Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO.- Por Dª. Africa se impugna la Resolución de 11/02/2.022 de la Subsecretaría del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones por la que se resolvió el concurso específico para la provisión de puestos de trabajo en el Instituto Nacional de la Seguridad Social convocado por Resolución de 24/09/2.021 de la misma Subsecretaría.
Demanda la recurrente que "se dicte sentencia por la que se le asigne la puntuación que le corresponde en el concurso de traslados al que concurrió, en función de sus méritos alegados y acreditados, y, en consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución impugnada únicamente en lo relativo a la declaración como desiertas de una de las dos plazas solicitadas por la actora, al haber obtenido en la fase de méritos generales la puntuación mínima necesaria de 10 puntos, procediendo a declarar el derecho a ocupar una de dichas plazas, ordenando todo lo necesario para la efectividad de dicha resolución judicial".
Se expone que para la adjudicación de destino era necesario que el aspirante alcanzase una puntuación total de todos los méritos reflejados en el baremo, de 14 puntos, de los cuales un mínimo de 10 puntos debían haberse obtenido en la fase de méritos generales y 4 en la de méritos específicos; que a la recurrente se le asignó una puntuación total de 29,955 puntos, desglosada de la siguiente manera: 9,955 puntos por los méritos generales (primera fase), y 20 puntos por los méritos específicos (segunda fase); que pese a que el mínimo necesario para poder optar a puesto de trabajo era de 14 puntos, y la recurrente obtuvo 29,955 puntos, no resultó adjudicataria de uno de los dos puestos solicitados, dado que no alcanzó la puntuación mínima de 10 puntos en la fase general al haber obtenido en dicha fase 9,955 puntos, quedándose sin puesto por 0,045 puntos, y ello, además, teniendo en cuenta que las dos vacantes de la ciudad de Oviedo a la que optaba quedaron desiertas.
Se articulan los siguientes motivos de impugnación:
1º) "Nulidad de la resolución impugnada por no haber incluido a la demandante como adjudicataria de uno de los dos puestos de médico/médica evaluador de Oviedo, al no haber asignado la puntuación correcta en lo relativo a los cursos de formación. Vulneración de lo previsto en el apartado 3 de la Base Cuarta de la Resolución de 24 de septiembre de 2021".Se alega en síntesis: que en el apartado de "Cursos" la puntuación asignada fue de 0 puntos, cuando, de acuerdo con la Base 4.3 de la convocatoria, debería haber sido de 3 puntos, con lo que su puntuación habría superado los 10 puntos mínimos necesarios de la primera fase; que acreditó mediante certificado la asistencia a un curso de "Administración electrónica" organizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, realizado entre los días 27 y 31/05/2019, con una duración de 15 horas, al que procedía asignar un total de 3 puntos al cumplirse todos los requisitos exigidos en la Base 4.3 de la Convocatoria; que se manifiestan las discrepancias con el criterio de la Comisión de Valoración no asignando ninguna puntuación a dicho curso.
2º) "Nulidad de la resolución impugnada por no haber incluido a la demandante como adjudicataria de uno de los dos puestos de médico/médica evaluador de Oviedo, al no haber considerado el tiempo trabajado en el puesto como funcionaria interina. Vulneración de lo previsto en el apartado 2 de la Base Cuarta de la Resolución de 24 de septiembre de 2021, en relación con lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE ".Se alega en síntesis: que en el apartado de "Valoración del trabajo desarrollado" se le ha asignado una puntuación de 3,095 puntos, resultado de computar únicamente el tiempo de desempeño de puestos de trabajo como funcionaria de carrera, sin computar en forma alguna el tiempo de desempeño de puestos como funcionaria interina de 723 días, siempre como Médica Evaluadora, cuando la Base 4.2 de la Convocatoria no distingue entre los funcionarios interinos y los funcionarios de carrera, ni dice expresamente que sólo pueda tenerse en cuenta el tiempo trabajado como funcionario de carrera, lo que apunta como actividad evaluable el mero desempeño del puesto de Médico/Médica Evaluadora, sin tener en cuenta para nada la naturaleza jurídica de la relación de servicios en virtud de la cual se desempeñó ese puesto; que en cualquier caso la interpretación realizada por la Comisión de Valoración, y la decisión adoptada, basada en el mero hecho de que una parte del tiempo el puesto fue desempeñado como funcionaria interina, es contraria a lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en interpretación y aplicación de la misma, ya que implica un trato discriminatorio de los funcionarios interinos respecto a los funcionarios de carrera, sin que exista una razón objetiva que justifique dicho trato; se cita doctrina jurisprudencial al respecto.
TERCERO.- Por el Abogado del Estado, en defensa de la Administración demandada, se insta la desestimación del recurso remitiendo a la vinculación de las bases de la convocatoria y a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración, con formulación de argumentos referidos al caso que se dan ahora por reproducidos.
CUARTO.- En orden a la resolución del recurso debe partirse de la doctrina jurisprudencial sobre el carácter vinculante de las bases de las convocatorias de concursos o procesos selectivos en el ámbito de la función pública, de la que es exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Sexta) de 8 de Julio de 2.020 (recurso contencioso nº 135/19), que en su FJ 5º declara: "Ese carácter vinculante es una reiterada afirmación de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que la viene subrayando especialmente cuando califica a las convocatorias de verdadera ley del concurso, por ser obligatoria tanto para la Administración convocante como para cuantas personas participan en ellas. Lo cual ha sido justificado mediante la invocación de la necesidad de dar observancia a los principios de confianza legítima y de igualdad; pues, de no ser respetada esa ley del concurso en la decisión final de la convocatoria, uno y otro principio resultarían vulnerados para todos aquellos que no participaron en la convocatoria desde la legítima y razonable creencia de que carecían de toda expectativa de acceder a las plazas convocadas si éstas resultaban adjudicadas según una recta aplicación de las reglas o bases establecidas en dicha convocatoria. Se ha reiterado también que esa vinculación impide la posterior impugnación de las reglas o bases de la convocatoria por parte de quienes, habiéndolas consentido, hayan participado en el correspondiente proceso selectivo; con la excepción de que esas reglas o bases constituyan causa de nulidad de pleno derecho o vulneración de un derecho fundamental. Y debe ser completado lo anterior con esta otra precisión: que la individualización que la Administración efectúe en esas reglas o bases de la convocatoria, de los requisitos genéricamente establecidos para el acceso en el ordenamiento jurídico, merecerán ser respetados cuando no incurran en la constitucional interdicción de la arbitrariedad".
Y asimismo han de tomarse en consideración los criterios jurisprudenciales sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica administrativa y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible, que entre otros campos rige respecto de la calificación en procesos selectivos.
La doctrina jurisprudencial sobre tal control jurisdiccional ha ido evolucionando y matizando que la discrecionalidad técnica no excluye el deber administrativo de expresar las razones por las que se establece una determinada puntuación, de modo que no podrá entenderse motivada la decisión cuando el "informe técnico" únicamente contiene una cifra numérica sin añadir ninguna explicación relevante que haga comprensible el contenido del acto posterior.
Así, en la Sentencia de 26 de Mayo de 2.018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (recurso 1785/2.015) se describe ilustrativamente cuál ha sido esta evolución, diferenciando, en primer lugar, entre el núcleo del juicio técnico sobre el que opera la discrecionalidad, de las razones para ese juicio técnico, que recaen fuera del ámbito del juicio de discrecionalidad técnica y pueden, en consecuencia, ser objeto de revisión y control en vía administrativa y posterior judicial. La evolución jurisprudencial culmina con la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Citando literalmente la Sentencia mencionada, "la motivación del juicio técnico debe cumplir al menos tres exigencias: a) Expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico. b) Consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico. c) Especificar las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conduce a la concreta puntuación y calificación aplicada".
QUINTO.- En el caso del presente enjuiciamiento consta que en Acta de 2 de Febrero de 2.020 de la Comisión de Valoración del concurso específico de referencia, se recoge con relación a la hoy recurrente lo siguiente:
"Dª. Africa:
Presenta las siguientes alegaciones
En relación con la valoración del trabajo desarrollado considera que solo se le ha puntuado con 3,095 cuando, atendiendo a la redacción del apartado 2 de la disposición cuarta de las Bases, no consta que tenga que valorarse únicamente el tiempo trabajado como funcionario de carrera y por ello solicita que se le sume el tiempo trabajado como Médico Evaluador Interino que ascienden a 723 días. En total considera que tiene una puntuación en este apartado de 13 puntos en lugar de los 3,095 otorgados por haber trabajado 723 días como Médico evaluador interino y 226 días como médico evaluador (funcionario de carrera).
Por la Comisión de Valoración se confirma el criterio mantenido en los concursos de traslados del INSS, y que sigue el que se contiene en las bases comunes que rigen los procesos selectivos para el ingreso o el acceso en cuerpos o escalas de la Administración General del Estado, del Ministerio de Hacienda y Función Pública. En este sentido, de acuerdo con la Base cuarta apartado 2, a efectos de valorar el trabajo desarrollado, se computa exclusivamente el tiempo trabajado una vez adquirida la condición de funcionario de carrera.
En cuanto a la puntuación en el apartado de conciliación de la vida personal, familiar y laboral establece que solo se le han otorgado 1,50 puntos cuando debería habérsele otorgado la siguiente puntuación: 4 puntos en lugar de 0,5 puntos porque su cónyuge lleva ocupando la misma plaza desde el 15/02/17, tras resolución, de convocatoria pública (BOPA resolución de 30 de enero de 2017, por la que se resuelve el proceso selectivo para la cobertura de 14 plazas vacantes de facultativo Especialista (FEA) en el Servicio de Anestesia y Reanimación del Área IV (Oviedo)). Si bien la toma de posesión definitiva de la plaza fue el 21 de diciembre de 2020. Por lo tanto, hasta la fecha del cierre de presentación de instancias llevaría en el mismo puesto entre 4 y 5 años y por ende le corresponden los 4 puntos mencionados en lugar de 0,5.
Sólo se ha tenido en cuenta, a la hora de realizar la valoración, el tiempo en el que su cónyuge tomó posesión definitiva de la plaza el 21 de diciembre de 2020. De ahí que se le haya otorgado únicamente 0,5 puntos, de acuerdo con la Base Cuarta, apartado 5 "si ha transcurrido hasta un año desde la obtención del destino definitivo por el cónyuge funcionario o por la cónyuge funcionaria, se valorará con 0,5 puntos".
Asimismo, la Base Cuarta, apartado 5 establece que "en el caso de que la persona solicitante hubiera estado destinada en la misma localidad que su cónyuge y con posterioridad hubiera obtenido destino en la localidad distinta, el tiempo se computará desde esta última fecha.
En este supuesto, Dª. Africa estuvo destinada en Asturias del 25 de marzo de 2019 al 17 de marzo de 2021. A partir del 18 de marzo de 2021 es cuando cambió de lugar de destino. Por ello, sólo debería computarse, en su caso, desde el 18 de marzo de 2021 y no desde el 15 de febrero de 2017 como pretende la concursante.
Respecto al cuidado de hijos (apartado Base convocatoria 5.2), Dª Africa considera que, aunque sus hijas de 8 y 11 años están empadronadas en el municipio de DIRECCION000 (domicilio familiar), que no es el mismo municipio que el de la plaza a la que opta que está en Oviedo, el traslado a la Unidad Médica de Asturias, permitiría una mejor atención de las menores. La distancia entre el domicilio y el puesto de trabajo al que opta es de 38,3 Km mientras que desde su puesto actual es de 219 km de distancia. También supondría una mejor atención a sus suegros, residentes en el municipio de Oviedo, de 78 y 79 años, que presentan problemas de salud, visión y movilidad y que conviven con un hijo de 48 años que presenta lesión cerebral por anoxia neonatal. Por todo ello solicita una puntuación en este apartado de 3 puntos en lugar de 1.
En conclusión, solicita 7 puntos (4 por el trabajo de su cónyuge y 3 por cuidado de hijos y familiares).
Es una alegación extemporánea ya que nada se dijo ni justificó en la solicitud en relación con el concilia por cuidado de familiares. De ahí que solo se le haya otorgado 1 punto por cuidado de hijos.
En cuanto a los cursos de formación o perfeccionamiento: Dice que se le ha otorgado 0 puntos y que debería haberse tenido en cuenta su curso de "Administración Electrónica" con una duración de 15 horas lectivas ya que no consta que sea uno de los cursos excluidos en las bases pues no pertenece a carrera universitaria ni cursos de doctorado, procesos selectivos, diplomas relativos a jornadas, seminarios, simposios, master ni similares). Por ello solicita una puntuación en el apartado de "cursos" de 3 puntos.
El mencionado curso no guarda relación alguna con los recogidos en la Base cuarta, apartado 3.
Por unanimidad se acuerda desestimar sus alegaciones".
SEXTO.- Como ha quedado expuesto, la actora cuestiona en su recurso contencioso exclusivamente que no se le hayan valorado el curso de "Administración Electrónica" ni el trabajo desempeñado como funcionaria interina.
En primer término, no cabe discutir ya, por no haberse recurrido en tiempo y forma, las bases del proceso selectivo referidas al desarrollo de sus ejercicios y forma de calificación, de modo que la única posibilidad impugnatoria del recurrente queda limitada a acreditar la existencia de error o arbitrariedad en la actuación del órgano de selección.
Con relación al curso de referencia, el mismo no está incluido dentro de los cursos recogidos en la Base Cuarta.3 de la Convocatoria, que eran los únicos valorables ("Actualización en Medicina Evaluadora, general y monográficos"; "Prevención y manejo de los conflictos con los clientes externos"; "Valoración médica de la Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente" y "Régimen Jurídico de la Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente").
La recurrente interpreta el tenor de la Base alegando que la inclusión de cursos a valorar lo es solo en relación con los cursos impartidos, pretendiendo que respecto a los cursos recibidos se valore cualquiera que haya sido impartido o recibido en el marco de los planes de formación o para el empleo de las Administraciones Públicas. Sin embargo, la Base en cuestión regula la valoración de los cursos tasados distinguiendo la puntuación conforme a las horas de baremación de los cursos recibidos y los impartidos, y precisando la forma en que debían ser alegados y otras reglas generales que lo eran tanto para los cursos impartidos como para los recibidos, pero siempre respecto de los cursos tasados. No se determina específicamente que se valorarían solo cursos tasados impartidos, y que respecto a los recibidos se procedería a la valoración de cualquiera que hubiera sido realizado. Y en cualquier caso la hoy recurrente no impugnó en tiempo y forma la Base de referencia.
Tampoco recurrió la Base 4.2 de la Convocatoria referida a la valoración del trabajo desarrollado, cuyos términos remiten claramente al tiempo trabajado una vez adquirida la condición de funcionario de carrera. La interpretación literal de tal Bases es la única procedente siendo además la más acorde con los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben regir en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo en la Administración. La valoración para la recurrente de unos méritos distintos a los estrictamente previstos en la convocatoria daría lugar a situaciones desiguales, en contra además del tenor literal y gramatical de la Base cuestionada. Si consideraba que discriminaba a su trabajo desarrollado como funcionaria interina debió haberla impugnado previamente.
Por todo lo expuesto y razonado debe desestimarse íntegramente el recurso.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 1.000 € (más I.V.A.).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
Fallo
Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de Dª. Africa y confirmamos la impugnada Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0544-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo "concepto" del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0544-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
