Sentencia Contencioso-Administrativo 197/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1146/2022 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de la demandante

La demandante recurre la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 4 de julio de 2022, por la que se inadmitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto frente a las resoluciones de 20 de diciembre de 2017 y 5 de noviembre de 2018 por las que se impuso al recurrente una sanción de suspensión de funciones por periodo de dos meses.

La resolución recurrida refiere que el 20 de diciembre de 2017 se impuso al demandante una sanción de cuatro meses de suspensión de funciones ( artículo 96.1 c ) TREBEP) por la comisión de tres faltas muy graves tipificadas en el artículo 95.2 d) e) y j) TREBEP, por tener en cuenta que las dos últimas infracciones derivan de la primera.

El 5 de noviembre de 2018 se estimó parcialmente el recurso de reposición contra dicha sanción por considerar que el hecho era subsumible en el tipo previsto en el artículo 7.1 h) del reglamento de régimen disciplinario: «la emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave». La sanción se redujo a dos meses.

El 22 de febrero de 2022 el demandante presentó recurso extraordinario de revisión contra tales resoluciones con base en el artículo 125.1 b) LPAC («que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida»), acompañando la STCu de 31 de mayo de 2021 y STCu de 27 de octubre de 2021, así como su declaración de firmeza.

El demandante sostuvo que dichas sentencias son fruto de las acciones de reintegro por alcance con las que se pretendía una declaración de perjuicio a los caudales públicos -base de la sanción disciplinaria-, acción que fue desestimada por el TCu en sendas sentencias de instancia y apelación.

La administración considera que las acciones judiciales contables se entablaron contra dos personas, como responsables contables directos, distintas del demandante. Los hechos probados sobre los que se pronuncia el TCu no evidencian error en la resolución originaria ni descartan la existencia de irregularidades, como la falta de documentación acreditativa o el cumplimiento de los requisitos en diversos expedientes de concesión de ayudas. Además, sentencias posteriores al acto no son «documentos» a los efectos del artículo 125.1 b) LPAC. Cita la resolución la STS de 4 de junio de 2018 (rec 1146/2016).

Por todo ello, la resolución inadmite a trámite el recurso extraordinario de revisión.

La parte demandante expone en su demanda que la Administración acordó, en virtud de una denuncia, llevar a cabo una inspección en la Consejería, que tuvo lugar los días 6 a 12 de noviembre de 2016. En ella se consideró que se habían detectado una serie de irregularidades en la ejecución del programa, siendo responsables de las mismas el entonces Consejero, así como los dos Jefes de Sección, de gestión y pagos.

El 9 de enero de 2017 el Subsecretario acordó la incoación de expedientes sancionadores a los dos funcionarios, uno de ellos el demandante.

La resolución disciplinaria recogió el contenido del informe de la Inspección General de Servicios que indicó que tanto el Consejero como el recurrente gestionaban el «Programa 2» de una forma discrecional y arbitraria sin ningún soporte jurídico que lo sustentara, prevaliéndose de sus cargos para beneficiar a la Fundación España Salud obteniendo un pago indebido por una prestación farmacéutica. En la resolución estimatoria parcial del recurso de reposición se indicó que el Consejero de Empleo y Seguridad Social en Venezuela y la Fundación España Salud, del cual el primero formaba parte, idearon un sistema de gestión, justificación y pago del «Programa 2». El ahora recurrente reenvió a una Jefa de Sección -Doña Nicolasa- un listado de beneficiarios, remitido previamente al inculpado por la FES, con un mensaje («este listado es el de la FES de medicamentos para ir montando P2») que daba a los expedientes apariencia de legalidad. El demandante habría rellenado, elaborado u ordenado rellenar la solicitud del «Programa 2» con datos de beneficiarios de pensiones de ancianidad sin la voluntad de tales beneficiarios, porque no constaba su firma, ni la cuantía solicitada, ni la autorización de que se abonase el importe a la FES. Aunque tal proceder fuera una orden de un superior, el demandante debió aplicar el precepto del EBEP que obliga a no cumplir las órdenes de superiores manifiestamente contrarias al ordenamiento dando cuenta a la inspección.

Se remitieron las actuaciones a la Fiscalía por la presunta comisión de delitos, que fue archivada.

También se inició un procedimiento ante el TCu. El TCu consideró que su ámbito de actuación no abarcaba las irregularidades en la organización y funcionamiento de la FES, sino que debía limitarse a verificar si las ayudas articuladas a través de la entidad tuvieron la finalidad que legalmente les correspondía. Consideró probado que la FES podía conseguir mejores tipos de cambio y acceder a productos farmacéuticos y sanitarios de difícil adquisición en un mercado desabastecido, por lo que ello redundaba en una mayor efectividad de las ayudas. Constató que la posibilidad de acuerdos de colaboración entre la Consejería y entidades públicas o privadas para la gestión de actuaciones relacionadas con este tipo de ayudas tenía fundamento en la DF 1ª Orden TAS/561/2006 de 24 de febrero, que la competencia para disponer de los fondos permaneció en la Consejería, que la FES únicamente gestionaba las ayudas y que la propia Orden contemplaba que en situaciones de excepcionalidad se pudieran tramitar los expedientes de las ayudas omitiendo algunos requisitos formales. También expuso que irregularidades administrativas no implican, por sí solas, responsabilidad contable, ya que ello exige que la irregularidad haya dado lugar a un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a concretos caudales o efectos públicos. Si bien considera acreditados los incumplimientos formales, no considera probado que las cantidades no se aplicaran a los fines legalmente previstos.

El demandante considera que el recurso extraordinario de revisión debió ser admitido a trámite y que una sentencia posterior que no es meramente interpretativa del ordenamiento jurídico, sino que hace aflorar un error en el presupuesto fáctico tomado en consideración por la administración, sí es un documento a efectos del artículo 125.1 b) LPAC.

Afirma que las sentencias interpretativas del ordenamiento, efectivamente, no pueden considerarse «documento» hábil para estimar un recurso extraordinario de revisión porque ello supondría extender los efectos de la cosa juzgada mucho más allá de lo contemplado legalmente. Distintas son sentencias que se refieren a hechos o circunstancias pertenecientes al círculo que configura la situación en que se produce la resolución administrativa recurrida en revisión que, de haber sido conocidos por la Administración en el momento de resolver, hubieran dado lugar a un pronunciamiento favorable. Cita las STS de 24 de octubre de 2008, rec 3681/2005 y de 17 de junio de 2009, rec 4846/2007, así como la STS de 19 de mayo de 2020 (rec 1571/2018) (referida a un asunto tributario en aplicación del artículo 244.1 a ) LGT). Esta última consideró: «hemos de dilucidar si nos encontramos con una sentencia meramente interpretativa del derecho, que no tendría esta condición, o si como sostiene el recurrente estamos ante una sentencia firme que afecta al presupuesto esencial del impuesto cuya rescisión se pretende y es la titularidad material de la colección de arte que en su día fue objeto del tributo [...] es evidente que si afecta, ya que si la Administración hubiera sido consciente de que la titularidad no correspondía a los recurrentes en su momento hubiera dictado una resolución distinta, en consecuencia el documento es posterior y esencial, por lo que se cumplen los requisitos para considerar que debe incardinarse en el supuesto de revisión».

Las SSTCu aportadas inciden en el presupuesto material imprescindible de la sanción impuesta. Si el programa de ayudas en cuestión fue gestionado sin producir perjuicio a la Administración ni a los ciudadanos, ni a los caudales públicos, no puede sostenerse la procedencia de imponer una sanción disciplinaria al funcionario que gestionaba esas ayudas por considerar que habría producido tales inexistentes perjuicios.

Por todo ello, solicita:

«estimando el presente recurso, revoque, anule y deje sin efecto la resolución impugnada, declarando en su lugar que el recurso extraordinario de revisión debió haber sido admitido a trámite, y, además, resolviendo sobre el fondo de la cuestión inicialmente planteada, declare la invalidez de la sanción disciplinaria impuesta al recurrente y en consecuencia que procede su anulación; y supletoriamente, ordene la retroacción de las actuaciones, ordenando a la Administración recurrida que, tras la admisión del recurso de revisión, proceda a dictar resolución sobre el fondo del asunto, con lo demás que en Derecho proceda».

SEGUNDO.- Contestación a la demanda

El abogado del Estado opuso que el demandante no recurrió la resolución de 5 de noviembre de 2018 que estimó parcialmente el recurso potestativo de reposición. El demandante hubiera podido solicitar la suspensión de la sanción e incluso del procedimiento judicial mientras se resolvía el procedimiento de reintegro por alcance seguido ante el TCu, evitando la firmeza del acto. Invoca la TS de 4 de junio de 2018 (rec. 1146/2016) para descartar que las sentencias sean documentos públicos que evidencien un error, en el sentido del artículo 125.1 b) LPAC. Además, afirma que la jurisdicción contable es compatible con la disciplinaria (artículo 18 Uno LOTCu) y que la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable (artículo 17 Tres LOTCu). Las SSTCu ni descartan la existencia de determinadas irregularidades, como la falta de documentación acreditativa o el cumplimiento de los requisitos en diversos expedientes de concesión de ayudas; y por ello tampoco se hubiera alterado la resolución disciplinaria. Por último, recuerda el abogado del Estado que el recurso de reposición recalificó la infracción para reconducirla a sendas infracciones muy graves del artículo 95.2 e) «La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función» y j) «La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro» TREBEP y una falta grave del artículo 7.1 h) RD 33/1986 («La emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave»).

Subsidiariamente, considera que la sentencia debe ordenar la retroacción del procedimiento. Alude a la STS de 12 de febrero de 2021 (rec 229/2019) y STS de 13 de diciembre de 2021 (rec 311/2019).

TERCERO.- Conclusiones

En conclusiones, la parte demandante expuso que la resolución sancionadora que estimó parcialmente el recurso de reposición desestimó los motivos de recurso con argumentos tales como:

«[el recurrente] pretendía que el Consejero dicte la resolución que es contraria a todo procedimiento legalmente establecido y que se pague por transferencia a la FES. Esta actuación del recurrente presupone una decisión que irradia sus efectos sobre los administrados, ya que de no existir la misma no podría haber resolución definitiva y pago de dichas ayudas [...]

[la finalidad de las actuaciones objeto de imputación es] facilitar el pago del programa 2 a la FES, utilizando dichos datos para fines distintos para los que se recogieron [...] tanto el Consejero como el recurrente gestionaban el Programa 2 de una forma discrecional y arbitraria sin ningún soporte jurídico que lo sustentara, prevaliéndose de sus cargos para beneficiar a la Fundación España Salud [...], [las conductas constitutivas de las infracciones imputadas en los cargos segundo y tercero] constituyen los medios necesarios para perpetrarla primera infracción imputada. Dicho de otro modo, no habría podido adoptar los acuerdos manifiestamente ilegales que han causado perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos si no se hubiera prevalido de su condición de funcionario y su puesto en la Consejería, así como haber hecho una utilización indebida de la documentación o información a la que tenía acceso por razón de su cargo o función [...].

las irregularidades cuya realización ha quedado acreditada, indudablemente han causado un perjuicio a la Administración, pues a través de ellas se han formalizado transferencias económicas que han supuesto un perjuicio a la Hacienda Pública, al realizarse con infracción de las normas que deberían regir esos procedimientos y su comisión no puede quedar sin una adecuada respuesta [...]»

El demandante alega que el recurso extraordinario se instaba respecto de las dos resoluciones administrativas, no sólo frente a la que resolvió la reposición. Además, está declarado también en este último que la sanción se impone por las actividades del funcionario instrumentales o mediales para conseguir una finalidad, cual es la entrega de cantidades económicas a la FES, no por las actuaciones concretas en sí mismas consideradas, sino por su relación de instrumentalidad con dicha finalidad, subrayando e insistiendo en que se produce perjuicio a la Administración, a los recursos públicos y a los ciudadanos, lo cual no aconteció según el TCu. Además, la resolución administrativa sancionadora declara que no consta que las actuaciones contasen con respaldo de los servicios centrales del ministerio, pero en las sentencias del TCu se reconoce que el DG de Migraciones conocía y consintió recabar colaboración de la FES.

CUARTO.- Estimación del recurso

La resolución que estimó parcialmente el recurso de reposición (folio 940 y siguientes del expediente) recogió los siguientes cargos de la resolución originaria recurrida:

«CARGO PRIMERO: Haber realizado propuestas de resoluciónde expedientes del "Programa 2" de ayudas económicas extraordinarias de carácter asistencial para españoles en el exterior, reguladas en la Orden TAS 561/2006, de 24 de febrero, al menos desde el 2014 hasta el 30 de septiembre de 2016, sin seguir el procedimiento legalmente establecido,tanto en la fase de inicio a instancia del interesado, como en la instrucción de los expedientes tramitados al amparo de dicha Orden. En cuanto a la fase inicial, las solicitudes carecían de los requisitos mínimos esenciales exigibles para garantizar su validez, como la firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad y la concreción de la pretensión económica en que se fundamentaba la petición. Respecto a la fase de instrucción, la propuesta de resolución se efectuaba obviando la ausencia de los documentos preceptivos requeridos por la citada Orden como la declaración responsable de carecer de medios económicos suficientes, las facturas o presupuesto de los gastos que motivaban la petición de la ayuda, el documento acreditativo de no estar incurso en ninguna de las prohibiciones recogidas en los apartados 2 y 3 del artículo 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre o la autorización del interesado para, con carácter excepcional, realizar directamente el pago de la ayuda a las instituciones o entidades con las que aquél hubiera contraído la deuda para cuyo abono se reconoce la ayuda.

Por otra parte, tampoco consta en los expedientes, dictamen sobre el régimen de compatibilidad entre el abono de gastos de medicamentos y el derecho a la prestación farmacéutica otorgada a determinados solicitantes en virtud del Convenio de Colaboración sobre la prestación de asistencia sanitaria a los emigrantes españoles residentes en Venezuela que carezcan de recursos suficientes suscrito, entre el entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la FES, en fecha 6 de abril de 2006.

Que como consecuencia, de lo anteriormente expuesto se ha pagado directamente de forma indebida a la Fundación España Salud (FES), las prestaciones del programa 2, de los beneficiarios de los expedientes anteriormente descritos, beneficiándose ésta sin tener derecho a ello y causando un perjuicio a la Administración, pago duplicado a las FES por un mismo servicio, prestación farmacéutica, y perjuicio a los solicitantes administrados a los que se les denegó dicha ayuda.

CARGO SEGUNDO: Haber accedido y utilizado indebidamente la documentaciónque constaba en la Consejería de Empleo y Seguridad Social de Venezuela, como consecuencia de las prestaciones por razón de necesidad o pensiones asistenciales a que tenían derecho distintos beneficiarios, para sin consentimiento de los mismos ni normas que habiliten para ello, realizar una ficción jurídica de expediente administrativo en el nombre de aquellos y facilitar el pago del programa 2 a la FES, aunque a efectos de la cuenta justificativa ante la Intervención figurasen formalmente los citados solicitantes.

CARGO TERCERO: Haberse prevalido de su condición de Jefe de Secciónde la Consejería de Empleo y Seguridad Social de Venezuela, para a través de realizar una ficción jurídica de expediente administrativo de ayudas del programa 2, sin ni siquiera firma de solicitud de los presuntos solicitantes, realizar la propuesta de resolución favorable a la concesión de las ayudas del programa 2, que después se pagarían por transferencia indebidamente a la FES sin tener derecho a ello».

La resolución originaria consideró que los cargos 2 y 3 eran infracciones mediales para la comisión de la infracción del cargo 1: «Dicho de otro modo, no habría podido adoptar los acuerdos manifiestamente ilegales que han causado perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos si no se hubiera prevalido de su condición de funcionario y su puesto en la Consejería, así como haber hecho una utilización indebida de la documentación o información a la que tenía acceso por razón de su cargo o función».

La resolución originaria calificó tales conductas como tres faltas muy graves tipificadas en el artículo 95.2, apartados d) «La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos», e) «La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función» y j) «La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro», sancionables con cuatro meses, dos meses y tres meses de suspensión de funciones.

En virtud del artículo 29.5 LPAC sobre infracciones mediales, impuso únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave (el cargo 1).

La resolución que estimó parcialmente el recurso de reposición rebaja la calificación del cargo 1 de falta muy grave ( artículo 95.2 d ) TREBEP) a grave del artículo 7.1 h) RD 33/1986, y mantiene las dos faltas muy graves del artículo 95.2 e) y j) TREBEP, sancionando todo en un grado inferior en aplicación del artículo 29.4 LPAC.

La Sala coincide con el demandante en que las sentencias del TCu aportadas sí son subsumibles en el concepto de «documento» del artículo 125.1 b) LPAC, por lo que el recurso extraordinario de revisión debió acogerse.

En este sentido, la Sala acoge la argumentación de la parte demandante que distingue, por un lado, entre sentencias que declaran, en general, la correcta interpretación del ordenamiento jurídico, que no pueden constituir la base de un recurso extraordinario de revisión al amparo del artículo 125.1 b), y, por otro, sentencias que efectivamente se refieren al conjunto de hechos relevantes para la resolución administrativa, es decir, que contribuyen a delimitar una determinada realidad, fáctica e incluso jurídica, directa e inmediatamente vinculada con la resolución administrativa en cuestión, que de haberse conocido antes hubiera tenido influencia decisiva en la resolución administrativa o que, cuando menos, la resolución administrativa hubiera debido tener en cuenta por razones de coherencia y seguridad jurídica en la actuación de los poderes públicos.

La STS 513/2020, de 19 de mayo (rec 1571/2018 ECLI:ES:TS:2020:1031), apoyándose en la STS de 24 de junio de 2008 (rec. 3681/2005) e interpretando el artículo 244.1 a) LGT, reitera que «sí es posible que sentencias judiciales que hagan aflorar la realidad de tales situaciones lleguen a ser incluidas entre los documentos a que se refiere la causa».

No obstante, no pueden considerarse como tales «documentos» las sentencias que meramente interpretan el ordenamiento jurídico, aunque evidencien que la resolución administrativa en cuestión fue equivocada ( STS de 12 de noviembre de 2001, rec 6752/1997, STS de 17 de junio de 2009, rec. 4846/2007 y STS de 22 de mayo de 2015, rec. 4060/2012).

Existen ejemplos extraídos de sentencias de diversas jurisdicciones. En el caso analizado por la STS 513/2020 de 19 de mayo (rec 1571/2018 ECLI:ES:TS:2020:1031) se estaba «ante una sentencia firme [civil] que afecta al presupuesto esencial del impuesto cuya rescisión se pretende y es la titularidad material de la colección de arte que en su día fue objeto del tributo y es evidente que si afecta, ya que si la Administración hubiera sido consciente de que la titularidad no correspondía a los recurrentes en su momento hubiera dictado una resolución distinta, en consecuencia el documento es posterior y esencial».

La STS de 10 de marzo de 2011 (rec 3197/2008) es un ejemplo de revisión a partir de una resolución penal posterior (auto de sobreseimiento por parte de un Juzgado de Instrucción).

Por último, como ejemplo de sentencia del orden contencioso-administrativo, cabe citar la STS de 29 de junio de 2010 (rec 6218/2006), donde se consideró procedente esgrimir, como documento posterior relevante para la revisión extraordinaria de la denegación de nacionalidad española, una sentencia del Tribunal Supremo que anuló la resolución de expulsión que afectaba al solicitante y que constituyó la base de la denegación de la nacionalidad.

Sin embargo, en este caso concreto, la Sala no está en posición de estimar la pretensión principal del demandante en el sentido de anular, en virtud de la revisión, las resoluciones administrativas en cuestión.

Es cierto que, en los casos en que el recurso de revisión fuere indebidamente inadmitido, la jurisdicción contencioso-administrativa deberá, como regla general abordar el fondo de la cuestión. Sin embargo, excepcionalmente las singularidades del caso pueden reclamar la retroacción de actuaciones y retorno a la vía administrativa para que se resuelva el recurso de revisión. Es ilustrativa de este escenario la STSJ Castilla y León de 21 de julio de 2023 (rec.302/2022), que, tras apreciar la idoneidad del documento para promover el recurso de revisión, concluye:

«Es decir, la cuestión que suscita dicho documento debe ser analizada. Y sin desconocer la jurisprudencia del Alto Tribunal que permite resolver sobre el?fondo?del asunto en supuestos de?inadmisión?del recurso por la Administración - especialmente en casos de responsabilidad patrimonial o revisiones de oficio -, toda vez que hay que estar a las circunstancias de cada caso, consideramos más oportuno y prudente que resuelva previamente el TEAC. Para que así puedan valorarse todas las circunstancias concurrentes a esta concreta petición, despojada ya de la hojarasca que rodeaba la anterior reclamación, más propia de un recurso ordinario, y que llevó a la?inadmisión».

En el caso de autos, si bien es cierto que las sentencias del TCu podrían ser documentos relevantes a la hora de valorar la comisión de la infracción grave del artículo 7.1 h) RD 33/1986, lo cierto es que la resolución sancionadora disciplinaria también sanciona por otras dos infracciones muy graves que se consideraron mediales respecto de la primera.

El hecho de que pudiera considerarse que la infracción del artículo 7.1 h) RD 33/1986 ya no concurre podría o no hacer desaparecer la comisión de las otras dos infracciones. La aplicación de los mismos preceptos empleados anteriormente ( artículo 29.4 y 29.5 LPAC, por ejemplo) pudiera dar lugar a una alteración en la resolución definitiva. No corresponde a la Sala sustituir a la administración en este cometido en la medida en que no es titular de la potestad sancionadora disciplinaria.

Compete, por tanto, a la administración, tramitar el procedimiento extraordinario de revisión y valorar si las sentencias del TCu efectivamente dan lugar a la modificación de la resolución sancionadora y en qué medida, teniendo en cuenta el alcance de la impugnación extraordinaria, el resto de hechos por los que en su día se sancionó, la relación que pudieran tener entre ellos y las consecuencias jurídicas disciplinarias que de todo ello proceda colegir.

QUINTO.- Costas

En virtud del artículo 139.1 LJCA, se imponen 1000 euros de costas a la administración.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de la demandante

La demandante recurre la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 4 de julio de 2022, por la que se inadmitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto frente a las resoluciones de 20 de diciembre de 2017 y 5 de noviembre de 2018 por las que se impuso al recurrente una sanción de suspensión de funciones por periodo de dos meses.

La resolución recurrida refiere que el 20 de diciembre de 2017 se impuso al demandante una sanción de cuatro meses de suspensión de funciones ( artículo 96.1 c ) TREBEP) por la comisión de tres faltas muy graves tipificadas en el artículo 95.2 d) e) y j) TREBEP, por tener en cuenta que las dos últimas infracciones derivan de la primera.

El 5 de noviembre de 2018 se estimó parcialmente el recurso de reposición contra dicha sanción por considerar que el hecho era subsumible en el tipo previsto en el artículo 7.1 h) del reglamento de régimen disciplinario: «la emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave». La sanción se redujo a dos meses.

El 22 de febrero de 2022 el demandante presentó recurso extraordinario de revisión contra tales resoluciones con base en el artículo 125.1 b) LPAC («que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida»), acompañando la STCu de 31 de mayo de 2021 y STCu de 27 de octubre de 2021, así como su declaración de firmeza.

El demandante sostuvo que dichas sentencias son fruto de las acciones de reintegro por alcance con las que se pretendía una declaración de perjuicio a los caudales públicos -base de la sanción disciplinaria-, acción que fue desestimada por el TCu en sendas sentencias de instancia y apelación.

La administración considera que las acciones judiciales contables se entablaron contra dos personas, como responsables contables directos, distintas del demandante. Los hechos probados sobre los que se pronuncia el TCu no evidencian error en la resolución originaria ni descartan la existencia de irregularidades, como la falta de documentación acreditativa o el cumplimiento de los requisitos en diversos expedientes de concesión de ayudas. Además, sentencias posteriores al acto no son «documentos» a los efectos del artículo 125.1 b) LPAC. Cita la resolución la STS de 4 de junio de 2018 (rec 1146/2016).

Por todo ello, la resolución inadmite a trámite el recurso extraordinario de revisión.

La parte demandante expone en su demanda que la Administración acordó, en virtud de una denuncia, llevar a cabo una inspección en la Consejería, que tuvo lugar los días 6 a 12 de noviembre de 2016. En ella se consideró que se habían detectado una serie de irregularidades en la ejecución del programa, siendo responsables de las mismas el entonces Consejero, así como los dos Jefes de Sección, de gestión y pagos.

El 9 de enero de 2017 el Subsecretario acordó la incoación de expedientes sancionadores a los dos funcionarios, uno de ellos el demandante.

La resolución disciplinaria recogió el contenido del informe de la Inspección General de Servicios que indicó que tanto el Consejero como el recurrente gestionaban el «Programa 2» de una forma discrecional y arbitraria sin ningún soporte jurídico que lo sustentara, prevaliéndose de sus cargos para beneficiar a la Fundación España Salud obteniendo un pago indebido por una prestación farmacéutica. En la resolución estimatoria parcial del recurso de reposición se indicó que el Consejero de Empleo y Seguridad Social en Venezuela y la Fundación España Salud, del cual el primero formaba parte, idearon un sistema de gestión, justificación y pago del «Programa 2». El ahora recurrente reenvió a una Jefa de Sección -Doña Nicolasa- un listado de beneficiarios, remitido previamente al inculpado por la FES, con un mensaje («este listado es el de la FES de medicamentos para ir montando P2») que daba a los expedientes apariencia de legalidad. El demandante habría rellenado, elaborado u ordenado rellenar la solicitud del «Programa 2» con datos de beneficiarios de pensiones de ancianidad sin la voluntad de tales beneficiarios, porque no constaba su firma, ni la cuantía solicitada, ni la autorización de que se abonase el importe a la FES. Aunque tal proceder fuera una orden de un superior, el demandante debió aplicar el precepto del EBEP que obliga a no cumplir las órdenes de superiores manifiestamente contrarias al ordenamiento dando cuenta a la inspección.

Se remitieron las actuaciones a la Fiscalía por la presunta comisión de delitos, que fue archivada.

También se inició un procedimiento ante el TCu. El TCu consideró que su ámbito de actuación no abarcaba las irregularidades en la organización y funcionamiento de la FES, sino que debía limitarse a verificar si las ayudas articuladas a través de la entidad tuvieron la finalidad que legalmente les correspondía. Consideró probado que la FES podía conseguir mejores tipos de cambio y acceder a productos farmacéuticos y sanitarios de difícil adquisición en un mercado desabastecido, por lo que ello redundaba en una mayor efectividad de las ayudas. Constató que la posibilidad de acuerdos de colaboración entre la Consejería y entidades públicas o privadas para la gestión de actuaciones relacionadas con este tipo de ayudas tenía fundamento en la DF 1ª Orden TAS/561/2006 de 24 de febrero, que la competencia para disponer de los fondos permaneció en la Consejería, que la FES únicamente gestionaba las ayudas y que la propia Orden contemplaba que en situaciones de excepcionalidad se pudieran tramitar los expedientes de las ayudas omitiendo algunos requisitos formales. También expuso que irregularidades administrativas no implican, por sí solas, responsabilidad contable, ya que ello exige que la irregularidad haya dado lugar a un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a concretos caudales o efectos públicos. Si bien considera acreditados los incumplimientos formales, no considera probado que las cantidades no se aplicaran a los fines legalmente previstos.

El demandante considera que el recurso extraordinario de revisión debió ser admitido a trámite y que una sentencia posterior que no es meramente interpretativa del ordenamiento jurídico, sino que hace aflorar un error en el presupuesto fáctico tomado en consideración por la administración, sí es un documento a efectos del artículo 125.1 b) LPAC.

Afirma que las sentencias interpretativas del ordenamiento, efectivamente, no pueden considerarse «documento» hábil para estimar un recurso extraordinario de revisión porque ello supondría extender los efectos de la cosa juzgada mucho más allá de lo contemplado legalmente. Distintas son sentencias que se refieren a hechos o circunstancias pertenecientes al círculo que configura la situación en que se produce la resolución administrativa recurrida en revisión que, de haber sido conocidos por la Administración en el momento de resolver, hubieran dado lugar a un pronunciamiento favorable. Cita las STS de 24 de octubre de 2008, rec 3681/2005 y de 17 de junio de 2009, rec 4846/2007, así como la STS de 19 de mayo de 2020 (rec 1571/2018) (referida a un asunto tributario en aplicación del artículo 244.1 a ) LGT). Esta última consideró: «hemos de dilucidar si nos encontramos con una sentencia meramente interpretativa del derecho, que no tendría esta condición, o si como sostiene el recurrente estamos ante una sentencia firme que afecta al presupuesto esencial del impuesto cuya rescisión se pretende y es la titularidad material de la colección de arte que en su día fue objeto del tributo [...] es evidente que si afecta, ya que si la Administración hubiera sido consciente de que la titularidad no correspondía a los recurrentes en su momento hubiera dictado una resolución distinta, en consecuencia el documento es posterior y esencial, por lo que se cumplen los requisitos para considerar que debe incardinarse en el supuesto de revisión».

Las SSTCu aportadas inciden en el presupuesto material imprescindible de la sanción impuesta. Si el programa de ayudas en cuestión fue gestionado sin producir perjuicio a la Administración ni a los ciudadanos, ni a los caudales públicos, no puede sostenerse la procedencia de imponer una sanción disciplinaria al funcionario que gestionaba esas ayudas por considerar que habría producido tales inexistentes perjuicios.

Por todo ello, solicita:

«estimando el presente recurso, revoque, anule y deje sin efecto la resolución impugnada, declarando en su lugar que el recurso extraordinario de revisión debió haber sido admitido a trámite, y, además, resolviendo sobre el fondo de la cuestión inicialmente planteada, declare la invalidez de la sanción disciplinaria impuesta al recurrente y en consecuencia que procede su anulación; y supletoriamente, ordene la retroacción de las actuaciones, ordenando a la Administración recurrida que, tras la admisión del recurso de revisión, proceda a dictar resolución sobre el fondo del asunto, con lo demás que en Derecho proceda».

SEGUNDO.- Contestación a la demanda

El abogado del Estado opuso que el demandante no recurrió la resolución de 5 de noviembre de 2018 que estimó parcialmente el recurso potestativo de reposición. El demandante hubiera podido solicitar la suspensión de la sanción e incluso del procedimiento judicial mientras se resolvía el procedimiento de reintegro por alcance seguido ante el TCu, evitando la firmeza del acto. Invoca la TS de 4 de junio de 2018 (rec. 1146/2016) para descartar que las sentencias sean documentos públicos que evidencien un error, en el sentido del artículo 125.1 b) LPAC. Además, afirma que la jurisdicción contable es compatible con la disciplinaria (artículo 18 Uno LOTCu) y que la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable (artículo 17 Tres LOTCu). Las SSTCu ni descartan la existencia de determinadas irregularidades, como la falta de documentación acreditativa o el cumplimiento de los requisitos en diversos expedientes de concesión de ayudas; y por ello tampoco se hubiera alterado la resolución disciplinaria. Por último, recuerda el abogado del Estado que el recurso de reposición recalificó la infracción para reconducirla a sendas infracciones muy graves del artículo 95.2 e) «La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función» y j) «La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro» TREBEP y una falta grave del artículo 7.1 h) RD 33/1986 («La emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave»).

Subsidiariamente, considera que la sentencia debe ordenar la retroacción del procedimiento. Alude a la STS de 12 de febrero de 2021 (rec 229/2019) y STS de 13 de diciembre de 2021 (rec 311/2019).

TERCERO.- Conclusiones

En conclusiones, la parte demandante expuso que la resolución sancionadora que estimó parcialmente el recurso de reposición desestimó los motivos de recurso con argumentos tales como:

«[el recurrente] pretendía que el Consejero dicte la resolución que es contraria a todo procedimiento legalmente establecido y que se pague por transferencia a la FES. Esta actuación del recurrente presupone una decisión que irradia sus efectos sobre los administrados, ya que de no existir la misma no podría haber resolución definitiva y pago de dichas ayudas [...]

[la finalidad de las actuaciones objeto de imputación es] facilitar el pago del programa 2 a la FES, utilizando dichos datos para fines distintos para los que se recogieron [...] tanto el Consejero como el recurrente gestionaban el Programa 2 de una forma discrecional y arbitraria sin ningún soporte jurídico que lo sustentara, prevaliéndose de sus cargos para beneficiar a la Fundación España Salud [...], [las conductas constitutivas de las infracciones imputadas en los cargos segundo y tercero] constituyen los medios necesarios para perpetrarla primera infracción imputada. Dicho de otro modo, no habría podido adoptar los acuerdos manifiestamente ilegales que han causado perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos si no se hubiera prevalido de su condición de funcionario y su puesto en la Consejería, así como haber hecho una utilización indebida de la documentación o información a la que tenía acceso por razón de su cargo o función [...].

las irregularidades cuya realización ha quedado acreditada, indudablemente han causado un perjuicio a la Administración, pues a través de ellas se han formalizado transferencias económicas que han supuesto un perjuicio a la Hacienda Pública, al realizarse con infracción de las normas que deberían regir esos procedimientos y su comisión no puede quedar sin una adecuada respuesta [...]»

El demandante alega que el recurso extraordinario se instaba respecto de las dos resoluciones administrativas, no sólo frente a la que resolvió la reposición. Además, está declarado también en este último que la sanción se impone por las actividades del funcionario instrumentales o mediales para conseguir una finalidad, cual es la entrega de cantidades económicas a la FES, no por las actuaciones concretas en sí mismas consideradas, sino por su relación de instrumentalidad con dicha finalidad, subrayando e insistiendo en que se produce perjuicio a la Administración, a los recursos públicos y a los ciudadanos, lo cual no aconteció según el TCu. Además, la resolución administrativa sancionadora declara que no consta que las actuaciones contasen con respaldo de los servicios centrales del ministerio, pero en las sentencias del TCu se reconoce que el DG de Migraciones conocía y consintió recabar colaboración de la FES.

CUARTO.- Estimación del recurso

La resolución que estimó parcialmente el recurso de reposición (folio 940 y siguientes del expediente) recogió los siguientes cargos de la resolución originaria recurrida:

«CARGO PRIMERO: Haber realizado propuestas de resoluciónde expedientes del "Programa 2" de ayudas económicas extraordinarias de carácter asistencial para españoles en el exterior, reguladas en la Orden TAS 561/2006, de 24 de febrero, al menos desde el 2014 hasta el 30 de septiembre de 2016, sin seguir el procedimiento legalmente establecido,tanto en la fase de inicio a instancia del interesado, como en la instrucción de los expedientes tramitados al amparo de dicha Orden. En cuanto a la fase inicial, las solicitudes carecían de los requisitos mínimos esenciales exigibles para garantizar su validez, como la firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad y la concreción de la pretensión económica en que se fundamentaba la petición. Respecto a la fase de instrucción, la propuesta de resolución se efectuaba obviando la ausencia de los documentos preceptivos requeridos por la citada Orden como la declaración responsable de carecer de medios económicos suficientes, las facturas o presupuesto de los gastos que motivaban la petición de la ayuda, el documento acreditativo de no estar incurso en ninguna de las prohibiciones recogidas en los apartados 2 y 3 del artículo 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre o la autorización del interesado para, con carácter excepcional, realizar directamente el pago de la ayuda a las instituciones o entidades con las que aquél hubiera contraído la deuda para cuyo abono se reconoce la ayuda.

Por otra parte, tampoco consta en los expedientes, dictamen sobre el régimen de compatibilidad entre el abono de gastos de medicamentos y el derecho a la prestación farmacéutica otorgada a determinados solicitantes en virtud del Convenio de Colaboración sobre la prestación de asistencia sanitaria a los emigrantes españoles residentes en Venezuela que carezcan de recursos suficientes suscrito, entre el entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la FES, en fecha 6 de abril de 2006.

Que como consecuencia, de lo anteriormente expuesto se ha pagado directamente de forma indebida a la Fundación España Salud (FES), las prestaciones del programa 2, de los beneficiarios de los expedientes anteriormente descritos, beneficiándose ésta sin tener derecho a ello y causando un perjuicio a la Administración, pago duplicado a las FES por un mismo servicio, prestación farmacéutica, y perjuicio a los solicitantes administrados a los que se les denegó dicha ayuda.

CARGO SEGUNDO: Haber accedido y utilizado indebidamente la documentaciónque constaba en la Consejería de Empleo y Seguridad Social de Venezuela, como consecuencia de las prestaciones por razón de necesidad o pensiones asistenciales a que tenían derecho distintos beneficiarios, para sin consentimiento de los mismos ni normas que habiliten para ello, realizar una ficción jurídica de expediente administrativo en el nombre de aquellos y facilitar el pago del programa 2 a la FES, aunque a efectos de la cuenta justificativa ante la Intervención figurasen formalmente los citados solicitantes.

CARGO TERCERO: Haberse prevalido de su condición de Jefe de Secciónde la Consejería de Empleo y Seguridad Social de Venezuela, para a través de realizar una ficción jurídica de expediente administrativo de ayudas del programa 2, sin ni siquiera firma de solicitud de los presuntos solicitantes, realizar la propuesta de resolución favorable a la concesión de las ayudas del programa 2, que después se pagarían por transferencia indebidamente a la FES sin tener derecho a ello».

La resolución originaria consideró que los cargos 2 y 3 eran infracciones mediales para la comisión de la infracción del cargo 1: «Dicho de otro modo, no habría podido adoptar los acuerdos manifiestamente ilegales que han causado perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos si no se hubiera prevalido de su condición de funcionario y su puesto en la Consejería, así como haber hecho una utilización indebida de la documentación o información a la que tenía acceso por razón de su cargo o función».

La resolución originaria calificó tales conductas como tres faltas muy graves tipificadas en el artículo 95.2, apartados d) «La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos», e) «La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función» y j) «La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro», sancionables con cuatro meses, dos meses y tres meses de suspensión de funciones.

En virtud del artículo 29.5 LPAC sobre infracciones mediales, impuso únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave (el cargo 1).

La resolución que estimó parcialmente el recurso de reposición rebaja la calificación del cargo 1 de falta muy grave ( artículo 95.2 d ) TREBEP) a grave del artículo 7.1 h) RD 33/1986, y mantiene las dos faltas muy graves del artículo 95.2 e) y j) TREBEP, sancionando todo en un grado inferior en aplicación del artículo 29.4 LPAC.

La Sala coincide con el demandante en que las sentencias del TCu aportadas sí son subsumibles en el concepto de «documento» del artículo 125.1 b) LPAC, por lo que el recurso extraordinario de revisión debió acogerse.

En este sentido, la Sala acoge la argumentación de la parte demandante que distingue, por un lado, entre sentencias que declaran, en general, la correcta interpretación del ordenamiento jurídico, que no pueden constituir la base de un recurso extraordinario de revisión al amparo del artículo 125.1 b), y, por otro, sentencias que efectivamente se refieren al conjunto de hechos relevantes para la resolución administrativa, es decir, que contribuyen a delimitar una determinada realidad, fáctica e incluso jurídica, directa e inmediatamente vinculada con la resolución administrativa en cuestión, que de haberse conocido antes hubiera tenido influencia decisiva en la resolución administrativa o que, cuando menos, la resolución administrativa hubiera debido tener en cuenta por razones de coherencia y seguridad jurídica en la actuación de los poderes públicos.

La STS 513/2020, de 19 de mayo (rec 1571/2018 ECLI:ES:TS:2020:1031), apoyándose en la STS de 24 de junio de 2008 (rec. 3681/2005) e interpretando el artículo 244.1 a) LGT, reitera que «sí es posible que sentencias judiciales que hagan aflorar la realidad de tales situaciones lleguen a ser incluidas entre los documentos a que se refiere la causa».

No obstante, no pueden considerarse como tales «documentos» las sentencias que meramente interpretan el ordenamiento jurídico, aunque evidencien que la resolución administrativa en cuestión fue equivocada ( STS de 12 de noviembre de 2001, rec 6752/1997, STS de 17 de junio de 2009, rec. 4846/2007 y STS de 22 de mayo de 2015, rec. 4060/2012).

Existen ejemplos extraídos de sentencias de diversas jurisdicciones. En el caso analizado por la STS 513/2020 de 19 de mayo (rec 1571/2018 ECLI:ES:TS:2020:1031) se estaba «ante una sentencia firme [civil] que afecta al presupuesto esencial del impuesto cuya rescisión se pretende y es la titularidad material de la colección de arte que en su día fue objeto del tributo y es evidente que si afecta, ya que si la Administración hubiera sido consciente de que la titularidad no correspondía a los recurrentes en su momento hubiera dictado una resolución distinta, en consecuencia el documento es posterior y esencial».

La STS de 10 de marzo de 2011 (rec 3197/2008) es un ejemplo de revisión a partir de una resolución penal posterior (auto de sobreseimiento por parte de un Juzgado de Instrucción).

Por último, como ejemplo de sentencia del orden contencioso-administrativo, cabe citar la STS de 29 de junio de 2010 (rec 6218/2006), donde se consideró procedente esgrimir, como documento posterior relevante para la revisión extraordinaria de la denegación de nacionalidad española, una sentencia del Tribunal Supremo que anuló la resolución de expulsión que afectaba al solicitante y que constituyó la base de la denegación de la nacionalidad.

Sin embargo, en este caso concreto, la Sala no está en posición de estimar la pretensión principal del demandante en el sentido de anular, en virtud de la revisión, las resoluciones administrativas en cuestión.

Es cierto que, en los casos en que el recurso de revisión fuere indebidamente inadmitido, la jurisdicción contencioso-administrativa deberá, como regla general abordar el fondo de la cuestión. Sin embargo, excepcionalmente las singularidades del caso pueden reclamar la retroacción de actuaciones y retorno a la vía administrativa para que se resuelva el recurso de revisión. Es ilustrativa de este escenario la STSJ Castilla y León de 21 de julio de 2023 (rec.302/2022), que, tras apreciar la idoneidad del documento para promover el recurso de revisión, concluye:

«Es decir, la cuestión que suscita dicho documento debe ser analizada. Y sin desconocer la jurisprudencia del Alto Tribunal que permite resolver sobre el?fondo?del asunto en supuestos de?inadmisión?del recurso por la Administración - especialmente en casos de responsabilidad patrimonial o revisiones de oficio -, toda vez que hay que estar a las circunstancias de cada caso, consideramos más oportuno y prudente que resuelva previamente el TEAC. Para que así puedan valorarse todas las circunstancias concurrentes a esta concreta petición, despojada ya de la hojarasca que rodeaba la anterior reclamación, más propia de un recurso ordinario, y que llevó a la?inadmisión».

En el caso de autos, si bien es cierto que las sentencias del TCu podrían ser documentos relevantes a la hora de valorar la comisión de la infracción grave del artículo 7.1 h) RD 33/1986, lo cierto es que la resolución sancionadora disciplinaria también sanciona por otras dos infracciones muy graves que se consideraron mediales respecto de la primera.

El hecho de que pudiera considerarse que la infracción del artículo 7.1 h) RD 33/1986 ya no concurre podría o no hacer desaparecer la comisión de las otras dos infracciones. La aplicación de los mismos preceptos empleados anteriormente ( artículo 29.4 y 29.5 LPAC, por ejemplo) pudiera dar lugar a una alteración en la resolución definitiva. No corresponde a la Sala sustituir a la administración en este cometido en la medida en que no es titular de la potestad sancionadora disciplinaria.

Compete, por tanto, a la administración, tramitar el procedimiento extraordinario de revisión y valorar si las sentencias del TCu efectivamente dan lugar a la modificación de la resolución sancionadora y en qué medida, teniendo en cuenta el alcance de la impugnación extraordinaria, el resto de hechos por los que en su día se sancionó, la relación que pudieran tener entre ellos y las consecuencias jurídicas disciplinarias que de todo ello proceda colegir.

QUINTO.- Costas

En virtud del artículo 139.1 LJCA, se imponen 1000 euros de costas a la administración.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de la demandante

La demandante recurre la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Economía Social de fecha 4 de julio de 2022, por la que se inadmitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto frente a las resoluciones de 20 de diciembre de 2017 y 5 de noviembre de 2018 por las que se impuso al recurrente una sanción de suspensión de funciones por periodo de dos meses.

La resolución recurrida refiere que el 20 de diciembre de 2017 se impuso al demandante una sanción de cuatro meses de suspensión de funciones ( artículo 96.1 c ) TREBEP) por la comisión de tres faltas muy graves tipificadas en el artículo 95.2 d) e) y j) TREBEP, por tener en cuenta que las dos últimas infracciones derivan de la primera.

El 5 de noviembre de 2018 se estimó parcialmente el recurso de reposición contra dicha sanción por considerar que el hecho era subsumible en el tipo previsto en el artículo 7.1 h) del reglamento de régimen disciplinario: «la emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave». La sanción se redujo a dos meses.

El 22 de febrero de 2022 el demandante presentó recurso extraordinario de revisión contra tales resoluciones con base en el artículo 125.1 b) LPAC («que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida»), acompañando la STCu de 31 de mayo de 2021 y STCu de 27 de octubre de 2021, así como su declaración de firmeza.

El demandante sostuvo que dichas sentencias son fruto de las acciones de reintegro por alcance con las que se pretendía una declaración de perjuicio a los caudales públicos -base de la sanción disciplinaria-, acción que fue desestimada por el TCu en sendas sentencias de instancia y apelación.

La administración considera que las acciones judiciales contables se entablaron contra dos personas, como responsables contables directos, distintas del demandante. Los hechos probados sobre los que se pronuncia el TCu no evidencian error en la resolución originaria ni descartan la existencia de irregularidades, como la falta de documentación acreditativa o el cumplimiento de los requisitos en diversos expedientes de concesión de ayudas. Además, sentencias posteriores al acto no son «documentos» a los efectos del artículo 125.1 b) LPAC. Cita la resolución la STS de 4 de junio de 2018 (rec 1146/2016).

Por todo ello, la resolución inadmite a trámite el recurso extraordinario de revisión.

La parte demandante expone en su demanda que la Administración acordó, en virtud de una denuncia, llevar a cabo una inspección en la Consejería, que tuvo lugar los días 6 a 12 de noviembre de 2016. En ella se consideró que se habían detectado una serie de irregularidades en la ejecución del programa, siendo responsables de las mismas el entonces Consejero, así como los dos Jefes de Sección, de gestión y pagos.

El 9 de enero de 2017 el Subsecretario acordó la incoación de expedientes sancionadores a los dos funcionarios, uno de ellos el demandante.

La resolución disciplinaria recogió el contenido del informe de la Inspección General de Servicios que indicó que tanto el Consejero como el recurrente gestionaban el «Programa 2» de una forma discrecional y arbitraria sin ningún soporte jurídico que lo sustentara, prevaliéndose de sus cargos para beneficiar a la Fundación España Salud obteniendo un pago indebido por una prestación farmacéutica. En la resolución estimatoria parcial del recurso de reposición se indicó que el Consejero de Empleo y Seguridad Social en Venezuela y la Fundación España Salud, del cual el primero formaba parte, idearon un sistema de gestión, justificación y pago del «Programa 2». El ahora recurrente reenvió a una Jefa de Sección -Doña Nicolasa- un listado de beneficiarios, remitido previamente al inculpado por la FES, con un mensaje («este listado es el de la FES de medicamentos para ir montando P2») que daba a los expedientes apariencia de legalidad. El demandante habría rellenado, elaborado u ordenado rellenar la solicitud del «Programa 2» con datos de beneficiarios de pensiones de ancianidad sin la voluntad de tales beneficiarios, porque no constaba su firma, ni la cuantía solicitada, ni la autorización de que se abonase el importe a la FES. Aunque tal proceder fuera una orden de un superior, el demandante debió aplicar el precepto del EBEP que obliga a no cumplir las órdenes de superiores manifiestamente contrarias al ordenamiento dando cuenta a la inspección.

Se remitieron las actuaciones a la Fiscalía por la presunta comisión de delitos, que fue archivada.

También se inició un procedimiento ante el TCu. El TCu consideró que su ámbito de actuación no abarcaba las irregularidades en la organización y funcionamiento de la FES, sino que debía limitarse a verificar si las ayudas articuladas a través de la entidad tuvieron la finalidad que legalmente les correspondía. Consideró probado que la FES podía conseguir mejores tipos de cambio y acceder a productos farmacéuticos y sanitarios de difícil adquisición en un mercado desabastecido, por lo que ello redundaba en una mayor efectividad de las ayudas. Constató que la posibilidad de acuerdos de colaboración entre la Consejería y entidades públicas o privadas para la gestión de actuaciones relacionadas con este tipo de ayudas tenía fundamento en la DF 1ª Orden TAS/561/2006 de 24 de febrero, que la competencia para disponer de los fondos permaneció en la Consejería, que la FES únicamente gestionaba las ayudas y que la propia Orden contemplaba que en situaciones de excepcionalidad se pudieran tramitar los expedientes de las ayudas omitiendo algunos requisitos formales. También expuso que irregularidades administrativas no implican, por sí solas, responsabilidad contable, ya que ello exige que la irregularidad haya dado lugar a un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a concretos caudales o efectos públicos. Si bien considera acreditados los incumplimientos formales, no considera probado que las cantidades no se aplicaran a los fines legalmente previstos.

El demandante considera que el recurso extraordinario de revisión debió ser admitido a trámite y que una sentencia posterior que no es meramente interpretativa del ordenamiento jurídico, sino que hace aflorar un error en el presupuesto fáctico tomado en consideración por la administración, sí es un documento a efectos del artículo 125.1 b) LPAC.

Afirma que las sentencias interpretativas del ordenamiento, efectivamente, no pueden considerarse «documento» hábil para estimar un recurso extraordinario de revisión porque ello supondría extender los efectos de la cosa juzgada mucho más allá de lo contemplado legalmente. Distintas son sentencias que se refieren a hechos o circunstancias pertenecientes al círculo que configura la situación en que se produce la resolución administrativa recurrida en revisión que, de haber sido conocidos por la Administración en el momento de resolver, hubieran dado lugar a un pronunciamiento favorable. Cita las STS de 24 de octubre de 2008, rec 3681/2005 y de 17 de junio de 2009, rec 4846/2007, así como la STS de 19 de mayo de 2020 (rec 1571/2018) (referida a un asunto tributario en aplicación del artículo 244.1 a ) LGT). Esta última consideró: «hemos de dilucidar si nos encontramos con una sentencia meramente interpretativa del derecho, que no tendría esta condición, o si como sostiene el recurrente estamos ante una sentencia firme que afecta al presupuesto esencial del impuesto cuya rescisión se pretende y es la titularidad material de la colección de arte que en su día fue objeto del tributo [...] es evidente que si afecta, ya que si la Administración hubiera sido consciente de que la titularidad no correspondía a los recurrentes en su momento hubiera dictado una resolución distinta, en consecuencia el documento es posterior y esencial, por lo que se cumplen los requisitos para considerar que debe incardinarse en el supuesto de revisión».

Las SSTCu aportadas inciden en el presupuesto material imprescindible de la sanción impuesta. Si el programa de ayudas en cuestión fue gestionado sin producir perjuicio a la Administración ni a los ciudadanos, ni a los caudales públicos, no puede sostenerse la procedencia de imponer una sanción disciplinaria al funcionario que gestionaba esas ayudas por considerar que habría producido tales inexistentes perjuicios.

Por todo ello, solicita:

«estimando el presente recurso, revoque, anule y deje sin efecto la resolución impugnada, declarando en su lugar que el recurso extraordinario de revisión debió haber sido admitido a trámite, y, además, resolviendo sobre el fondo de la cuestión inicialmente planteada, declare la invalidez de la sanción disciplinaria impuesta al recurrente y en consecuencia que procede su anulación; y supletoriamente, ordene la retroacción de las actuaciones, ordenando a la Administración recurrida que, tras la admisión del recurso de revisión, proceda a dictar resolución sobre el fondo del asunto, con lo demás que en Derecho proceda».

SEGUNDO.- Contestación a la demanda

El abogado del Estado opuso que el demandante no recurrió la resolución de 5 de noviembre de 2018 que estimó parcialmente el recurso potestativo de reposición. El demandante hubiera podido solicitar la suspensión de la sanción e incluso del procedimiento judicial mientras se resolvía el procedimiento de reintegro por alcance seguido ante el TCu, evitando la firmeza del acto. Invoca la TS de 4 de junio de 2018 (rec. 1146/2016) para descartar que las sentencias sean documentos públicos que evidencien un error, en el sentido del artículo 125.1 b) LPAC. Además, afirma que la jurisdicción contable es compatible con la disciplinaria (artículo 18 Uno LOTCu) y que la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable (artículo 17 Tres LOTCu). Las SSTCu ni descartan la existencia de determinadas irregularidades, como la falta de documentación acreditativa o el cumplimiento de los requisitos en diversos expedientes de concesión de ayudas; y por ello tampoco se hubiera alterado la resolución disciplinaria. Por último, recuerda el abogado del Estado que el recurso de reposición recalificó la infracción para reconducirla a sendas infracciones muy graves del artículo 95.2 e) «La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función» y j) «La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro» TREBEP y una falta grave del artículo 7.1 h) RD 33/1986 («La emisión de informes y la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales cuando causen perjuicio a la Administración o a los ciudadanos y no constituyan falta muy grave»).

Subsidiariamente, considera que la sentencia debe ordenar la retroacción del procedimiento. Alude a la STS de 12 de febrero de 2021 (rec 229/2019) y STS de 13 de diciembre de 2021 (rec 311/2019).

TERCERO.- Conclusiones

En conclusiones, la parte demandante expuso que la resolución sancionadora que estimó parcialmente el recurso de reposición desestimó los motivos de recurso con argumentos tales como:

«[el recurrente] pretendía que el Consejero dicte la resolución que es contraria a todo procedimiento legalmente establecido y que se pague por transferencia a la FES. Esta actuación del recurrente presupone una decisión que irradia sus efectos sobre los administrados, ya que de no existir la misma no podría haber resolución definitiva y pago de dichas ayudas [...]

[la finalidad de las actuaciones objeto de imputación es] facilitar el pago del programa 2 a la FES, utilizando dichos datos para fines distintos para los que se recogieron [...] tanto el Consejero como el recurrente gestionaban el Programa 2 de una forma discrecional y arbitraria sin ningún soporte jurídico que lo sustentara, prevaliéndose de sus cargos para beneficiar a la Fundación España Salud [...], [las conductas constitutivas de las infracciones imputadas en los cargos segundo y tercero] constituyen los medios necesarios para perpetrarla primera infracción imputada. Dicho de otro modo, no habría podido adoptar los acuerdos manifiestamente ilegales que han causado perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos si no se hubiera prevalido de su condición de funcionario y su puesto en la Consejería, así como haber hecho una utilización indebida de la documentación o información a la que tenía acceso por razón de su cargo o función [...].

las irregularidades cuya realización ha quedado acreditada, indudablemente han causado un perjuicio a la Administración, pues a través de ellas se han formalizado transferencias económicas que han supuesto un perjuicio a la Hacienda Pública, al realizarse con infracción de las normas que deberían regir esos procedimientos y su comisión no puede quedar sin una adecuada respuesta [...]»

El demandante alega que el recurso extraordinario se instaba respecto de las dos resoluciones administrativas, no sólo frente a la que resolvió la reposición. Además, está declarado también en este último que la sanción se impone por las actividades del funcionario instrumentales o mediales para conseguir una finalidad, cual es la entrega de cantidades económicas a la FES, no por las actuaciones concretas en sí mismas consideradas, sino por su relación de instrumentalidad con dicha finalidad, subrayando e insistiendo en que se produce perjuicio a la Administración, a los recursos públicos y a los ciudadanos, lo cual no aconteció según el TCu. Además, la resolución administrativa sancionadora declara que no consta que las actuaciones contasen con respaldo de los servicios centrales del ministerio, pero en las sentencias del TCu se reconoce que el DG de Migraciones conocía y consintió recabar colaboración de la FES.

CUARTO.- Estimación del recurso

La resolución que estimó parcialmente el recurso de reposición (folio 940 y siguientes del expediente) recogió los siguientes cargos de la resolución originaria recurrida:

«CARGO PRIMERO: Haber realizado propuestas de resoluciónde expedientes del "Programa 2" de ayudas económicas extraordinarias de carácter asistencial para españoles en el exterior, reguladas en la Orden TAS 561/2006, de 24 de febrero, al menos desde el 2014 hasta el 30 de septiembre de 2016, sin seguir el procedimiento legalmente establecido,tanto en la fase de inicio a instancia del interesado, como en la instrucción de los expedientes tramitados al amparo de dicha Orden. En cuanto a la fase inicial, las solicitudes carecían de los requisitos mínimos esenciales exigibles para garantizar su validez, como la firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad y la concreción de la pretensión económica en que se fundamentaba la petición. Respecto a la fase de instrucción, la propuesta de resolución se efectuaba obviando la ausencia de los documentos preceptivos requeridos por la citada Orden como la declaración responsable de carecer de medios económicos suficientes, las facturas o presupuesto de los gastos que motivaban la petición de la ayuda, el documento acreditativo de no estar incurso en ninguna de las prohibiciones recogidas en los apartados 2 y 3 del artículo 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre o la autorización del interesado para, con carácter excepcional, realizar directamente el pago de la ayuda a las instituciones o entidades con las que aquél hubiera contraído la deuda para cuyo abono se reconoce la ayuda.

Por otra parte, tampoco consta en los expedientes, dictamen sobre el régimen de compatibilidad entre el abono de gastos de medicamentos y el derecho a la prestación farmacéutica otorgada a determinados solicitantes en virtud del Convenio de Colaboración sobre la prestación de asistencia sanitaria a los emigrantes españoles residentes en Venezuela que carezcan de recursos suficientes suscrito, entre el entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la FES, en fecha 6 de abril de 2006.

Que como consecuencia, de lo anteriormente expuesto se ha pagado directamente de forma indebida a la Fundación España Salud (FES), las prestaciones del programa 2, de los beneficiarios de los expedientes anteriormente descritos, beneficiándose ésta sin tener derecho a ello y causando un perjuicio a la Administración, pago duplicado a las FES por un mismo servicio, prestación farmacéutica, y perjuicio a los solicitantes administrados a los que se les denegó dicha ayuda.

CARGO SEGUNDO: Haber accedido y utilizado indebidamente la documentaciónque constaba en la Consejería de Empleo y Seguridad Social de Venezuela, como consecuencia de las prestaciones por razón de necesidad o pensiones asistenciales a que tenían derecho distintos beneficiarios, para sin consentimiento de los mismos ni normas que habiliten para ello, realizar una ficción jurídica de expediente administrativo en el nombre de aquellos y facilitar el pago del programa 2 a la FES, aunque a efectos de la cuenta justificativa ante la Intervención figurasen formalmente los citados solicitantes.

CARGO TERCERO: Haberse prevalido de su condición de Jefe de Secciónde la Consejería de Empleo y Seguridad Social de Venezuela, para a través de realizar una ficción jurídica de expediente administrativo de ayudas del programa 2, sin ni siquiera firma de solicitud de los presuntos solicitantes, realizar la propuesta de resolución favorable a la concesión de las ayudas del programa 2, que después se pagarían por transferencia indebidamente a la FES sin tener derecho a ello».

La resolución originaria consideró que los cargos 2 y 3 eran infracciones mediales para la comisión de la infracción del cargo 1: «Dicho de otro modo, no habría podido adoptar los acuerdos manifiestamente ilegales que han causado perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos si no se hubiera prevalido de su condición de funcionario y su puesto en la Consejería, así como haber hecho una utilización indebida de la documentación o información a la que tenía acceso por razón de su cargo o función».

La resolución originaria calificó tales conductas como tres faltas muy graves tipificadas en el artículo 95.2, apartados d) «La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos», e) «La publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función» y j) «La prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro», sancionables con cuatro meses, dos meses y tres meses de suspensión de funciones.

En virtud del artículo 29.5 LPAC sobre infracciones mediales, impuso únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave (el cargo 1).

La resolución que estimó parcialmente el recurso de reposición rebaja la calificación del cargo 1 de falta muy grave ( artículo 95.2 d ) TREBEP) a grave del artículo 7.1 h) RD 33/1986, y mantiene las dos faltas muy graves del artículo 95.2 e) y j) TREBEP, sancionando todo en un grado inferior en aplicación del artículo 29.4 LPAC.

La Sala coincide con el demandante en que las sentencias del TCu aportadas sí son subsumibles en el concepto de «documento» del artículo 125.1 b) LPAC, por lo que el recurso extraordinario de revisión debió acogerse.

En este sentido, la Sala acoge la argumentación de la parte demandante que distingue, por un lado, entre sentencias que declaran, en general, la correcta interpretación del ordenamiento jurídico, que no pueden constituir la base de un recurso extraordinario de revisión al amparo del artículo 125.1 b), y, por otro, sentencias que efectivamente se refieren al conjunto de hechos relevantes para la resolución administrativa, es decir, que contribuyen a delimitar una determinada realidad, fáctica e incluso jurídica, directa e inmediatamente vinculada con la resolución administrativa en cuestión, que de haberse conocido antes hubiera tenido influencia decisiva en la resolución administrativa o que, cuando menos, la resolución administrativa hubiera debido tener en cuenta por razones de coherencia y seguridad jurídica en la actuación de los poderes públicos.

La STS 513/2020, de 19 de mayo (rec 1571/2018 ECLI:ES:TS:2020:1031), apoyándose en la STS de 24 de junio de 2008 (rec. 3681/2005) e interpretando el artículo 244.1 a) LGT, reitera que «sí es posible que sentencias judiciales que hagan aflorar la realidad de tales situaciones lleguen a ser incluidas entre los documentos a que se refiere la causa».

No obstante, no pueden considerarse como tales «documentos» las sentencias que meramente interpretan el ordenamiento jurídico, aunque evidencien que la resolución administrativa en cuestión fue equivocada ( STS de 12 de noviembre de 2001, rec 6752/1997, STS de 17 de junio de 2009, rec. 4846/2007 y STS de 22 de mayo de 2015, rec. 4060/2012).

Existen ejemplos extraídos de sentencias de diversas jurisdicciones. En el caso analizado por la STS 513/2020 de 19 de mayo (rec 1571/2018 ECLI:ES:TS:2020:1031) se estaba «ante una sentencia firme [civil] que afecta al presupuesto esencial del impuesto cuya rescisión se pretende y es la titularidad material de la colección de arte que en su día fue objeto del tributo y es evidente que si afecta, ya que si la Administración hubiera sido consciente de que la titularidad no correspondía a los recurrentes en su momento hubiera dictado una resolución distinta, en consecuencia el documento es posterior y esencial».

La STS de 10 de marzo de 2011 (rec 3197/2008) es un ejemplo de revisión a partir de una resolución penal posterior (auto de sobreseimiento por parte de un Juzgado de Instrucción).

Por último, como ejemplo de sentencia del orden contencioso-administrativo, cabe citar la STS de 29 de junio de 2010 (rec 6218/2006), donde se consideró procedente esgrimir, como documento posterior relevante para la revisión extraordinaria de la denegación de nacionalidad española, una sentencia del Tribunal Supremo que anuló la resolución de expulsión que afectaba al solicitante y que constituyó la base de la denegación de la nacionalidad.

Sin embargo, en este caso concreto, la Sala no está en posición de estimar la pretensión principal del demandante en el sentido de anular, en virtud de la revisión, las resoluciones administrativas en cuestión.

Es cierto que, en los casos en que el recurso de revisión fuere indebidamente inadmitido, la jurisdicción contencioso-administrativa deberá, como regla general abordar el fondo de la cuestión. Sin embargo, excepcionalmente las singularidades del caso pueden reclamar la retroacción de actuaciones y retorno a la vía administrativa para que se resuelva el recurso de revisión. Es ilustrativa de este escenario la STSJ Castilla y León de 21 de julio de 2023 (rec.302/2022), que, tras apreciar la idoneidad del documento para promover el recurso de revisión, concluye:

«Es decir, la cuestión que suscita dicho documento debe ser analizada. Y sin desconocer la jurisprudencia del Alto Tribunal que permite resolver sobre el?fondo?del asunto en supuestos de?inadmisión?del recurso por la Administración - especialmente en casos de responsabilidad patrimonial o revisiones de oficio -, toda vez que hay que estar a las circunstancias de cada caso, consideramos más oportuno y prudente que resuelva previamente el TEAC. Para que así puedan valorarse todas las circunstancias concurrentes a esta concreta petición, despojada ya de la hojarasca que rodeaba la anterior reclamación, más propia de un recurso ordinario, y que llevó a la?inadmisión».

En el caso de autos, si bien es cierto que las sentencias del TCu podrían ser documentos relevantes a la hora de valorar la comisión de la infracción grave del artículo 7.1 h) RD 33/1986, lo cierto es que la resolución sancionadora disciplinaria también sanciona por otras dos infracciones muy graves que se consideraron mediales respecto de la primera.

El hecho de que pudiera considerarse que la infracción del artículo 7.1 h) RD 33/1986 ya no concurre podría o no hacer desaparecer la comisión de las otras dos infracciones. La aplicación de los mismos preceptos empleados anteriormente ( artículo 29.4 y 29.5 LPAC, por ejemplo) pudiera dar lugar a una alteración en la resolución definitiva. No corresponde a la Sala sustituir a la administración en este cometido en la medida en que no es titular de la potestad sancionadora disciplinaria.

Compete, por tanto, a la administración, tramitar el procedimiento extraordinario de revisión y valorar si las sentencias del TCu efectivamente dan lugar a la modificación de la resolución sancionadora y en qué medida, teniendo en cuenta el alcance de la impugnación extraordinaria, el resto de hechos por los que en su día se sancionó, la relación que pudieran tener entre ellos y las consecuencias jurídicas disciplinarias que de todo ello proceda colegir.

QUINTO.- Costas

En virtud del artículo 139.1 LJCA, se imponen 1000 euros de costas a la administración.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,