) y 57. 1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión ".

Sin embargo, con posterioridad, se ha matizado dicha jurisprudencia. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, Rec. 2870/2020 , interpretando el alcance de la STJUE 2020/807, ha declarado lo siguiente: «Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum " los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado.

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de LOEx .

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto:

1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional";

2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión;

3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

No obstante, con posterioridad, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 , ha declarado lo siguiente: «La Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva».

Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/P490 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022 , entre otras, dice: "41 No obstante, la Directiva 2008/P490 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, apartado 34). 42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/P490 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/P490 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260, apartado 34 y jurisprudencia citada)".

Posteriormente, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022 , en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos, expresándose lo que sigue: "(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y secundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la STS de 16 de marzo de 2022 : "Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto".

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021 , que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/P490/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

Por el contrario, si no concurren circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la STS de 16 de marzo de 2022 , procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto."

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en la STS de 5 de junio de 2023 (número de recurso 3424/2022 ) concluye, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, que procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX , ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

Es decir, al interesado no le está vedado, en la fase de revisión de la resolución administrativa que acuerda la expulsión, aportar elementos de prueba que puedan, ya en el proceso, evidenciar que aquella actividad no estaba ajustada al ordenamiento jurídico en aquel momento.

En concreto, en dicha STS de 5 de junio de 2023 (Recurso 3424/2022 ) se expresa lo siguiente: "De lo expuesto deberemos concluir que si, como hemos declarado en nuestra última jurisprudencia, la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, conforme se tipifica en los artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX , requiere un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en el sancionado, en particular de aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que deben realizarlo los Tribunales al revisar dichas resoluciones para lo que han de tenerse en cuenta las pruebas que le haya sido aportado, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional.

En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX , ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente".

No obstante lo anterior, las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023 (Recursos nº 1537 y 2251/2021 ) han vuelto a matizar la jurisprudencia anterior y, con vuelta al criterio jurisprudencial anterior se concluye que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

En concreto, las mencionadas SSTS concluyen lo siguiente: "La respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Asimismo se recoge en la sentencia Nº 1757 de fecha 23 de mayo de 2024 dictada por esta Sala , en el Fundamento de Derecho Segundo y Tercero:

"SEGUNDO. En el caso de autos no se discute que el apelante carece de la autorización preceptiva para residir en España, por lo que ha cometido efectivamente la infracción grave que prevé el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , al encontrarse irregularmente en territorio nacional. La cuestión debatida se reduce a determinar si resulta procedente su expulsión, según acordó la resolución administrativa impugnada, o bien procede sustituir dicha medida por la imposición de una sanción económica, a la vista de la jurisprudencia antes indicada, que no deja de relacionarse con la existencia o no de arraigo familiar, laboral o social.

Al respecto, el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, al regular la obtención de residencia temporal por tales razones, exige para la concurrencia del arraigo laboral la acreditación de una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen o en el país o países en que se hubiese residido durante los últimos cinco años, y la demostración de la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, lo que deberá acreditarse presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

En lo tocante al arraigo social, deberá acreditarse una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años y cumplirse, además, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que se hubiese residido durante los últimos cinco años. b) Contar, en tesis general, con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. A cuyo efecto los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

Por su parte, la existencia de arraigo familiar se produce en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

TERCERO. Pues bien, el apelante, además de su estancia irregular (no consta que, previo a su detención, que lo fue por la comisión de un supuesto delito de elaboración de drogas, hubiese efectuado trámite alguno para regularizar su situación), se hallaba en el momento indocumentado y no acreditó un domicilio fijo y estable, ni acredita la existencia de ninguna clase de arraigo en territorio español con las exigencias contenidas en el citado artículo 124, ni de carácter familiar con españoles o extranjeros residentes que pudieran dar lugar a la reagrupación del interesado, en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 (resulta insuficiente la eventual existencia de un tío, cuya relación de familiaridad ni tan siquiera se acredita), ni de carácter laboral, pues no consta la disponibilidad de medios regulares de vida, ni de carácter social. Además, no consta el tiempo, forma y lugar de su entrada en el territorio nacional. Todo lo cual configura, en su conjunto, una situación personal del extranjero negativamente agravada que justifica suficientemente, conforme a la indicada jurisprudencia, que se le haya impuesto la sanción de expulsión, como así con suficiencia se razona tanto en la sentencia de instancia como en la resolución administrativa originaria, con su remisión a la previa propuesta".

Por último esta Sala ya recogía en la sentencia Nº 1799/2024 de 28 de mayo de 2024, en el recurso Nº 1120/2022 "En este punto, la STC número 131/2016, de 18 de julio , dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y de los artículos 10 , 18.1 y 39.1 de la Constitución Española , declaró que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Como señala la STSJ de Madrid de 1 de junio de 2023 (recurso nº 270/2023 ) el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 , como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma. Basta con aportar documentación que acredite que el Sr. Geronimo sufraga los gastos de manutención del menor o documentación médica o escolar (en su caso) de su hijo o resolución judicial sobre la custodia y guarda. No se acredita ningún tipo de vínculo, dependencia o relación entre ellos, más allá de aportar el certificado de empadronamiento en la misma vivienda que su hijo. Por tanto, no se aprecia vulneración del derecho a la familia pues, como se concluye de la documentación aportada, no ha quedado acreditada ni la relación de paternidad ni la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico. Con la prueba obrante en autos, no es posible afirmar que exista una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia. Finalmente, la existencia de hermanos en nuestro país tampoco es suficiente para entender arraigo familiar, según la jurisprudencia".

En conclusión, atendiendo a la evolución jurisprudencial aplicable a los supuestos de infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOEx se deduce que el criterio de preferencia de la sanción es la multa respecto de los extranjeros que hubieran incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) de la LOEx siempre que no concurran circunstancias agravantes.

No obstante, en el presente supuesto concurren circunstancias negativas que justifican que la sanción de expulsión no vulnere el principio de proporcionalidad, al constatarse que D. Jose Carlos al tiempo de la incoación del procedimiento se encontraba en estancia irregular, carecía de documentación que acreditase el tiempo de permanencia en España, no consta que hubiera intentado regularizar de forma válida su situación en España con anterioridad al presente procedimiento, y constándole un antecedente policial por un delito de violencia de género

Si bien posteriormente por el Sr. Jose Carlos se aportó copia de un Auto del sobreseimiento provisional por un delito violencia sobre la mujer, copia de parte de un pasaporte, copia de un volante de empadronamiento, no ha quedado acreditado de la documentación aportada ni la existencia de medios lícitos de vida, ni la existencia de arraigo familiar, laboral o social exigido legal y jurisprudencialmente.

En consecuencia, y no habiéndose aportado documentación que pudiera desvirtuar lo anteriormente expuesto, la imposición de la expulsión es una medida proporcionada al concurrir circunstancias agravantes que justifican la misma, no quedando desvirtuadas por prueba a contrario, y habiéndose procedido en la resolución administrativa recurrida a una correcta valoración de los motivos que justifican, la sanción impuesta, no concurriendo las circunstancias alegadas para enervar la resolución recurrida al no cumplirse con los presupuestos legales y jurisprudenciales exigidos.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y en consecuencia se revoca la sentencia de fecha 10 de octubre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Nº 5 de Barcelona dejándola sin efecto, confirmando la resolución administrativa recurrida.

CUARTO.- Costas procesales.A la vista de la estimación del recurso de apelación no procede la imposición de las costas.