Sentencia Contencioso-Administrativo 906/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1716/2023 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Resolución recurrida.

La administración recurre la sentencia 154/2023 de 22 de junio, del JCA 24 de Madrid, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 14 de enero de 2022, dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Las Rozas, por la que se estimó parcialmente el recurso de reposición formulado por la recurrente contra el Acuerdo anterior de la misma Junta de Gobierno, de 10 de septiembre de 2021, y se decidió imponerle una penalidad por importe de 147.800,17 euros, en aplicación del artículo 150.2 de la LCSP.

El día 23 de abril de 2021 el ayuntamiento decidió aceptar la propuesta de la mesa de contratación de adjudicar el contrato a la UTE integrada por Serrazar S.L. y Trenasa S.A. y requerir a la UTE la documentación ad

ministrativa prevista en la ley.

El 21 de mayo de 2021 la UTE retiró su oferta.

El 28 de mayo de 2021 el ayuntamiento acordó tener por retirada la oferta.

El 10 de septiembre de 2020 el ayuntamiento impuso a Serrazar S.L. una penalidad de 246333,62 euros (3 % del presupuesto base de licitación al 50 %) conforme al artículo 150.2 LCSP.

Tras interponer recurso de reposición, este fue estimado parcialmente una vez que se comprobó que Serrazar S.L. sólo ostentaba el 30 % de la participación en la UTE, de modo que la penalidad quedó reducida a 147800,17 euros.

Trenasa S.A. recurre la resolución administrativa. Considera que la retirada de la oferta estaba justificada al no poder conseguir financiación por causas ajenas a su voluntad, además de la causa de fuerza mayor del incremento de precios debido a la Covid 19. Además, el ayuntamiento habría incumplido el plazo de adjudicación del artículo 158 LCSP, lo que le daba derecho a retirar su oferta. Por último, alega nulidad por falta del trámite de audiencia previo a la penalidad y falta de contestación del ayuntamiento a su solicitud de retirada de la oferta, lo que produce los efectos del silencio positivo.

El ayuntamiento se opuso alegando que concurre el supuesto de falta de presentación de documentación requerida ( artículo 150 LCSP) porque en lugar de evacuar el requerimiento se retiró la oferta. Además, la penalidad en este caso es automática, sin que proceda valorar causas, y el licitador alegó variación en las posibilidades de financiación del coste de las obras, merma de capacidad de soportar pagos a proveedores y falta de disposición de equipos técnicos suficientes. Estos extremos no son oponibles al ayuntamiento y el encarecimiento de precios no está probado. En cualquier caso, serían aplicables los mecanismos de compensación previstos en la ley y en la normativa de emergencia (RD Ley 3/2022). El ayuntamiento defiendió haber cumplido los plazos legales porque se computan desde la fecha de apertura de sobres, lo que ocurrió el 6 de abril de 2021. El requerimiento se efectuó el 23 de abril. El retraso hasta mayo fue imputable a la mercantil.

La sentencia recalca que la finalidad de la penalidad es sancionar el perjuicio que la retirada de la oferta, ya sea expresa, ya sea tácita (por no atender requerimientos documentales), tiene sobre el procedimiento. Reproduce el contenido del documento de renuncia:

«Al tiempo de presentar su oferta (29 de marzo de 2021), las empresas que conforman la UTE, contaban con el compromiso de varias entidades bancarias para financiar la totalidad de la obra, a través de líneas de crédito ICO. Sin embargo, en la actualidad las líneas ICO de los Bancos a las empresas españolas están cerradas y los bancos se niegan a financiar este tipo de proyectos de edificación».

La sentencia considera que este motivo no es oponible a la administración.

A continuación, analiza el siguiente motivo:

«Por otra parte, al tiempo de formular la oferta, las empresas que conforman la UTE disponían de equipos técnicos suficientes - que podían cubrir con personal propio para asumir una obra de esta envergadura. Sin embargo, a lo largo del período transcurrido desde entonces hasta la propuesta de adjudicación, nuestras empresas han sido adjudicatarias de obras a las que deben destinar los recursos técnicos de los que disponen».

La sentencia concluye que es imputable a la UTE haber sobrevalorado sus capacidades y que el plazo de dos meses desde la presentación de la oferta (marzo de 2021) hasta la renuncia (mayo de 2021) no justifica la falta sobrevenida de recursos.

Continúa con el siguiente motivo:

«A pesar de todos los inconvenientes, nuestras empresas han conseguido disponer de toda la documentación solicitada y tenemos a disposición de ese Ayuntamiento la garantía definitiva, la escritura de constitución de la UTE (y las de las empresas que la componen), los certificados de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y las declaraciones solicitadas».

La sentencia concluye que decir que se tiene documentación a disposición del ayuntamiento no equivale a cumplir el requerimiento de aportación documental.

Por último, recoge el reconocimiento de la UTE de la inviabilidad de la oferta presentada:

«Con el fin de no retrasar la licitación, ni perjudicar el desarrollo del contrato y al amparo del artículo 84 del RD 1098/2001, reconocemos la inviabilidad de la oferta inicialmente presentada, por los motivos expuestos, y solicitamos formalmente la exclusión de nuestra empresa y la adjudicación al siguiente licitador.

Con el mismo espíritu de colaboración y con el fin de agotar todas las posibilidades que permitan al órgano de contratación dar una pronta solución a la presente situación, con carácter subsidiario, solicitamos que tenga por retirada de forma justificada la oferta en su día presentada».

En cuanto a la prueba practicada, la sentencia tiene en cuenta que no se aportó ninguna documental con la demanda y valora la testifical del gerente de empresas de la oficina del Banco de Santander como sigue:

«en lo relativo a la testifical, el Sr. Guillermo, gerente de empresas de la oficina del Banco de Santander sita en la Glorieta de Bilbao, nº 6, simplemente declaró que mantuvieron conversaciones en orden a financiar el proyecto, pero que nunca se concedió dicha financiación, sino que de hecho se denegó por apreciarse riesgo financiero. También señaló que las conversaciones fueron con SERRAZAR (empresa mayoritaria en la UTE), y que no recordaba si el importe que inicialmente se necesitaba, después se modificó como consecuencia de la subida de precios.

El segundo testigo, Sr. Hilario, es el representante legal de SERRAZAR, S.L, empresa con mayor participación en la UTE y penalizada con igual mecanismo que la recurrente, pero con un importe superior, por lo que resulta evidente su interés directo en el litigio.

Independientemente de ello, aun cuando se aceptara la subida de precios de los materiales y el resto de los elementos que se alegan para justificar la renuncia al proyecto, ello no explica el escaso tiempo transcurrido entre la presentación de la oferta económica y la renuncia; siendo que posiblemente los precios de los materiales no pudieron haber variado sustancialmente en solo dos meses, y en lo relativo a la financiación preconcedida y luego denegada, la testifical del Sr. Guillermo acredita que tal concesión o preconcesión nunca se produjo.

Las medidas adoptadas por el legislador en la Ley 3/2022 y otras anteriores van dirigidas a procurar el reequilibrio económico de los contratos públicos que, estando ya en ejecución, y a causa de la situación generada por el Covid-19, sufrieron la ruptura del equilibrio de las prestaciones. Nada tiene que ver lo anterior con el caso de autos, donde la oferta de licitación y la presentación de la renuncia tuvieron lugar con solo dos meses de diferencia y en circunstancias del mercado y sector financiero que no se han demostrado radicalmente distintas.

Tampoco la normativa citada puede hacer prueba de las excepcionales circunstancias económicas que, genéricamente, se invocan en justificación de la renuncia».

En cuanto al plazo de adjudicación, la sentencia razona:

«OCTAVO.- En lo relativo al transcurso del plazo máximo de dos meses previsto en el art. 158 LCSP, hay que señalar que, según esta norma, dicho plazo ha de computarse de la fecha de apertura de proposiciones, siendo que tal apertura tuvo lugar el 6 de abril de 2021 según se refleja en el expediente, por lo que el plazo concluiría el 6 de junio de 2021. La recurrente presentó el escrito de renuncia el 21 de mayo de 2021, es decir, antes de que transcurriera el plazo de dos meses, por lo que, en el momento de ser presentada la renuncia, no estaba aún habilitada para desistir de la licitación con amparo en lo previsto por el art. 158 LCSP.

Nótese que esta norma dispone: "De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta." Por tanto, hay que esperar al transcurso del plazo de los dos meses para poder ejercitar la facultad de retirar la proposición.

Por otro lado, asiste la razón al Ayuntamiento cuando señala que si el plazo de adjudicación de dos meses fue superado, fue precisamente a causa de la renuncia de la demandante, pues ello dio lugar a que hubiese que acudir al siguiente licitador con mejor puntuación de la Mesa, con el subsiguiente retraso de todo el procedimiento de contratación y por ende la fecha adjudicación».

Finalmente, despacha los óbices procedimentales como sigue:

«Las actuaciones que se realizaron fueron las acordes al procedimiento de adjudicación con pluralidad de criterios, sin que se contemple trámite de audiencia con carácter previo a la imposición de la penalidad, al estar ésta concebida como efecto automático de la retirada de la oferta. Lo anterior no genera indefensión hacia la recurrente por cuanto tiene la posibilidad de recurrir la decisión y alegar en su contra los fundamentos que considere oportunos.

La aplicación de la penalidad forma parte del procedimiento de contratación al que la mercantil decidió concurrir voluntariamente, conociendo sus pormenores y vicisitudes. La aplicación de una consecuencia prevista en la Ley, cuando concurre el supuesto de hecho que la motiva, no puede generar indefensión.

Tampoco cabe valorar la proporcionalidad de la penalidad al venir ésta establecida sobre la base de un porcentaje concreto que se aplica sobre el presupuesto de licitación (3%). Al no existir una horquilla de penalidades posibles, no cabe realizar labor alguna de ponderación.

Por último, como alega el Letrado consistorial, la renuncia es un acto unilateral de manifestación de voluntad, que no precisa de aceptación o respuesta expresa del Ayuntamiento, por lo que tampoco cabe analizar los posibles efectos del silencio administrativo en el sentido que se pretende por la mercantil».

Por lo demás, la sentencia se remite a la SJCA 17 de Madrid de 16 de mayo de 2023, donde analiza la imposición de la misma penalidad a la otra parte de la UTE, haciendo suyos los argumentos allí esgrimidos y que reproduce:

«"Las razones, folio 1179 del expediente, esgrimidas por las dos empresas que integran la UTE licitadora para retirar la oferta, fueron una alegada "variación" de las "posibilidades de acceder a financiación de las empresas que componen la Unión Temporal", lo que venía a "mermar" ... "su capacidad para soportar los pagos a proveedores", así como la falta de disposición de "equipos técnicos suficientes" como consecuencia de la adjudicación de otras obras.

Estas cuestiones las empresas especializadas debían haberlo previsto, pues operan tanto en los entornos de bonanza económica, como de crisis y recuperación, de manera que pretender acceder a una adjudicación de un montante económico elevado a "riesgo y ventura" de gestiones ulteriores económicas, financieras o técnicas, coloca a la Administración, que ha promovido y dedicado tiempo y recursos para levantar el proceso de adjudicación, en situación de perjudicada y, en definitiva, de los intereses generales. Por ello se establece un sistema de penalidad e incautación de garantías ante la no culminación del proceso contractual administrativo; sea por voluntad, sea por causas no justificadas de forma rotunda.

Se han dedicado esfuerzos por la actora para probar la disminución de acceso al crédito, que habría tenido que tener lugar entre febrero y junio del año 2021, lo que resulta irrelevante aunque fuera acreditado (denegación de un crédito por el Banco Santander en octubre de 2021), y con mayor motivo el alegado encarecimiento de los materiales, de lo que no existía referencia en el escrito de retirada de la oferta en mayo de 2021, y solo aparece al interponer los recursos de reposición. [...]

En definitiva, ninguna indefensión, también alegada por la representación procesal de SERRAZAR, S.L. se ha producido, tanto por su conocimiento especializado de la contratación en cuanto participante, como porque se acredita conocer la normativa y haber hecho uso de cuantas alegaciones y razones tiene en defensa de su pretensión en vía administrativa y judicial; pretensión que no tiene acogida"».

SEGUNDA.- Alegaciones de las partes

Recurre Trenasa, S.A. en apelación. Alega error en la valoración de la prueba.

Alega Trenasa, S.A. que el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de las Rozas de Madrid fechado a 28 de mayo de 2021 (pág. 1183) toma esta decisión con base en el Informe 477/2021 (pág. 1181) y en la Propuesta del Concejal-Delegado de Infraestructuras que obra en la página 1182 del expediente. En el citado Informe, se toma el escrito presentado y se tergiversa.

No tuvieron noticia del acuerdo hasta el 1 de julio en que se les notificó la nueva adjudicación al siguiente licitador mejor posicionado.

Se notificó un posterior acuerdo de 18 de junio (pág. 1230 y ss.) en el que incluye el contenido del informe 477/2021 pero no del acuerdo de 28 de mayo.

La apelante considera una contradicción decir, como expresa la resolución: «la oferta presentada por UTE Serrazar S.L. - Trenasa, S.A. se ha tenido por retirada, de conformidad con el escrito presentado por la misma».

Considera la apelante:

«Esta Resolución supone una contradicción, ya que, o bien hemos sido excluidos de conformidad con nuestro escrito, o se ha retirado la oferta de conformidad con el miope Informe 477/2021. Tomando la primera interpretación, y el significado literal del Acuerdo, en especial porque no se hace mención en el mismo a la penalidad que propone el Informe 477/2021, la oferta se ha tenido por retirada conforme a nuestro escrito, es decir de forma justificada.

El efecto de un pronunciamiento en estos términos supone que la posterior imposición de la penalidad hubiese requerido la revisión de esta Resolución anterior, o su declaración de lesividad. Es más, si en cualquiera de los dos acuerdos adoptados se hubiese querido resolver que le retirada era injustificada en base al art. 150.2 LCSP, especialmente el eficaz Acuerdo de 18 de junio, se debería haber resuelto; en primer término sobre la exclusión de la oferta -la pretensión principal del escrito de mayo de 2021-, antes de proceder a valorar sobre la justificación de la retirada, hacer uso del trámite de subsanación tal y como señala la ya citada Resolución nº 391/2020 del Tribunal Administrativo Central De Recursos Contractuales, y, finalmente, Resolver acerca de la justificación o no de la retirada.

No se solicitó la retirada de la oferta sino de forma subsidiaria al resto de posibles actuaciones, y esta retirada si llegaba a acordarse de que tuviese naturaleza justificada. Es de nuestro parecer más que legítimo esperar de la Administración que esta resuelva las solicitudes de los administrados en base a sus alegaciones y siguiendo una semblanza de procedimiento con garantías, en el cual se valoren los motivos esgrimidos, más aún cuando los efectos pueden ser tan gravosos como la penalidad impuesta [...]

Tampoco tiene en cuenta que el Ayuntamiento admitió en sus propios términos la solicitud efectuada por la UTE, pues consta en la parte dispositiva del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de junio de 2021 que "5º.-A los efectos previstos en el artículo 151.4 de la LCSP, se hace constar que: [...]La oferta presentada por UTE SERRAZAR S.L.-TRENASA S.A. se ha tenido por retirada, de conformidad con el escrito presentado por la misma". Por tanto el Ayuntamiento de las Rozas "de conformidad con el escrito presentado" por la UTE, consideró retirada de manera justificada la oferta en su día presentada; pues era lo que había solicitado mi mandante en su escrito que obra al folio 1179, en el que consta con meridiana claridad "solicitamos que tenga por retirada de forma justificada la oferta en su día presentada"».

También critica que la sentencia no haya considerado la variación de precios en esos dos meses, cuando era notoria «la influencia del Covid-19 en al año 2020, así como los sucesivos eventos que han ido incidiendo de manera directa en los precios de las materias primas».

Alega que el juzgador inadmitió la prueba de respuestas escritas a proveedores para acreditar la justificación de la renuncia

A continuación, critica la valoración probatoria del juzgador:

«Así el Sr. Hilario explicó detalladamente como las condiciones en los que su empresa había preparado la licitación habían dado un cambio inesperado y hacían imposible acometer el contrato en los términos previstos. Sin embargo, el juzgador valora que esta persona -que manifestó no tenerlo-tiene interés directo en la resolución del pleito. Lo cierto es que la penalización del otro participe de la UTE tuvo su propio expediente y su correspondiente procedimiento judicial. De sus testimonio tampoco se ha tenido en cuenta la importancia de que fue el partícipe mayoritario el que tomaba las decisiones y realizaba las gestiones sin la intervención de TRENASA, S.A.

Tampoco se ha tenido en cuenta que el testimonio del Sr. Hilario y del del director del banco son absolutamente coincidentes. Así manifestó haber hecho una "prospección" con la entidad que normalmente financia sus obras (Banco Santander) y no le pusieron problema, sin embargo, cuando llegó el momento de formalizar el contrato, habiendo cambiado el absolutamente el mercado, precisaron de una liquidez imposible de obtener siendo esta versión íntegramente ratificada por el D. Guillermo, Gerente de Empresas de la oficina del Banco Santander que confirmó haber denegado la operación y no ser ajeno a los motivos por los cueles la UTE precisaba una mayor liquidez.

La sentencia de instancia entiende que la prueba practicada, no permite alcanzar una conclusión diferente, sin embargo, consideramos que habido una errónea valoración de la prueba:

En primer lugar, no se ha tenido en cuenta la denegación de la financiación, la cual era necesaria para acometer las obras, y que ha quedado demostrado a través de la declaración del representante del Banco Santander, sino que la misma negativa se ha debido a la particular situación del sector de la construcción, y en concreto a la carestía de los materiales.

En relación con este punto, no se ha valorado el incremento vertiginoso de los precios, así como el requisito de tener que anticipar el importe de los materiales. Motivo por el cual la financiación se convierte en imprescindible, y el contrato se vuelve totalmente inviable en los términos planteados en la oferta.

Es evidente que la restricción del crédito unida al alza extraordinaria del precio de las materias primas (circunstancias ambas imprevisibles) hacían inviable la oferta presentada.

No podemos dejar de advertir que el Juzgador ha dejado pasar inadvertidas las conclusiones de esta parte, en las que además, se incluían nuevas resoluciones y publicaciones relativas a la existencia de la situación de excepcionalidad que supuso la propuesta de retirada».

Por último, alega que no tuvo culpa en la retirada porque, como esgrimió en la demanda, «se vio arrastrado a suscribir la retirada al trasladarle su partícipe la imposibilidad de llevar a cabo la obra».

Por último, sobre el plazo, alega:

«Esta Parte no fue notificada el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno de las Rozas el 28 de mayo de 2021, por el cual se tiene por retirada nuestra oferta y que consta en el expediente en sus páginas 1183 a 1189, constando también que este, fue notificado a GESTIÓN Y EJECUCIÓN DE OBRA CIVIL, S.A.U. (pág. 1190 expediente), el siguiente licitador mejor puntuado, y no a TRENASA, S.L. Por ende, no supimos de esta decisión hasta que, el 1 de julio fue notificada la adjudicación del contrato (pág. 1238 y ss. expediente).

Debido a esta falta de notificación, esta Parte no podía sino entender que el escrito presentado no había sido resuelto, y trascurrido el plazo indicado en el art. 158.2 LCSP sin haber intentado la Administración resolver sobre el expediente de contratación en los términos expresados en el escrito de mayo, procedimos el 28 de junio de 2021, antes de ser adjudicado el contrato pero pasado el plazo del art. 158 LCSP, a presentar un segundo escrito ejerciendo, en tiempo y plazo, nuestro derecho reconocido en la LCSP a retirar la oferta sin necesidad de causa».

La administración se opuso al recurso de apelación.

TERCERO.- Desestimación de la apelación

El texto íntegro del escrito de retirada de la oferta es el siguiente (el subrayado es añadido):

«Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid

Madrid, 21 de mayo de 2021

Estimados Señores:

Como bien saben, SERRAZAR, S.L. y TRENASA, S.A. concurrieron con el compromiso de constituir una Unión Temporal de Empresas al procedimiento de adjudicación del contrato de ejecución de obras de "Construcción de Polideportivo cubierto e instalaciones anexas en las calle Mirto, Acanto y Jacinto", (expte. NUM000) y su oferta ha sido considerada la más ventajosa.

En conversaciones mantenidas con responsables municipales les hemos anticipado que las posibilidades de acceder a financiación de las empresas que componen la Unión Temporal, han variado sustancialmente respecto a la que tenían al tiempo de formular la oferta, mermando su capacidad para soportar los pagos a proveedores.

Al tiempo de presentar su oferta (29 de marzo de 2021), las empresas que conforman la UTE, contaban con el compromiso de varias entidades bancarias para financiar la totalidad de la obra, a través de líneas de crédito ICO. Sin embargo, en la actualidad las líneas ICO de los Bancos a las empresas españolas están cerradas y los bancos se niegan a financiar este tipo de proyectosde edificación.

Por otra parte, al tiempo de formular la oferta, las empresas que conforman la UTE disponían de equipos técnicos suficientes- que podían cubrir con personal propio-- para asumir una obra de esta envergadura. Sin embargo, a lo largo del período transcurrido desde entonces hasta la propuesta de adjudicación, nuestras empresas han sido adjudicatarias de obras a las que deben destinar los recursos técnicos de los que disponen.

A pesar de todos los inconvenientes, nuestras empresas han conseguido disponer de toda la documentación solicitada y tenemos a disposición de ese Ayuntamiento la garantía definitiva, la escritura de constitución de la UTE (y las de las empresas que la componen), los certificados de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y las declaraciones solicitadas.

Por un elemental principio de prudencia y siendo conocedores de la importancia que para el Ayuntamiento de las Rozas tiene la construcción de este polideportivo, tal como les hemos planteado en nuestras conversaciones previas y con el fin de evitar cualquier riesgo a ese Ayuntamiento, creemos que es mejor que nuestra oferta no resulte adjudicatariade este contrato.

Para nuestras empresas llevar a cabo la ejecución de esta obra era un reto y suponía un orgullo el hecho de que dos "pymes" pudieran ejecutar una obra emblemática. No obstante, las circunstancias anteriormente descritas --que nos impiden tener la certeza de concluir con éxito y con todas las garantáis la citada obra--, nos obligan a anteponer la responsabilidad a nuestros intereses empresariales.

Con el fin de no retrasar la licitación, ni perjudicar el desarrollo del contrato y al amparo del artículo 84 del RD 1098/2001, reconocemos la inviabilidad de la oferta inicialmente presentada, por los motivos expuestos, y solicitamos formalmente la exclusiónde nuestra empresa y la adjudicación al siguiente licitador.

Con el mismo espíritu de colaboración y con el fin de agotar todas las posibilidades que permitan al órgano de contratación dar una pronta solución a la presente situación, con carácter subsidiario, solicitamos que tenga por retirada de forma justificada la oferta en su día presentada.

Esperando comprendan las razones expuestas, les manifestamos nuestra completa disposición a llevar a cabo cualquier otra actuación que permita al Ayuntamiento resolver el expediente de contratación e iniciar cuanto antes la ejecución de la obra».

El informe interno de la administración establece:

«Dicho licitador ha presentado con fecha 21 de mayo de 2021, a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, escrito en virtud del cual "que tenga por retirada de forma justificada la oferta en su día presentada".

De acuerdo con lo previsto en el artículo 150.2de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público, que dispone: "de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas"

Por ello, procede tener por retiradala oferta presentada por SERRAZAR S.L.-TRENASA S.A., con exigencia del 3% del presupuesto base de licitación, en concepto de penalidad,recabando la misma documentación al licitador siguiente en este caso GESTION Y EJECUCIÒN DE OBRA CIVIL S.A.U.».

El acuerdo de la Junta local de 28 de mayo de 2021 contiene la siguiente decisión:

«Con base a los anteriores antecedentes y los informes obrantes en el expediente y de conformidad con todos ellos,la Junta de Gobierno Local, en votación ordinaria y por unanimidad de los miembros presentes, acuerda:

1º.- Tener por retirada la ofertapresentada por UTE SERRAZAR S.L-TRENASA S.A.

2º.- Requerir la documentación administrativa al siguiente licitador clasificado, GESTION Y EJECUCIÒN DE OBRA CIVIL S.A.U. para que en el plazo máximo de 10 días hábiles, a contar desde la recepción de la notificación del requerimiento, presente la siguiente documentación, ya que constan inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Contratistas del Estado los datos correspondientes a denominación social, objeto social, domicilio social, apoderamientos y órgano de administración, así como la inexistencia de prohibiciones para contratar y la clasificación necesaria: [...]».

Consta en el expediente un número de anotación de salida 7335, fecha de salida 10/06/2021 11:40:00. No consta a quién se dirigió la notificación.

La parte reconoce haber tenido conocimiento del acuerdo por el que se tiene por retirada la oferta el 1 de julio de 2021, con motivo de la notificación de un acuerdo de 18 de junio de 2021 en el que se hace referencia a dicho acuerdo anterior.

Pues bien, en primer lugar, la parte decisoria del acuerdo de 28 de mayo de 2021 se limita a tener por retirada la oferta. No se pronuncia expresamente acerca de si considera o no justificada la retirada. No obstante, dicha decisión se adopta «con base a los anteriores antecedentes y los informes obrantes en el expediente». El informe transcrito, en la medida en que propone la aplicación del artículo 150.2 LCSP, con imposición de la penalidad, implícitamente está rechazando que la retirada esté justificada. Por lo tanto, del acuerdo de 28 de mayo de 2021 en modo alguno cabe deducir que el ayuntamiento estuviese acogiendo la pretensión de la UTE de que la retirada se considerase justificada.

En segundo lugar, el artículo 158.2 LCSP efectivamente permite retirar la oferta sin penalidad como una sanción al incumplimiento de la administración de adjudicar el contrato en el plazo previsto en dicho artículo, lo cual tiene como presupuesto lógico y necesario que el licitador no haya retirado su oferta dentro de dicho plazo de adjudicación. Es decir, parte de que el licitador ha de permanecer interesado en la adjudicación en dicho plazo y, si la administración se retrasa más allá del plazo legal en adjudicar, la ley libera al licitador del compromiso que supone la oferta, por lo que puede desvincularse de ella, lógicamente sin imposición de penalidad. Esta previsión no resulta aplicable cuando el propio licitador ha retirado su oferta antes de que finalizase dicho plazo.

En tercer lugar, la parte pretende la aplicación del artículo 192 LCSP, que establece que los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso o el supuesto de incumplimiento d ellos compromisos o condiciones especiales de ejecución ( artículo 76.2 y 202.1 LCSP) , que deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y cuya cuantía no podrá ser superior al 10 % del precio del contrato ni superar en conjunto el 50 % del precio del contrato.

Sin embargo, este precepto no es aplicable al caso de autos. El artículo se incardina en la Subsección 3ª «Ejecución de los contratos» de la Sección 3ª («De los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos») del Capítulo I del Título I del Libro II LCSP. No estamos en sede de ejecución, sino en sede de adjudicación de los contratos (Sección 2ª). La cantidad que, de forma imperativa, la administración debe exigir al licitador en caso de incumplimiento del requerimiento de información en el plazo señalado en el artículo 150.2 LCSP está determinada por la ley. No juega aquí el principio de proporcionalidad que debe observar la administración para las penalidades en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso.

Por otro lado, la ley no prevé un trámite de audiencia específico para exigir esta cantidad al licitador. Tampoco se indica qué indefensión se ha ocasionado al licitador por no haber dado trámite de audiencia previo a la imposición de la penalidad del artículo 150.2 LCSP: el licitador no presentó la documentación requerida, sino que retiró la oferta, eso sí, manifestando que tenía la documentación a disposición de la administración. Expuso en su escrito los motivos por los que consideraba que la retirada estaba justificada. La administración, conocida la argumentación del licitador, no la consideró justificada e impuso la consecuencia prevista en la norma. En la medida en que no estamos ante una opción de la administración (ni en relación a la imposición de la penalidad ni en cuanto a su cuantía) que necesitase más audiencia del licitador, ninguna indefensión se le causó, por lo que el acuerdo no es nulo. Además, el objeto de recurso en este procedimiento es la resolución de 14 de enero de 2022, no la anterior de 28 de mayo de 2021, que es resolución que el interesado conoce y no ha recurrido, por lo que es firme y consentida.

Por lo demás, la Sala considera que la valoración de la prueba del juzgador de instancia no ha sido irracional ni manifiestamente errónea, por más que no sea compartida por el apelante.

Así, la Sala comparte la causa de tacha del testigo por tener un evidente interés en el pleito. Las cuestiones como la falta de financiación sobrevenida no son oponibles a la administración, pues forman parte del riesgo y ventura del ejercicio de la actividad empresarial. Tampoco resulta oponible a la administración el argumento de que la apelante «se vio arrastrada» por la sociedad mayoritaria de la UTE: esos son las implicaciones de constituir la UTE y presentarse como tal. Tampoco resulta en modo alguno oponible a la administración otro de los argumentos ofrecidos para la retirada, cual es que las empresas de la UTE «han sido adjudicatarias de obras a las que deben destinar los recursos técnicos de los que disponen».

Por lo demás, aunque fuera cierta la variación extraordinaria de precios en los dos meses, no es la única razón por la que se retira la oferta, sino que retiró por muchas otras que son irrelevantes de cara a la administración, especialmente la relativa a la decisión de destinar los recursos técnicos de que disponen a otras licitaciones en las que resultaron igualmente adjudicatarias. De ello se deduce con claridad que las licitadoras en UTE no tenían los medios técnicos (independientemente por tanto de la financiación y de los costes de suministros) para atender a todas las licitaciones a las que concurrieron, asumiendo con ello el riesgo de no poder cumplir sus ulteriores compromisos y aun de tener que retirar ofertas con las consiguientes consecuencias legales.

Por todo ello, se desestima el recurso.

CUARTO.- Costas

En virtud del artículo 139.2 LJCA, se imponen las costas de apelación a la administración por cuantía máxima de 2000 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,