PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) de 2 de diciembre de 2020 por la que se desestiman la reclamaciones interpuestas por D. Cosme contra las Liquidaciones Provisionales practicadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en los procedimientos abreviados NUM000 y NUM001 correspondientes al IRPF de los ejercicios 2013 y 2014, rspectivamente.
La Resolución del TEARA para el ejercicio 2013 del IRPF, es del siguiente tenor:
"SEGUNDO.- Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente: Sobre la procedencia de la liquidación provisional al suprimir la reducción por tributación conjunta, minorar el mínimo por descendientes, y suprimir la deducción por inversión en vivienda habitual.
TERCERO.- De los antecedentes obrantes en el expediente se desprende que el reclamante presentó la declaración por el IRPF del ejercicio 2013 en régimen de tributación conjunta con un descendiente menor de edad (nacido en 2007), haciendo constar que el descendiente convive con él, no conviviendo con el otro progenitor, aplicando reducción por tributación conjunta (2.150 euros), mínimo por descendientes (1.836 euros); en la cuota aplicó deducción por inversión en vivienda habitual. La Oficina gestora gira liquidación provisional en la que mantiene el tipo de tributación, pero suprime la reducción y prorratea el mínimo por descendientes; en cuanto a la deducción la considera improcedente, razón por la que la suprime, La motivación que contiene el acuerdo es la siguiente: - Respecto del derecho a practicar el 100%; del mínimo por descendiente y a aplicar la reducción por tributación conjunta,se le indica lo siguiente.
De acuerdo con el artículo 61 de la Ley del IRPF , cuando varios contribuyentes (por ejemplo, ambos padres) tengan derecho a la aplicación del mínimo familiar por un mismo descendiente (con el mismo grado de parentesco), su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales. : Sin embargo, de los datos consignados en su declaración de IRPF se desprende que ha aplicado por entero el importe del mínimo familiar por los descendientes que figuran en dicha declaración, por lo que se procede a prorratear ese importe según establece el artículo citado anteriormente.
Si bien en virtud del artículo 82.1 de la ley, se puede optar por la tributación conjunta con todos los hijos menores de edad, lo que supondrá tributar conjuntamente porla totalidad de las rentas obtenidas por los miembros de la unidad familiar, ello no significa que el contribuyente tenga derecho a aplicar la reducción por tributación conjunta para unidades monoparentales. Así, conforme al Artículo 84.2.4* segundo apartado de la Ley del IRPF : ' No se aplicará esta reducción cuando el contribuyente conviva con el padre o la madre de alguno de los hijos que forman parte de su unidad familiar). Como ya se expuso y el contribuyente manifiesta en su escrito existe la convivencia del hijo con ambos progenitores, aunque si bien éste - manifiesta que no de manera conjunta, de la documentación aportada no ha quedado suficientemente justificada tal circunstancia, por lo que no procede la aplicación de la mencionada reducción.
Por otro lado, de conformidad con el artículo 58 de la Ley 35/2006 del IRPF , el mínimo por descendiente será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, y el artículo 61.1? de la Ley del IRPF , establece que cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación del mínimo por descendiente, respecto de los mismos descendientes, su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales, comprobándose en este caso que ambos progenitores conviven con el menor.
El hecho de que su hijo pueda depender económicamente del contribuyente, no E impide que el otro progenitor del menor, el cual conforme a lo expuesto se ha En constatado convive con él, tenga derecho a la aplicación del mínimo por descendiente, aun cuando en este caso no haya sido ejercido este derecho. - Respecto del derecho a practicar deducción por inversión en vivienda habitual por el ínmueble sito en DIRECCION000 en DIRECCION001(Sevilla No procede aplicar deducción por la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, al no tratarse de su vivienda habitual. Según los. datos que tiene la Administración, durante el ejercicio 2013, el domicilio de residencia fue en DIRECCION002 de Sevilla. «2... de la documentación aportada no ha guedado suficientemente acreditada la residencia efectiva y habitual en el mismo durante el ejercicio, al no haberse aportado ningún documento que lo justifique suficientemente, obrando datos de un consumo eléctrico superior en el inmueble de la DIRECCION002 de Sevílla, que consta domiciliado en una cuenta de la que es titular el contribuyente, sin que consten otros indicios de posible residencia en el inmueble ya que en el mismo no consta domiciliada, por ejemplo, la correspondencia bancaria, no habiéndose aportado ningún otro documento que lo pudiese determinar.
Cabe decir que la inscripción padronal aportada, tal y como indica la Dirección General de Tributos en distintas Consultas Vinculantes no constituye, por si mismo, elemento suficiente de acreditación de residencia y vivienda habitual, al no haberse aportado, tal y como se ha indicado, otros documentos admitidos en derecho que lo determinen.
Indicar que al tratarse de un beneficio fiscal, le corresponde al contribuyente aportar la carga de la prueba según regula la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17de diciembre, en sus artículos 105 y 106 , circunstancia que no queda totalmente determinada con la documentación aportada.
CUARTO.- Bien, las tres cuestiones que plantea la reclamación están relacionadas.
Por todo ello, la controversia se reduce, pues, a una cuestión de orden fáctico, girando en torno a la efectiva residencia permanente del aquí interesado en la vivienda por la que pretende practicar deducción en la cuota durante el citado año, controversia que hemos de dirimir a la vista de las pruebas en liza, teniendo en cuenta, como se ha indicado, que, siendo el reclamante quien reclama su derecho a dicha deducción, a él le corresponde acreditar el hecho constitutivo del mismo, entre ellos, y en lo que al presente caso interesa, la efectiva residencia habitual expuesta.
La Oficina gestora emplea los siguientes argumentos para considerar que el inmueble por el que se practica deducción en la cuota no constituyó la vivienda habitual en el ejercicio impositivo de 2013:
- Existencia de consumo eléctrico superior en otro inmueble,el sito en la calle DIRECCION002 de Sevilla. - Estar domiciliados los pagos de las facturas de tal suministro en una cuenta de la - que estitular el obligado tributario. - No constar otros indicios de la posible residencia en el inmueble sito en DIRECCION001, no constando, por ejemplo, la correspondencia bancaria.
El reclamante efectúa las siguientes alegaciones frente al acuerdo impugnado:
-Que tiene su domicilio fiscal en la vivienda habitual sita en DIRECCION001.
-Que durante el ejercicio 2013 trabajaba en una empresa multinacional cuya sede principal estaba en Madrid, razón por la que viajaba a Madrid los martes por la mañana, volviendo a Sevilla los viernes, residiendo en DIRECCION001, siendo el consumo eléctrico consecuente con las ausencias por motivos laborales.
- Que los consumos eléctricos eléctricos en la vivienda de la DIRECCION002 pueden ser superiores, pero ello en cualquier caso no le es imputable al no residir en el mismo.
-Que el hecho de que las facturas de luz de tal vivienda se abonen por domiciliación en una cuenta bancaria de su titularidad obedece a la circunstancia de que soporta todos los gastos de manutención y mantenimiento del menor, incluyendo el gasto del alquiler de la vivienda donde convive con su madre durante las ausencias de trabajo del padre, dado que dicha progenitora no cuenta con ingresos al no estar trabajando. - Que el hijo común reside parcialmente en la vivienda de DIRECCION001 y parcialmente en la de DIRECCION002, Sevilla, de común acuerdo entre ambos progenitores. Con carácter general, durante la mayor parte de la semana laboral, el menor convive con su madre en el domicilio de DIRECCION002 y en la medida que las obligaciones del contribuyente lo permiten, convive con éste en su vivienda habitual, fundamentalmente los fines de semana y algunos días laborables de la semana, salvo excepciones acordadas entre los progenitores. - Que el contribuyente nunca ha residido en el inmueble de DIRECCION002, de Sevilla. En dicho domicilio reside la madre del menor, como ella misma manifiesta bajo declaración jurada que se aporta con el presente escrito.
-Que el contribuyente nunca ha estado empadronado en la DIRECCION002 de Sevilla. En 2013, el contribuyente estaba empadronado en Madrid por motivos laborales como se demuestra con el certificado de empadronamiento histórico aportado.
-Que los indicios basados en la falta de correspondencia bancaria en la vivienda de DIRECCION001 no pueden configurar una presunción de residencia habitual en uno u otro lugar. Este contribuyente recibe correspondencia -fundamentalmente por medios electrónicos- teniendo diversos domicilios configurados como "domicilios de notificaciones" en razón de las circunstancias que convienen a su mejor gestión y que aseguran su recepción lo cual no tiene porqué coincidir con su vivienda eo habitual. Así se comprueba con los documentos aportados correspondientes a la do correspondencia bancaria de 2013, domiciliada en Madrid. En cualquier casa, en una época en la que la correspondencia bancaria suele recibirse por medios electrónicos, los domicilios de notificaciones bancarias no pueden constituir prueba ni siquiera con carácter indiciario, pues lo contrario"supondría un terreno propicio para el fraude fiscal que se intenta evitar.
QUINTO.- La deducción por inversión en vivienda habitual, aplicable a partir de 2013 para aquellos contribuyentes a los que les sea de aplicación la disposición transitoria decimoctava de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, se recoge en los artículos 68.1 , 70 , 78 de dicha Ley , siendo el primero de todos ellos, concretamente en su número 1º, donde se establece la configuración general de la deducción estableciendo que "la base de la deducción estará constituida por las cantidades satisfechas para la adquisición o rehabilitación de la vivienda, incluidos los gastos "originados que hayan corrido a cargo del adquirente y, en el caso de financiación ajena, la amortización, los intereses, el coste de los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios reguladas en el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, y demás gastos derivados de la misma.
(...)
Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas".
Y el capítulo 1 del Titulo IV del Reglamento comienza con el artículo 54, que dispone:
"1.Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicha plazo, se produzca. el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio. de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.
2.Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras. No obstante, se entenderá que. la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias: Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.
3.Cuando sean de aplicación las excepciones previstas en los apartados anteriores,la deducción por adquisición de vivienda se practicará hasta el momento en que se den las circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda o impidan la ocupación de la misma, salvo cuando el contribuyente disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo, en cuyo caso podrá seguir practicando deducciones por este concepto mientras se mantenga dicha situación y la vivienda no sea objeto de utilización".
(.......)
El concepto de vivienda habitual al que se refiere la normativa aplicable a los efectos fiscales pretendidos por el reclamante, no se corresponde ni con el del domicilio fiscal del sujeto pasivo, ni con el de vecindad, ní viene determinado por el empadronamiento en un municipio concreto que constituye la acreditación formal administrativa de los vecinos del municipio respectivo, sino que hace referencia a la situación real o de hecho de permanecer o de morar en una vivienda concreta.
Habida cuenta de que, de acuerdo con el artículo 105.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.
Tiene señalado la jurisprudencia que en materia de carga de la prueba le corresponde a la Administración tributaria la prueba de los elementos del hecho imponible en lo que para ella tiene de positivo -base y valoración económica-, mientras que al sujeto pasivo le cumpliría, en general, acreditar aquellas circunstancias que aminoran o eliminan la carga tributaria; cuando se trata de gastos deducibles y, como en el caso presente, de deducciones de la cuota del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es el contribuyente quien pretende hacerse valer de los mismos. Por tanto, la estimación de las pretensiones ejercidas en este procedimiento no dependerá únicamente de desmontar argumentalmente las pruebas acumuladas por la Administración, sino que será necesario que se pruebe suficientemente por la parte actora que la vivienda en a cuestión reunía en el ejercicio fiscal regularizado las notas que de acuerdo con lo expuesto anteriormente, permitan atribuirle la condición de habitual.
Y decimos en el ejercicio fiscal regularizado pues el hecho de que haya constituido de forma real y efectiva en algún ejercicio anterior la residencia habitual y - permanente del obligado tributario no conlleva que deba mantener tal carácter en ejercicios impositivos en los que no lo tiene; que en el algún ejercicio posterior al regularizado -siempre cumpliendo os requisitos del régimen transitorio-, vuelva a tener tal carácter, tampoco conlleva que tal efecto se extienda a ejercicios impositivos en los que el inmueble no fue habitado de forma habitual y permanente.
SEXTO.- Este Tribunal no desconoce que en ocasiones demostrarla residencia en un inmueble puede resultar complicado, pero sin duda la residencia en un inmueble, salvo que se pretenda ocultar, deja rastros.
En el supuesto que nos ocupa los únicos datos son los siguientes:
- El obligado tributario declara que su residencia habitual en el ejercicio 2013 estuvo en la comunidad autónoma de Andalucía.
- Que declara como domicilio fiscal el ubicado en DIRECCION001
- Que efectuaba desplazamientos semanales en tren con destino Madrid.
- En cuanto al empadronamiento consta en Madrid hasta el alta en Sevilla con fecha 05-12-2014, alta en la que se fija el domicilio en la DIRECCION003, efectuando cambio al municipio de Aznalcázar en 04/05/2018 (tras iniciarse los procedimientos de comprobación por la AEAT) - En Cuanto a la vivienda sita en la DIRECCION002, no es cuestión controvertida que el contrato de arrendamiento fue suscrito por el reclamante en calidad de arrendatario, y que satisface el alquiler mensual y los gastos por suministros.
Con tales datos no es posible afirmar de forma concluyente que el inmueble enel que reclamante residió con carácter habitual y permanente en el ejercicio 2013 fuera el sito en el municipio de DIRECCION001. Es más, podemos convenir que el domicilio fijado para correspondencia (bancaria, suministros, seguros,....) no es determinante para considerar o no un inmueble como la vivienda habitual; sin embargo, es llamativo que se fije el lugar de remisión de correspondencia de la vivienda habitual a otro domicilio en el que se afirma que no se reside. El reclamante mantiene gue la vivienda sita en la DIRECCION002 se alquiló a los únicos efectos de que residiera la madre de su hijo, y éste en los días en los que él efectuaba desplazamientos laborales; sin embargo, no aclara la razón por la que las facturas de suministros de la vivienda de DIRECCION001 se remitían por la empresa suministradora al inmueble sito en la DIRECCION002, tal y como se desprende -entre otras- de factura de suministro correspondiente al mes de febrero de 2015, En consecuencia, no quedando acreditada la procedencia de la deducción por inversión en vivienda habitual en el ejercicio 2013, procede confirmarla liquidación provisional en este punto concreto.
Tal y como se ha expresado con anterioridad, la circunstancia de que el obligado tributario, en algún ejercicio posterior al aquí regularizado, vuelva a habitar el inmueble con el carácter habitual y permanente, que proceda la deducción por el cumplimiento de todos los requisitos para ello (incluidos los del régimen transitorio), no conlleva -tal y como pretende el reclamante-, que ello determine la procedencia de la deducción en ejercicios impositivos en los que no resulta aplicable por falta de cumplimiento de los requisitos o por no haber sido acreditada su procedencia.
SÉPTIMO.- En cuanto la aplicación de la reducción por tributación conjunta (2.150 euros), tal y como preceptúa el artículo 84.2.4* de la Ley del IRPF ,la aplicación de la reducción resulta improcedente en el supuesto de convivencia de los progenitores y, en el supuesto que nos ocupa, todo inclina a afirmar que existe tal convivencia. El reclamante mantiene que el menor (6 años de edad) no convive con el otro progenitor (madre), salvo los días en los que debe efectuar desplazamientos laborales; tal afirmación no queda respaldada con prueba suficiente; la declaración de la madre del menor, dado el lazo que vincula a las partes y la fecha en la que se extiende, debe tacharse de parcial, por lo que la misma no es concluyente.
En cuanto la aplicación del mínimo por descendientes, que el otro progenitor no la aplique por no estar obligado a presentar declaración -tal y como mantiene el reclamante-, no conlleva que decaiga su derecho, En consecuencia,consideramos procedente la liquidación provisional practicada por el IRPF del ejercicio 2013, debiendo confirmarse."
Con similares razonamientos la Resolución del TEARA para el ejercicio 2014 del IRPF.
SEGUNDO.-Se aduce la falta de motivación e indefensión, al no haberse tenido en cuenta las alegaciones, y desconociendo los motivos que llevan a la Administración la desestimación de su reclamación. Sucintamente se manifiesta:
-En cuanto a la supresión de la deducción por inversión en vivienda habitual.
Que por la Administración se mantiene que no había quedado "suficientemente" o "totalmente" acreditada la residencia efectiva y habitual en el domicilio de DIRECCION001 de este contribuyente y ello a pesar de que en ese punto del procedimiento ya obraban en su poder los siguientes documentos:
? Copia de la escritura de propiedad y préstamo hipotecario
? Padrón municipal en DIRECCION001 en el año en curso, 2018.
? Detalle de los continuos viajes en AVE Madrid -Sevilla por motivos laborales.
? Correspondencia de la tarjeta de RENFE remitida a la vivienda de DIRECCION001.
? Consumos de electricidad de la vivienda de DIRECCION001 (no habiendo sido necesario aportarlos por este contribuyente ya que la Administración tiene acceso a dicha información como se reconoce en su propia resolución) ? Domicilio Fiscal del ejercicio 2013, en la vivienda de DIRECCION001
Haber presentado además la siguiente documentación adicional:
? Copia de la información fiscal en la que consta el pago de los recibos del préstamo hipotecario enviada a un domicilio de notificaciones de Madrid, donde éste contribuyente, por razones de conveniencia, recogía periódicamente correspondencia de su interés.
? Recibo del seguro de hogar de la vivienda de DIRECCION001 enviada a un domicilio de Madrid, enviado a un domicilio de notificaciones de Madrid, donde éste contribuyente, por razones de conveniencia, recogía periódicamente correspondencia de su interés.
*Diversa correspondencia bancaria o de otro tipo remitida a direcciones de Madrid.
? Certificado histórico de empadronamiento con el que se acredita que éste contribuyente estuvo empadronado en Madrid por motivos laborales y administrativos de diversa índole, al pasar parte de la semana laboral en dicha ciudad.
*Declaración Jurada de la madre del menor, en la que queda acreditado que éste contribuyente reside habitualmente en la vivienda de DIRECCION001.
*Contrato de arrendamiento de un inmueble propiedad del contribuyente donde consta el domicilio de residencia de DIRECCION001.
? DNI del contribuyente donde consta su domicilio de residencia en DIRECCION001.
? Factura de electricidad de la vivienda de DIRECCION001 con resumen de consumo electricidad de todo del año 2013.
Se aportan con el escrito de demanda los documentos mencionados como prueba documental así como documentación adicional de organismos públicos que acreditan la residencia habitual en DIRECCION001.
Que el TEARA hace suyos los datos en que los que al parecer la administración apoya su presunción y que resume en los siguientes:
- Existencia de consumo eléctrico superior en otro domicilio sito en DIRECCION002 de Sevilla.
- Estar domiciliados los pagos de las facturas de tal suministro en una cuenta de la que es titular el obligado tributario.
- No constar otros indicios de la posible residencia en el domicilio sito en DIRECCION001, no constando por ejemplo la correspondencia bancaria.
Que ni la oficina gestora ni el TEARA afirman en ningún momento que el consumo eléctrico sea insuficiente. Que en la factura de luz de 2018 aportada, la compañía suministradora confunde el domicilio de notificaciones con otro inmueble propiedad del contribuyente sito en el municipio de DIRECCION004, provincia de Sevilla. Estos errores, que se han seguido produciendo hasta fechas recientes - cuando este contribuyente ha conseguido finalmente que se subsanen por la compañía suministradora- son además la razón que explica el envío de las facturas de suministro contratados por este contribuyente a un domicilio diferente al de la residencia habitual. Para despejar cualquier duda, se adjunta la solicitud de subsanación realizada por este contribuyente a la empresa suministradora junto con el contrato de suministro nº de contrato NUM002 y CUPS. Queda por tanto probado que los consumos de suministro en la vivienda de DIRECCION001 durante el año 2013 acreditan el uso continuado, regular, frecuente y sostenido durante todo el periodo siendo ello prueba inequívoca de la habitabilidad efectiva de la vivienda y la utilización coherente con las obligaciones laborales del contribuyente y sus constantes ausencias por motivos laborales, cuestión esta última no controvertida.
Omite el TEARA que este contribuyente ha probado no solo que se enviaba correspondencia a DIRECCION001 si no que existen además otros domicilios de notificaciones diferentes (por ejemplo, Madrid) distintos al domicilio de DIRECCION002 en el que presume que este contribuyente habita. Y ello a pesar de la dificultad inherente al transcurso del tiempo (recordemos que la comprobación del ejercicio 2013 se inició por la oficina gestora bien entrado el año 2018) que convierte la demostración de estos extremos en prueba diabólica, cuanto más cuando este contribuyente se ve obligado injustamente a probar extremos contrarios a derecho.
Se ha demostrado además que los errores de la compañía suministradora explican la confusión en los domicilios de notificaciones que figuran en las facturas.
Que la presente controversia se circunscribe a dilucidar si el envío de la correspondencia de la facturación de suministro eléctrico a domicilio distinto - y mediando errores evidentes de gestión imputables a la compañía suministradora- constituye un indicio "llamativo" suficiente que destruya la abrumadora prueba aportada que acredita la residencia habitual en la vivienda de DIRECCION001.
Que durante el ejercicio 2014 trabajaba en una empresa multinacional cuya sede principal está en Madrid (dato que se extrae de la propia declaración de la renta) estando obligado a realizar frecuentes viajes de trabajo y ausentarse por tanto de DIRECCION001 con periodicidad prácticamente semanal. No obstante, lo anterior, entendemos que queda plenamente acreditado que reside de forma efectiva en la vivienda a la que vuelve también de forma semanal. Si se comprueba el detalle del extracto de la tarjeta de Renfe aportado, se constata que, de forma sistemática salvo excepciones, el contribuyente viaja a Madrid los Martes por la mañana y vuelve a Sevilla los Viernes, durmiendo, por tanto, cuatro noches a la semana en DIRECCION001. Es decir, DIRECCION001 es el lugar donde más tiempo se ha residido a lo largo del periodo impositivo. - Que en la vivienda de DIRECCION001 se produce un consumo eléctrico habitual consecuente con las constantes ausencias del contribuyente por motivos laborales, como ha quedado expuesto y demostrado. - Que el contribuyente no ha residido de forma habitual en otro inmueble distinto del de DIRECCION001. Lo que no se ha tenido en cuenta en la Resolución para el ejercicio 2014.
-En relación a la reducción por tributación conjunta.
Que se ha alegado que no convive con la madre del menor, con quien no media matrimonio. Así se ha probado y acreditado de forma indubitada. Sin embargo, la administración, en contra de toda evidencia, presume sin base alguna la convivencia de los progenitores y rechaza la reducción por tributación conjunta. Que no conviven, no existe matrimonio. Que la madre del menor ha dado su consentimiento para que éste contribuyente forme unidad familiar con su hijo a los efectos de la tributación conjunta. Se aporta la declaración jurada de la progenitora, Juliana. Que por lo tanto se dan los requisitos: (1) El padre y la madre no conviven juntos en el mismo domicilio (2) el menor convive con el padre en el domicilio habitual de éste sito en DIRECCION001, Sevilla ( DIRECCION000, de Viernes a Martes. La convivencia del menor con la madre se produce en los restantes días de la semana en otro domicilio distinto (3) el menor no pertenece a dos unidades familiares al mismo tiempo.
Que respecto a la supresión de la reducción de tributación conjunta del ejercicio 2014, sobre esta cuestión nuestras alegaciones en relación con el ejercicio 2014 son coincidentes a las hechas para el ejercicio 2013, a las que nos remitimos.
Que existe una discriminación legal, en lo que respecta al mínimo por descendiente y el hecho de no haber prorrateado esta deducción entre ambos progenitores.
Que se ha probado que éste contribuyente forma unidad familiar con su hijo, con quien convive parcialmente en su vivienda habitual de DIRECCION001 en la medida que se lo permiten sus obligaciones laborales. Y ello es así con el pleno acuerdo de la madre del menor. Además, éste contribuyente es quien se hace cargo, íntegramente, de todas las cargas económicas y gastos que genera el mantenimiento y manutención del menor, tal como ha manifestado su madre bajo declaración jurada aportada en el procedimiento. Está acreditado por tanto que el menor tiene dependencia económica exclusiva de este contribuyente. Y la norma dice que la dependencia económica se asimilará a la convivencia. Que la interpretación correcta de la norma ( art.61 LIRPF) lleva a concluir que sólo se deberá respetar la aplicación prorrateada del 50% cuando esto sea posible y factible y ello con la finalidad de respetar el derecho de aquel otro supuesto contribuyente que pudiera ejercitar dicho derecho. En este caso, como hemos visto, no es posible ni factible que ninguna otra persona aplique efectivamente ese derecho al prorrateo por partes iguales del mínimo por descendientes.
TERCERO.-Por el Abogado del Estado se opone que si acudimos al expediente del conjunto de hechos acreditados no puede entenderse probada la residencia habitual en la vivienda invocada; por el contrario, la inferencia lógica de acuerdo con las reglas del criterio humano es la convivencia habitual con el otro progenitor en la vivienda de la que es arrendatario, donde recibe la correspondencia habitual y cuyos consumos confirman el uso residual de la otra vivienda.
Ello supone la indebida aplicación de la deducción por vivienda y la reducción por tributación conjunta con el hijo dado que no se ha desvirtuado que no se resida en la vivienda por él alquilada, en nombre y por cuenta propia como inquilino, y donde igualmente residen el otro progenitor y su hijo común.
Por fin, el hecho de la renuncia por uno de los progenitores a la aplicación del mínimo por desciende no genera un "derecho a acrecer" al otro .
Siendo una mera cuestión de prueba son ociosas las consideraciones sobre constitucionalidad, así como la alegación de falta de motivación al aparecer meridianas las razones por las que se dictan los actos impugnados- aun cuando no se compartan de contrario-.
CUARTO.-Por lo que debe considerarse vivienda habitual, el art. 68. 3 LIPF estableció, en relación con la deducción por vivienda habitual:
"3.º Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años.
Por su parte, el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (RCL 2007, 664), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero (RCL 2004, 514, 990) determinaba en su artículo 54:
"Concepto de vivienda habitual.
1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.
No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.
2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.
(.............)
La vivienda pues debe ser ocupada, al menos tres años, y debe iniciarse la residencia en ella en el plazo de doce meses desde su adquisición o desde la finalización de las obras de rehabilitación de la misma. Es evidente que, para la aplicación de la deducción pretendida, el sujeto pasivo debía acreditar que ocupaba la vivienda como residencia habitual, a título de dueño, de manera efectiva y permanente y que, al tratarse de un beneficio fiscal, es a él al que corresponde la carga de la prueba, según establece el art. 105 LGT, al disponer "1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo. 2. Los obligados tributarios cumplirán su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria".
De de la prueba documental aportada tanto en vía administrativa como en ente procedimiento, se aprecia que se aportan documentos fechados entre 2006 a 2019. Los ejercicios a que se contraen este procedimiento son 2013 y 2014. Así consta documentación bancaria apareciendo como domicilio en DIRECCION002; en 2014 en DIRECCION003, ambos de Sevilla.
En la declaración jurada de Dª Juliana manifiesta que es el recurrente quien soporta íntegramente todas las cargas y gastos que genera el mantenimiento y manutención del menor y cumple plenamente con su obligación de asistencia de todo orden para con el mismo. Que, con carácter temporal y por razones meramente circunstanciales de gestión de los gastos, se recibe alguna correspondencia postal a nombre del recurrente en el inmueble de la DIRECCION002, correspondencia que regularmente es entregada por por ella a su destinatario. En una segunda declaración Dª Juliana manifiesta que durante el año 2013 residía en un piso sito en DIRECCION002, Sevilla, conviviendo con mi hijo. Que en el año 2013 el recurrente y padre de su hijo, no residía en DIRECCION002, teniendo su vivienda habitual en DIRECCION000 DIRECCION001, donde convive con el menor.
Consta que en 2014 el recurrente aparece empadronado en DIRECCION003 de Sevilla, domicilio de la madre del menor. Consta nueva declaración de la madre donde indica ser inquilina de un piso en DIRECCION003 Sevilla, donde con carácter temporal y por razones administrativas para la admisión por proximidad en el colegio actual de mi hijo Luis Andrés, estamos ambos empadronados. Que D. Cosme padre del menor, a pesar de estar empadronado también en el domicilio mencionado por las razones expuestas,no reside en el mismo, teniendo su vivienda habitual en DIRECCION000 DIRECCION001. En la inscripción de escolarización (para el año 2016, en Sevilla) el domicilio del menor aparece en DIRECCION003 de Sevilla. En 2018 se aporta haber empadronado al menor en DIRECCION001.
Pues bien, en cuanto a la vivienda habitual, para los ejercicios 2013 y 2014, no queda constancia que la vivienda sita en DIRECCION001 constituya su vivienda habitual. No consta la fecha de alta en cuanto a la tarjeta sanitaria aportada. No constan asistencias a consultas médicas, reparaciones en el hogar, entrega de pedidos, contrato de internet. Así las cosas, es al recurrente a quien correspondía probar que tenía derecho a la tributación en los términos pretendidos, pero la insuficiente documentación presentada tanto en vía administrativa como en este procedimiento no permite llegar a la conclusión del concepto de vivienda habitual.
En lo referente a la reducción de la tributación conjunta, en la declaración jurada de Dª Juliana se indica que por decisión tomada de común acuerdo entre ambos progenitores el recurrente aplicó en su declaración de la renta, la reducción de tributación conjunta correspondiente a la unidad familiar contemplada en el artículo 84.1.2º de la Ley del Impuesto, en el ejercicio 2013. Que, en relación con la aplicación del 50% del mínimo por descendientes que me correspondía en el año 2013, fue mi voluntad y lo sigue siendo hoy, que este derecho fuese y sea ejercitado por el recurrente.
Lo cierto es que en cuanto a la unidad familiar, el art.82.1.2º de la LIRPF dispone se considera unidad familiar " En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1ª de este articulo. Y en el párrafo 2 añade "Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo".
Pues bien, no se ha aportado documento alguno de medidas de los progenitores. Hay formas de acreditar la no convivencia. Dicho lo anterior, conforme a la norma de aplicación (art.84.2.4) solo uno de los miembros de la pareja podrá presentar la declaración conjunta con el hijo, sin incluir las rentas obtenidas por su pareja, quien deberá presentar la declaración individual. Ambos progenitores podrán prorratearse el mínimo por descendientes al 50%.
Aduce el recurrente que si se asume la tesis de la administración por la que se presume que el contribuyente convive con el otro progenitor (la madre), y se conoce además por esa misma administración que ese progenitor no tiene rentas que declarar pues no se encuentra trabajando, siendo la única fuente de sustento de la familia los ingresos que el contribuyente genera, se llega a la conclusión de que esta unidad familiar está claramente discriminada por la aplicación de la norma y no tiene acceso a los beneficios que la misma pretende.
Acerca de la alegación aducida citamos la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 25 de enero de 2023, recurso nº 3229/2020, al indicar:
"Damos respuesta a las alegaciones dirigidas a poner de relieve que la norma vulnera el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución Española , en relación con el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31.1 del mismo Texto.
En este caso la demandante considera que la diferencia de trato cuando los progenitores conviven, vulnera el principio de igualdad, el de capacidad económica y constituye una discriminación del hijo, por razón de filiación. Nada más lejos de la realidad, a juicio de esta Sala.
Lo que prohíbe el principio de igualdad, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. El principio de igualdad prohíbe al legislador "configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria". Dicho de otra manera, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar "elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable" ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4),
La igualdad ante la Ley -en la Ley tributaria, en ese caso-, resulta indisociable de los principios de capacidad económica, así como de los de generalidad, justicia y progresividad, que se enuncian en el artículo 31 CE . La norma en modo alguno discrimina a los hijos "extramatrimoniales" de los "matrimoniales", que es lo que constituiría la discriminación por filiación. Tampoco se trata de un trato desigual contrario al artículo 14 CE , sino que es una desigualdad fundada en elementos objetivos, por el diferente trato fiscal que permite aligerar la carga fiscal al progenitor único que convive con el hijo, lo cual, se mire por donde se mire, no implica una vulneración de los preceptos constitucionales citados. Antes al contrario, se trata de favorecer o proteger a las familias con la condición de monoparental, es decir, al progenitor que convive, esto es, que tiene a su cargo al descendiente menor, todo lo cual no sólo no contradice, sino que se aviene con los citados principios del artículo 31 CE .
La Sala comparte los razonamientos de la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de diciembre de 2019 (recurso núm. 1317/2017 ) que invoca el Abogado del Estado, pues de los artículos 82 y 84 Ley IRPF " se pone de manifiesto que no existe vulneración de los preceptos constitucionales invocados, pues no solo el artículo 82.2 de la citada Ley 35/2006 del IRPF que regula la tributación conjunta cuando no exista vínculo matrimonial, requiere que se trate del padre o la madre y los hijos que convivan con uno u otro, sino que el artículo 84.4ª segundo párrafo de la misma Ley , de manera expresa señala que no se aplicará la reducción por tributación conjunta cuando el contribuyente conviva con el padre de los hijos que formen parte de la unidad familiar, es decir cuando convivan los progenitores no unidos por vínculo matrimonial con el hijo, lo que acontece en el presente supuesto.
Como señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 28-01-2002, nº 21/2002 , BOE 52/2002, de 1 de marzo de 2002, rec. 1193/1999, para que el art. 14 CE resulte vulnerado por el legislador, no basta con que en situaciones puntuales, al margen de los objetivos perseguidos por la Ley, determinados sujetos pasivos, con un determinado nivel de renta, puedan verse ocasionalmente beneficiados en su declaración del IRPF por el hecho de no mantener una relación matrimonial. Además, el razonamiento de la actora resulta contradictorio con lo solicitado, pues se dice que "la vigente negativa legal a reconocer la unidad familiar del padre, madre e hijos que conviven sin estar casados, genera la consecuencia de impedir tanto realizar la declaración conjunta de los tres en calidad de unidad familiar como aplicar una reducción de la base imponible destinada a la protección de la familia y de los hijos", cuando, como antes se ha expuesto, la actora sostiene que aportó documentación para acreditar que el Sr. Calixto residía en Santander.
En conclusión, tanto el artículo 84 como el artículo 82 LIRP son de obligado cumplimiento, por establecerlo así la correspondiente Ley del Impuesto , sin que la interpretación que efectúa la Administración sea contraria a norma alguna, pues no cabe considerar en forma alguna que dicha norma sea inconstitucional, estando dentro de las facultades del Legislador para determinar el devengo de cada impuesto." No se aprecia así que la regulación del artículo 84.2.4º de la Ley del Impuesto , sea contraria a la Constitución."
Concluir que no se aplica la reducción por tributación conjunta al convivir el contribuyente con la madre del hijo que forma parte de la unidad familiar, conforme a lo dispuesto en los art. 82.2 y 84.4ª segundo párrafo de la Ley 35/2006 del IRPF que de manera expresa señalan que no se aplicará la reducción por tributación conjunta cuando convivan los progenitores no unidos por vínculo matrimonial con el hijo lo que acontece en el presente supuesto. La norma no discrimina a los hijos "extramatrimoniales" de los "matrimoniales", que es lo que constituiría la discriminación por filiación. Tampoco se trata de un trato desigual contrario al artículo 14 CE, sino que es una desigualdad fundada en elementos objetivos, por el diferente trato fiscal que permite aligerar la carga fiscal al progenitor único que convive con el hijo. Se trata de favorecer o proteger a las familias con la condición de monoparental, es decir, al progenitor que convive, esto es, que tiene a su cargo al descendiente menor, todo lo cual no sólo no contradice, sino que se aviene con los citados principios del artículo 31 CE.
El recurso no puede ser estimado.
QUINTO.-Procede imponer las costas procesales al recurrente, si bien se limitan a 800 euros, IVA incluido.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
